1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen, um Zahlungsansprüche sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

3

Der Kläger war seit dem 01.09.2015 bei einer Firma C. Finanz- und Wirtschaftsberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C.) als Hausmeister beschäftigt. Im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses betreute er das Gebäude –Straße in D., in welchem auch vier weitere Arbeitnehmer der Firma C. tätig waren. Er hatte 30 Tage Urlaub pro Jahr, sein Bruttoentgelt betrug 2.850,- EUR.

4

Zum 01.01.2021 wurde das Gebäude –Straße in D. an die Beklagte übertragen. In diesem Zusammenhang verfasste die Beklagte ein Schreiben, auf das Bezug genommen wird (Bl. 137 d.A.) und das von Vertretern der Beklagten und der Firma C. unterzeichnet wurde. Hierin heißt es:

5

              „Kauf des Objektes –Straße D.

6

Übernahme der Mitarbeiter

7

Hiermit bestätigen die M. GmbH, dass Sie die Mitarbeiter der Firma C. GmbH, welche mit der Betreuung des Objektes –Straße 5 in D. betraut sind, nahtlos und zum bestehenden Brutto-Gehalt zum 01.01.2021mit Übergang des Objektes übernehmen werden. Es handelt sich um folgende Mitarbeiter:

8

Herr G. (Brutto-Gehalt 2.850,00 €)

9

Frau G. (Brutto-Gehalt 450,00 €)

10

Frau S. (Brutto-Gehalt 150,00 €)

11

Herr R. (Brutto-Gehalt 450€)

12

Herr D. (Brutto-Gehalt 450€)

13

Gleichwohl schlossen die Parteien dieses Rechtsstreits zum 01.01.2021 einen neuen Arbeitsvertrag, auf den Bezug genommen wird (Bl. 5 ff. d.A.).

14

Ob die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, ist zwischen den Parteien streitig.

15

Der Kläger war seit 06.03.203 arbeitsunfähig erkrankt.

16

Mit Schreiben vom 20.03.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise fristgemäß. Auf das „i.A.“ von einer Frau S. unterzeichnete Schreiben (Bl. 13 d.A.) wird Bezug genommen. Die Kündigung ging dem Kläger offenbar am selben Tag zu.

17

Der Kläger wies diese Kündigung mit Schreiben vom 24.03.2023 wegen Nichtvorlage einer Vollmacht zurück. Auf das Schreiben wird Bezug genommen (Bl. 58 d.A.). Gleichzeitig erhob er Kündigungsschutzklage, die am 30.03.2023 zugestellt wurde.

18

Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 11.04.2023 gegenüber dem Kläger eine ordentliche Kündigung und mit Schreiben vom 17.04.2023 eine weitere außerordentliche Kündigung aus. Auf die beiden Kündigungen (Bl. 57 d.A. bzw. Bl. 69 d.A.) wird Bezug genommen. Der Kläger erweiterte seine Klage um entsprechende Kündigungsschutzanträge, die am 17.04.2023 bzw. 24.04.2023 zugestellt wurden. Mit weiteren Klageerweiterungen hat der Kläger Entgeltfortzahlung bis zum Zugang der ersten fristlosen Kündigung (20.03.2023) begehrt. Ferner hat er für den Fall des Unterliegens mit den Feststellungsanträgen Urlaubsabgeltung einmal in Bezug auf das seit dem 01.01.2021 zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis und einmal in Bezug auf das Arbeitsverhältnis zur Firma C. begehrt. Eine weitere Klageerweiterung, welche eine negative Feststellungsklage bezüglich einer von der Beklagten in den Raum gestellten Gegenforderung zum Gegenstand hatte, hat die Kammer im Termin vom 17.08.2023 nach Anhörung der Parteien abgetrennt.

19

Der Kläger trägt vor, die Vorwürfe der Beklagten seien unberechtigt und träfen nicht zu. Die Beklagte habe neben dem Objekt – Straße 5 noch mehrere andere Gebäude. Es sei daher davon auszugehen, dass bei ihr mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt seien.

20

Es sei von einem Betriebsübergang auszugehen. Der Kläger habe weder in dem Arbeitsverhältnis mit der Firma C. noch in dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten Urlaub erhalten. Dieser sei daher abzugelten.

21

Der Kläger beantragt,

22

• 23

  1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 20.03.2023 nicht aufgelöst worden ist;

24

• 25

  2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung vom 11.4.2023 mit dem 31.5.2023 sein Ende finden wird;

26

• 27

  3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die fristlose Kündigung vom 17.04.2023 sein Ende gefunden hat;

28

• 29

  4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen;

30

• 31

  5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.838,71 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2023 zu zahlen;

32

• 33

  6. für den Fall des Unterliegens mit den Feststellungsanträgen die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 6.840,- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.04.2023 zu zahlen;

34

• 35

  7. für den Fall des Unterliegens mit den Feststellungsanträgen die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.046,40 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. April 2023 zu zahlen.

36

Die Beklagte beantragt,

37

              die Klage abzuweisen.

38

Die Beklagte behauptet, sie beschäftige weniger als zehn Arbeitnehmer. Frau S. sei Mitarbeiterin des Steuerbüros eines der Geschäftsführer der Beklagten. Ausweislich des Arbeitsvertrags der Parteien habe ein neues Arbeitsverhältnis begründet werden sollen. Ein Betriebsübergang liege nicht vor. Frau S. und einen weiteren Mitarbeiter des Steuerbüros habe der Kläger am 15.03.2023 anlässlich eines Gesprächs massiv bedroht. Der Kläger habe ein Messer aus einem Lederetui genommen und es mit drohender Gebärde auf den Tisch geworfen.

39

Der Kläger habe unerlaubt Mietverträge mit sich selbst geschlossen. Am 06.04.2023 habe eine Begehung seitens der Stadt D. stattgefunden. Dabei sei festgestellt worden, dass eine Wohnung, für die ein Leerstand gemeldet gewesen sei, in Wirklichkeit mit 10 Personen belegt gewesen sei.

40

Der Kläger habe darüber hinaus gegen Verschwiegenheitsverpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag verstoßen. Die Außenanlagen und Flure des Gebäudes seien verwahrlost und der Kläger habe Mieteinnahmen für sich vereinnahmt, sowie nicht gegenüber der Beklagten angezeigt, dass Reparaturen notwendig seien. Von einer Firma, die einen Reparaturauftrag erhalten hatte, habe der Kläger eine Provision gefordert. Auf seine Veranlassung hin seien volle Müllcontainer nicht zur Abholung bereitgestellt worden und der Kläger habe der Hausverwaltung schuldhaft keine Zählerstände mitgeteilt.

41

Mit den aus dem Vorbringen nach ihrer Behauptung resultierenden Gegenansprüchen hat die Beklagte im Prozess vorsorglich die Aufrechnung gegen Forderungen des Klägers erklärt.

42

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Sitzungsniederschriften und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

43

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

44

Die Klage hatte überwiegend Erfolg.

45

A. Die Klage gegen die Kündigung vom 20.03.2023 hatte Erfolg.

46

I. Die Kündigungsschutzklage ist statthaft. Wegen der §§ 13, 4, 7 KSchG hat der Kläger auch ein Feststellungsinteresse. Der Kläger hat die Klagefrist auch eingehalten.

47

II. Die Kündigungsschutzklage bezüglich der Kündigung vom 20.03.2023 ist vollumfänglich begründet, weil die Kündigung wegen § 174 BGB unwirksam ist.

48

Es kann dabei dahinstehen, ob die Kündigung „i.A.“ schon gegen § 623 BGB verstößt (vgl. BAG, Urt. v. 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 – juris).

49

Die Kündigung ist gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam.

50

Unstreitig lag der Kündigung, die nicht von einer der beiden Geschäftsführer unterzeichnet war, auch keine Vollmacht bei.

51

Der Kläger hat diese Kündigung mit Schreiben vom 24.03.2023 zurückgewiesen. Diese Zurückweisung war unverzüglich. Die Rechtsprechung nimmt hierfür eine Frist von einer Woche an (vgl. BAG, Urt. v. 20.05.2021 – 2 AZR 596/20 – juris; BAG, Urt. v. 25.04.2013 – 6 AZR 49/12 – juris). Da die Kündigung vom 20.03.2023 stammt und das Zurückweisungsschreiben vom 24.03.2023, ist davon auszugehen, dass des der Beklagten innerhalb der Wochenfrist zuging. Die Beklagte hat Abweichendes nicht behauptet.

52

Unstreitig hatte die Beklagte den Kläger auch nicht von der Vertretungsberechtigung in Kenntnis gesetzt. Die Beklagte hat dergleichen auch nicht behauptet. Dies ergab sich auch nicht aus den Umständen. Insbesondere war Frau S. nicht in eine Stellung bei der Beklagten berufen worden, mit der üblicherweise eine Kündigungsberechtigung verbunden ist (vgl. dazu BAG, Urt. v. 20.05.2021 – 2 AZR 596/20 – juris). Frau S. ist nach dem Vorbringen der Beklagten nämlich überhaupt nicht bei dieser beschäftigt.

53

B. Die Kündigung vom 17.04.2023 hat das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht fristlos beendet. Diesbezüglich hatte der auf diese Kündigung bezogene Kündigungsschutzantrag Erfolg.

54

I. Die Kündigungsschutzklage ist auch hier zulässig. Die Frist nach §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1 KSchG ist eingehalten.

55

II. Die Beklagte hat jedenfalls die Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Darüber hinaus besteht gemäß § 626 Abs. 1 BGB auch kein wichtiger Grund im Hinblick auf die behauptete Überbelegung einer Wohnung.

56

1. Die Beklagte hat die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.

57

a) Nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (vgl. hierzu zuletzt ausführlich BAG, Urt. v. 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, AP Nr. 255 zu § 626 BGB). Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht (BAG, Urt. v. 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, AP Nr. 255 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 12.02.2015 – 6 AZR 845/13, AP Nr. 1 zu § 22 BBiG; BAG, Urt. v. 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, AP Nr. 241 zu § 626 BGB). Selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang (BAG, Urt. v. 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, AP Nr. 241 zu § 626 BGB). Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Der Kündigungsberechtigte, der gewisse Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und dazu auch den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Allerdings will die Rechtsprechung auch verhindern, dass der Kündigungsberechtigte den Sinn und Zweck der Ausschlussfrist dadurch umgeht, dass er den Sachverhalt nicht mit dem gebotenen Nachdruck ermittelt und dadurch den Beginn der Ausschlussfrist hinauszögert (ausführlich BAG, Urt. v. 31.03.1993 – 2 AZR 492/92, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG, Urt. v. 06.07.1972 – 2 AZR 386/71, AP Nr. 3 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Daher läuft die Frist nur so lange nicht, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen und mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG, Urt. v. 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, AP Nr. 251 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12, AP Nr. 54 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urt. v. 31.03.1993 – 2 AZR 492/92, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden (BAG, Urt. v. 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, AP Nr. 255 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, AP Nr. 251 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12, AP Nr. 54 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Für die übrigen Ermittlungen gilt keine Regelfrist. Bei ihnen ist fallbezogen zu beurteilen, ob sie hinreichend zügig betrieben wurden (BAG, Urt. v. 16.07.2015 – 2 AZR 85/15, AP Nr. 255 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, AP Nr. 251 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12, AP Nr. 54 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, Urt. v. 31.03.1993 – 2 AZR 492/92, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG, Urt. v. 10.06.1988 – 2 AZR 25/88, AP Nr. 27 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Hierbei trifft den Kündigungsberechtigten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für die Einhaltung der Ausschlussfrist die Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urt. v. 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744; BAG, Urt. v. 31.03.1993 – 2 AZR 492/92, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG, Urt. v. 17.08.1972 – 2 AZR 359/71, AP Nr. 4 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können, und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (BAG, Urt. v. 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744; BAG, Urt. v. 17.08.1972 – 2 AZR 359/71, AP Nr. 4 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 402). Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche – sei es auch nur aus damaliger Sicht – weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (BAG, Urt. v. 01.02.2007 – 2 AZR 333/06, NZA 2007, 744). Insofern bedarf es genauer Angaben, weshalb noch weitere Ermittlungen notwendig waren und welche Nachforschungen angestellt worden sind (KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 402).

58

Bei der Ermittlung, ob die Ausschlussfrist eingehalten wurde, prüft das Bundesarbeitsgericht, in welcher Frist die Ermittlungen normalerweise hätten durchgeführt werden können und schließt hieraus, bis zu welchem Zeitpunkt der Lauf der Frist suspendiert war (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 31.03.1993 – 2 AZR 492/92, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist).

59

b) Die Beklagte hat die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB nach den vorstehenden Maßstäben versäumt, da sie die Kündigung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von den Kündigungsgründen ausgesprochen hat.

60

aa) Dies gilt zunächst deswegen, weil die Beklagte zwischen den zur ersten Kündigung vom 20.03.2023 und den zur zweiten Kündigung vom 17.04.2023 herangezogenen Kündigungsgründen kaum differenziert hat und zwischen beiden Kündigungen bereits etwa vier Wochen liegen.

61

bb) Soweit die Beklagte die Kündigung vom 17.04.2023 jedenfalls auch darauf bezogen hat, am 06.04.2023 habe eine Begehung durch die Stadt D. stattgefunden, bei der festgestellt worden sei, dass eine Wohnung, für die der Kläger einen Leerstand gemeldet hatte, in eigenem Namen vom Kläger vermietet worden sei, erschließt sich die Einhaltung der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB ebenso wenig. Denn bereits die erste Kündigung war – mit Schriftsatz vom 11.04.2023 – unter anderem damit begründet worden, dass der Kläger in eigenem Namen Mietverträge abgeschlossen habe. Daher war dieser Fall offensichtlich bereits Gegenstand der ersten Kündigung und daher am 17.04.2023 verfristet.

62

Selbst wenn man hier anderer Auffassung sein sollte, folgt daraus kein anderes Ergebnis. Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte, nachdem sie offenbar am 20.03.2023 mindestens Hinweise auf dieses Verhalten hatte, mit der gebotenen Eile ermittelt hätte. Es ist nicht ersichtlich, ob überhaupt Ermittlungen zwischen dem 20.03.2023 und dem 06.04.2023 von der Beklagten durchgeführt wurden. Dabei wäre es für die Beklagte nicht schwer gewesen, festzustellen, dass eine leerstehende Wohnung tatsächlich mit zehn Personen belegt ist. Selbst wenn demnach am 20.03.2023 erst ein Anfangsverdacht bestand, hätten die Ermittlungen der Beklagten deutlich vor dem 03.04.2023 abgeschlossen sein können. Die mit Schreiben vom 17.04.2023 ausgesprochene Kündigung war daher verspätet.

63

2. Auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB kann – selbst wenn man hier noch von einer Einhaltung der Frist ausginge – nicht bejaht werden.

64

a) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung oder zum Ablauf einer vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

65

Nach der ständigen Rechtsprechung ist bei der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung in zwei Stufen vorzugehen (vgl. etwa BAG, Urt. v. 29.1.1997 – 2 AZR 292/96, AP Nr. 68 zu § 626 BGB). Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen (BAG, Urt. v. 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571 m.w.N.).

66

Stellt sich heraus, dass ein an sich für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung geeigneter Kündigungsgrund vorliegt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (st. Rspr.; BAG, Urt. v. 29.01.1997 – 2 AZR 292/96, AP Nr. 68 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, AP Nr. 202 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, AP Nr. 220 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG, Urt. v. 16.12.2010 – 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571).

67

b) Nach diesen Maßstäben kann zwar in der Vermietung einer Wohnung des eigenen Arbeitgebers auf eigene Rechnung ein wichtiger Grund liegen, doch hat die Beklagte diesen Kündigungsgrund nicht ausreichend dargetan, obwohl sie die volle Darlegungs- und Beweislast trifft (st. Rspr.; vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 27.09.2022 – 2 AZR 508/21 – juris). Die Beklagte hat eine Vermietung der Wohnung durch den Kläger in eigenem Namen zwar behauptet, aber keine nachprüfbaren Tatsachen hierzu vorgetragen, zumal der Kläger dies bestritten hat. Allein die Tatsache, dass der Kläger als Hausmeister möglicherweise die Schlüssel zu der Wohnung verwaltete, wäre zwar geeignet, einen Anfangsverdacht zu begründen. Allein aufgrund der Tatsache, dass sich Menschen illegal in einer fremden Wohnung aufhalten, besteht aber noch keine Gewissheit, dass der Hausmeister diese Wohnung auf eigene Rechnung vermietet hat.

68

Eine Verdachtskündigung hat die Beklagte jedoch nicht ausgesprochen. Jedenfalls liegen deren Voraussetzungen nicht vor. Insbesondere hat die Beklagte nicht vorgetragen, den Kläger zu den Verdächtigungen zuvor angehört zu haben (BAG, Urt. v. 27.09.2022 – 2 AZR 508/21 – juris; BAG, Urt. v. 25.04.2018 – 2 AZR 611/07 – juris).

69

C. Die Klage war hingegen abzuweisen, soweit sich der Kläger gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung aus dem Schreiben vom 17.04.2023 bzw. die ordentliche Kündigung vom 11.04.2023 richtet. Insoweit hatte die Kündigungsschutzklage nur wegen der falsch gewählten Kündigungsfrist Erfolg.

70

I. Zwar ist die Kündigungsschutzklage zulässig und der Kläger hat die Klagefrist eingehalten.

71

II. Der Kläger hat allerdings die Anwendbarkeit des KSchG nicht beweisen können.

72

1. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 Halbs. 1 KSchG greift der materielle Kündigungsschutz grundsätzlich erst ein, wenn rechnerisch mindestens 10,25 Arbeitnehmer ausschließlich der zur Berufsbildung Beschäftigten in dem Betrieb beschäftigt werden. Die Darlegungs- und Beweislast für die regelmäßige Beschäftigung der erforderlichen Anzahl von Arbeitnehmern trifft den klagenden Arbeitnehmer (BAG, Urt. v. 09.09.1982 – 2 AZR 253/80,  AP Nr. 1 zu § 611 BGB Hausmeister; BAG, Urt. v. 24.02.2005 – 2 AZR 373/03, AP Nr. 34 zu § 23 KSchG 1969; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.02.1996 – 3 Sa 870/95, AP Nr. 14 zu § 23 KSchG 1969; LAG Hamm, Urt. v. 03.04.1997 – 4 Sa 693/96, AP Nr. 15 zu § 23 KSchG 1969), was das BAG zur neuen Fassung des KSchG ausdrücklich bestätigt hat (BAG, Urt. v. 26.6.2008 – 2 AZR 264/07, AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969).

73

Der Arbeitnehmer genügt regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er schlüssig dargelegt hat, dass zum Kündigungszeitpunkt mehr als die erforderliche Zahl von Arbeitnehmern im Betrieb beschäftigt worden ist. Entsprechend der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist es dann am sachnäheren Arbeitgeber, die erheblichen Tatsachen und Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass diese Beschäftigtenzahl nicht repräsentativ für den Betrieb ist (BAG, Urt. v. 24.02.2005 – 2 AZR 373/03, AP Nr. 34 zu § 23 KSchG 1969). Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast greifen allerdings nur ein, wenn ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, aber der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Bei dieser Sachlage muss der Beklagte den Vortrag des Klägers substantiiert bestreiten, wenn er ihm entgegentreten will. Einfaches Bestreiten genügt nicht, wenn nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982; BGH, Urt. v. 24.11.1998 – VI ZR 388/97, NJW 1999, 714; BAG, Urt. v. 26.6.2008 – 2 AZR 264/07, AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969). Trägt der sekundär Darlegungspflichtige ausreichend vor, benennt aber keine Beweismittel, so kann dies vom Tatsachengericht zwar nicht als Verletzung der sekundären Darlegungslast nach § 138 ZPO, wohl aber nach § 286 ZPO uU als Beweisvereitelung berücksichtigt werden (BGH, Urt. v. 17.01.2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982). Benennt der sekundär Darlegungspflichtige dagegen Beweismittel, etwa auch Zeugen, so kann der primär Darlegungspflichtige, hier die Klägerin, sich der vom Gegner benannten Beweismittel bedienen. Auf diese Möglichkeit ist der primär Darlegungspflichtige nach § 139 ZPO hinzuweisen, wenn er sie erkennbar übersehen hat (BAG, Urt. v. 26.6.2008 – 2 AZR 264/07, AP Nr. 42 zu § 23 KSchG 1969).

74

2. Nach diesen Maßstäben kann nicht davon ausgegangen werden, die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG seien gegeben. Der Kläger hat selbst weit weniger als zehn Arbeitnehmer selbst benannt. Die Beklagte hat hierzu Stellung genommen, ein Lohnjournal vorgelegt und vorgetragen, dies sei die vollständige Liste, da Frau S. bei einem Steuerbüro beschäftigt sei. Hiermit ist die Beklagte ihrer abgestuften Darlegungslast vollumfänglich nachgekommen. Die Richtigkeit dieses Vorbringens unterstellt, könnte sie auch gar nicht mehr vortragen als dies.

75

Auf dieses Vorbringen hat der Kläger nicht ausreichend erwidert und ist seiner Darlegungslast damit nicht nachgekommen. Der Kläger hat zwar gemutmaßt, in anderen Objekten der Beklagten könnten noch weitere Mitarbeiter beschäftigt werden. Doch ist zum einen unklar, ob die Beklagte selbst in diesem Fall mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte. Vor allem handelt es sich dabei um nicht mehr als um eine bloße Vermutung, da er Namen von Arbeitnehmern und/oder weitere Indizien nicht vorgetragen hat. Darüber hinaus ist es auch überhaupt nicht zwingend, dass die Beklagte in anderen Orten auch Arbeitnehmer und nicht etwa einen selbstständigen Hausmeisterservice oder ein Reinigungsunternehmen mit den entsprechenden Arbeiten betraut. Vielmehr ist es durchaus auch nicht unüblich, für derartige Aufgaben selbstständige Unternehmen zu beauftragen. Vor diesem Hintergrund konnte nicht davon ausgegangen werden, dass das KSchG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

76

III. Die einzuhaltende Kündigungsfrist betrug allerdings gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB zwei Monate zum Monatsende. Denn es war davon auszugehen, dass die Beklagte in das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Firma C. eingetreten ist.

77

1. Dies ergibt sich zunächst aus der Übernahmeerklärung der Beklagten. Dieser ist – zugunsten des Klägers als Drittem gemäß § 328 Abs. 1 BGB – zu entnehmen, dass sich die Beklagte verpflichtete, das bisherige Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen. Dies ergibt die entsprechende Auslegung des Schreibens. Denn dort ist davon die Rede, man werde die Arbeitnehmer „übernehmen“ und dies solle „nahtlos“ geschehen. Es war also nicht davon die Rede, mit diesen Mitarbeitern neue Verträge zu schließen, sondern in die alten Arbeitsverträge einzutreten. Bereits hieraus ergibt sich die verlängerte Kündigungsfrist, da der Kläger zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Jahre, aber noch nicht mehr als acht Jahre, beschäftigt war. Die Beklagte hat im Rahmen der Erörterung des Inhalts dieses Schreibens in der mündlichen Verhandlung lediglich geltend gemacht, eine solche Rechtsfolge sei von ihr mit diesem Schreiben nicht beabsichtigt gewesen. Hierauf kommt es allerdings wegen der Notwendigkeit, das Schreiben nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 145 BGB) auszulegen, nicht an.

78

2. Dies ergibt sich zusätzlich aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB, weil der Kläger aufgrund eines Betriebsübergangs bei der Beklagten beschäftigt ist und daher seine Vorbeschäftigungszeiten anzurechnen sind.

79

a) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 BGB – wie auch im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001, S. 16) – liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. nur EuGH, Urt. v. 06.03.2014 – C-458/12, NZA 2014, 423 [Amatori ua.]; BAG, Urt. v. 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, AP Nr. 462 zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, AP Nr. 444 zu § 613a BGB). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist es Sache der nationalen Gerichte festzustellen, ob ein Betriebs(teil)übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG (und damit im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB) vorgelegen hat. Damit ist insbesondere auch festzustellen, ob die Identität der übertragenen wirtschaftlichen Einheit bewahrt worden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 12.02.2009 – C-466/07, AP Nr. 4 zu Richtlinie 2001/23/EG [Klarenberg]). Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die von einem Erwerber übernommene organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen bereits beim Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben muss, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB erfüllen zu können (vgl. BAG, Urt. v. 13.10.2011 – 8 AZR 455/10, AP Nr. 415 zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 07.04.2011 – 8 AZR 730/09, AP Nr. 406 zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 27.01.2011 – 8 AZR 326/09, AP Nr. 402 zu § 613a BGB). Deshalb muss bereits beim bisherigen Betriebs(teil)inhaber eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit welcher innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Allerdings genügt eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen werden könnte. Es muss um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH, Urt. v. 06.03.2014 – C-458/12, NZA 2014, 423 [Amatori ua.]; vgl. auch BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 8 AZR 538/10 – juris).

80

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH, Urt. v. 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04, AP Nr. 1 zu Richtlinie 2001/23/EG [Güney-Görres und Demir]; BAG, Urt. v. 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, AP Nr. 462 zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, AP Nr. 444 zu § 613a BGB). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. EuGH, Urt. v. 20.01.2011 – C-463/09, AP Nr. 8 zu Richtlinie 2001/23/EG [CLECE]; BAG, Urt. v. 21.05.2015 – 8 AZR 409/13, AP Nr. 462 zu § 613a BGB; BAG, Urt. v. 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, AP Nr. 444 zu § 613a BGB).

81

b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

82

aa) Der Kläger und vier andere Arbeitnehmer waren für die Firma C. in dem Mietshaus M- Straße 5 beschäftigt. Das Gebäude ist mit dem Grundstück veräußert worden, sämtliche diesem Objekt zugeordnete Arbeitnehmer wurden „nahtlos“ mit denselben Aufgaben weiterbeschäftigt. Dies spricht schon für einen Betriebsübergang. Das BAG hat überdies eindeutig entschieden, dass auch der Übergang eines Mietshauses einen Betriebsübergang darstellen kann:

83

„Auch die Verwaltung eines fremdgenutzten Mietshauses mit mehreren Wohnanlagen kann einen Betrieb darstellen. Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit ist grundsätzlich weit zu verstehen. Der arbeitstechnische Zweck besteht hier darin, ein fremdgenutztes Mietshaus in einem sachgemäßen Zustand zu erhalten, um die Substanz des Vermögensgutes zu bewahren und die aus der Vermietung fließenden Einkünfte sicherzustellen (vgl. BAG 18. März 1999 - 8 AZR 196/98 - zu B II 1 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 190 = EzA BGB § 613a Nr. 178; 16. Oktober 1987 - 7 AZR 519/86 - zu II 2 a der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 69 = EzA BGB § 613a Nr. 66).“ (BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 8 AZR 683/11 – juris).

84

So liegt der Fall auch hier.

85

bb) Im genannten Fall (BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 8 AZR 683/11 – juris ) hat das BAG zwar die Annahme eines Betriebsübergangs im Ergebnis verneint. Dies beruhte jedoch auf Überlegungen, die für diesen Fall nicht zutreffen.

86

(1) Zunächst war der dortige Kläger nicht bei dem Eigentümer des Hauses, sondern bei einer zwischengeschalteten Hausverwaltung beschäftigt, sodass das BAG überzeugend darauf hingewiesen hat, dass das Grundstück für eine Hausverwaltung nicht das entscheidende Betriebsmittel sei, sondern das Objekt der Verwaltung (BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 8 AZR 683/11 – juris). Insofern wäre der vom BAG entschiedene Fall eher vergleichbar mit dem Fall, dass die Bauarbeiter, die gerade ein Haus bauen, nicht auf den Erwerber des Grundstücks, das während des Bauvorgangs veräußert wird, übergehen. Dies ist hier anders. Der Kläger – und die anderen Arbeitnehmer – waren von dem Eigentümer des Mietshauses unmittelbar in dem Mietshaus und auf dem Grundstück eingesetzt. Es bestand damit für den Erwerber – die Beklagte – ein Interesse, ein „eingespieltes Team“ zu übernehmen, welches das entsprechende Grundstück schon kennt. Die Beklagte verfolgte mit dem Vertragsübernahmeschreiben folglich nicht lediglich eine soziale Wohltat, vielmehr wollte sie sich „ins gemachte Bett legen“ (vgl. BAG, Urt. v. 06.04.2006 – 8 AZR 249/04 – juris). Dieser Fall trat letztlich auch ein. Denn die Beklagte konnte nach Übernahme des Objektes dieses lückenlos in gleicher Weise wirtschaftlich nutzen wie die Firma C. zuvor.

87

(2) Ferner hat das BAG in der genannten Entscheidung (BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 8 AZR 683/11 – juris) einen Betriebsübergang verneint, weil der Betriebszweck sich nach der Übernahme geändert hatte. Dieses anerkannte Indiz für die Abgrenzung eines Betriebsübergangs von der bloßen Einzelveräußerung eines früheren Betriebsmittels (vgl. wiederum z.B. BAG, Urt. v. 06.04.2006 – 8 AZR 249/04 – juris) liegt hier jedoch vor. Der Zweck des Gebäudes nach dem Übergang ist derselbe geblieben und die Arbeitnehmer verrichten nach dem Übergang des Objekts dieselbe Tätigkeit, nur für einen anderen Eigentümer.

88

c) Da das Arbeitsverhältnis daher im Ergebnis schon seit September 2015 bestand, bestand das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB bis zum 30.06.2023 fort.

89

Im Übrigen war die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

90

D. Die Klage hatte Erfolg, soweit der Kläger Entgelt bzw. Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 01.03.2023 bis zum 20.03.2023 geltend gemacht hat.

91

I. Der Anspruch ergibt sich aus § 611a Abs. 2 BGB bzw. aus §§ 3, 4 EFZG. Hiergegen hat sich die Beklagte auch nicht gewandt.

92

II. Soweit sich die Beklagte hier auf eine Aufrechnung berufen hat, ist diese unwirksam.

93

1. Dabei kann dahinstehen, ob die Aufrechnung gegen § 394 BGB verstößt, ob eine Berufung des Klägers auf diese Vorschrift angesichts der Schwere der Vorwürfe gegen Treu und Glauben verstieße und ob dem Kläger nicht wenigstens ein – von der Beklagten vorzutragendes – Existenzminium gemäß § 850d ZPO verbleiben müsste (vgl. dazu etwa BAG, Urt. v. 18.03.1997 – 3 AZR 756/95 – juris).

94

2. Auch kann dahinstehen, ob der Beklagten gegen den Kläger Anspruch zumindest in Höhe der Klageforderung zusteht. Die Aufrechnung ist nämlich unzulässig.

95

a) Die Aufrechnungslage setzt gemäß § 387 BGB Gegenseitigkeit und Gleichartigkeit der Forderungen voraus.

96

aa) Gegen Bruttoentgeltforderungen des Arbeitnehmers als solche kann der Arbeitgeber deshalb nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, da er weiterhin zur Abführung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet bleibt (vgl. BAG, Urt. v. 16.3.1994 – 5 AZR 411/92 n.v.; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 30.3.1995 – 16 Sa 132/94 n.v.; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 11.1.2001 – 4 Sa 379/00 n.v.; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 568; LAG Düsseldorf, Urt. v. 2.6.2004 – 12 Sa 361/04, NZA-RR 2005, 317; zum umgekehrten Fall einer ebenfalls unzulässigen Aufrechnung des Arbeitnehmers mit Bruttolohnansprüchen gegen Ansprüche des Arbeitgebers: BAG, Urt. v. 22.3.2000 – 4 AZR 120/99 n.v.; BAG, Urt.  v. 15.03.2005 – 9 AZR 502/03, AP Nr. 7 zu § 781 BGB). Nach § 394 BGB kann zudem gegen Arbeitseinkommen nur aufgerechnet werden, soweit dieses der Pfändung unterliegt. Gemäß § 850 Abs. 1 ZPO ist Arbeitseinkommen nach Maßgabe der §§ 850 a bis i ZPO pfändbar. Nach § 850 e ZPO sind bei der Berechnung des pfändbaren Einkommens die Beträge, die unmittelbar aufgrund sozialversicherungsrechtlicher und steuerrechtlicher Vorschriften zur Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen des Schuldners abzuführen sind, nicht mitzurechnen (LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.7.2007 – 12 Sa 944/07, LAGE Nr. 21 zu § 7 BUrlG Abgeltung; BAG, Urt. v. 13.11.1980 – 5 AZR 572/78 n.v.).

97

Aufgerechnet werden kann hiernach allenfalls gegen Nettoentgeltforderungen des Arbeitnehmers. Sonst wäre im Übrigen auch nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Der Umfang der Rechtskraft nach § 322 Abs. 2 ZPO darf nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund einer Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (BAG, Urt. v. 22.3.2000 – 4 AZR 120/99 n.v.).

98

Im Prozess trägt der Arbeitgeber nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast dafür, dass seine Aufrechnung das Erlöschen oder den teilweisen Untergang von Forderungen des Arbeitnehmers bewirkt hat (§ 389 BGB). Der Arbeitgeber hat dazu den Nettolohnanspruch anzugeben. Die Gerichte für Arbeitssachen sind im Urteilsverfahren, für das der Beibringungsgrundsatz gilt, nicht verpflichtet, diejenigen Teile des Arbeitseinkommens von Amts wegen zu ermitteln, die der Aufrechnung unterliegen könnten (LAG Düsseldorf, Urt. v. 25.7.2007 – 12 Sa 944/07, LAGE Nr. 21 zu § 7 BUrlG Abgeltung).

99

bb) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat mit einem Schadensersatzanspruch („netto“) gegen einen Bruttoentgeltanspruch aufgerechnet. Die gesetzlichen Abzüge auf die konkrete Forderung hat sie nicht dargelegt. Daher war der Klage stattzugeben.

100

b) Die Aufrechnung ist überdies auch mangels hinreichender Bestimmtheit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen unzulässig.

101

aa) Eine Aufrechnung setzt voraus, dass klar ist, mit welcher Forderung gegen die Hauptforderung aufgerechnet wird. Für die Geltendmachung einer Aufrechnung mit einer Gegenforderung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO (vgl. BAG, Urt. v. 23.02.2016 – 9 AZR 226/15 - juris; BAG, Urt. v. 17.09.2013 – 3 AZR 300/11 - juris). Übersteigen die zur Aufrechnung gestellten Forderungen – wie vorliegend – die Höhe der Klageforderung, muss im Einzelnen bestimmt werden, in welcher Reihenfolge mit den Ansprüchen aufgerechnet wird (BAG, Urt. v. 20.09.2016 – 3 AZR 77/15 – juris). Der bloße Umstand, dass der Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen in einer bestimmten Reihenfolge schriftsätzlich aufgezählt hat, reicht hierfür nicht aus (BAG, Urt. v. 20.09.2016 – 3 AZR 77/15 – juris).

102

bb) Die Beklagte hat hier eine Vielzahl von Gegenansprüchen überschlägig dargestellt. Sie hat dabei bei ihrer Aufrechnung weder eine Reihenfolge behauptet, noch die einzelnen Gegenforderungen, derer sie sich berühmt, so genau dargestellt, dass – mit Rechtskraftwirkung – über sie entschieden werden könnte. Damit war die Aufrechnung unzulässig.

103

III. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286, 288 BGB.

104

E. Der Kläger hat einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus § 7 Abs. 4 BUrlG in der tenorierten Höhe nebst entsprechender Zinsen.

105

I. Der Kläger hat mit vorliegendem Antrag Urlaubsabgeltung für den Zeitraum vom 01.01.2021 bis zum 20.03.2023 begehrt. Dies ist der von der Kammer zugrunde zu legende Streitgegenstand.

106

II. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitsvertrag zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem vertraglichen Mehrurlaub differenziert. Hinsichtlich des vertraglichen Mehrurlaubs sieht der Arbeitsvertrag der Parteien einen entsprechenden Ausschluss vor, der zulässig ist, da dieser Anspruch nicht vom BUrlG erfasst wird und daher der freien Parteidisposition unterliegt (BAG, Urt. v. 22.01.2019 – 9 AZR 328/16 – juris). Da die entsprechende Klausel im Vertrag auch nicht unklar oder intransparent ist und daher ein Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB nicht ersichtlich ist, sind dem Grunde nach 20 Tage für 2021, 20 Tage für 2022 und 3,33 Tage für 2023 gemäß § 5 Abs. 1 c) BUrlG als jeweiliger gesetzlicher Mindesturlaub in die Berechnung einzubeziehen. Damit gilt für die Berechnung dem Grunde nach: 2.850 EUR x 3 (Monate) dividiert durch 65 (Arbeitstage im 13-Wochen-Zeitraum nach § 11 BUrlG) multipliziert mit 43,33 Tagen, ergibt 5.699,56 EUR. Selbst wenn der Kläger im Rahmen einer sechs-Tage Woche (oder einer vier-Tage-Woche) gearbeitet hätte, ergäbe sich aus mathematischen Gründen keine andere Summe.

107

III. Dieser Urlaubsabgeltungsanspruch ist auch nicht während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses durch Urlaubsgewährung erfüllt worden. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat hierzu keinen Sachvortrag geleistet. Soweit sie im Kammertermin vorgetragen hat, dass der Kläger zu bestimmten Zeiten abwesend gewesen sei, hat sie damit keine Urlaubsnahme oder Urlaubsgewährung, sondern allenfalls Zeiten behauptet, in welchen sie berechtigt gewesen wäre, die Entgeltzahlung wegen des Grundsatzes „ohne Arbeit kein Lohn“ (§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB) zu verweigern. Urlaubsgewährung ist dagegen nach § 7 Abs. 1 BUrlG die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten zukünftigen Zeitraum (BAG, Urt. v. 17.05.2011 – 9 AZR 189/10 – juris; BAG, Urt. v. 11.07.2006 – 9 AZR 535/05 – juris). Die Freistellung zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers (BAG, Urt. v. 17.05.2011 – 9 AZR 189/10 – juris; BAG, Urt. v. 14.08.2007 – 9 AZR 934/06 – juris), die als solche mit Zugang beim Arbeitnehmer nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam wird (BAG, Urt. v. 17.05.2011 – 9 AZR 189/10 – juris).

108

Eine solche Willenserklärung hat die Beklagte jeweils nicht behauptet, sodass auch nicht von einer Erfüllung des Urlaubsanspruches während des laufenden Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden konnte.

109

IV. Soweit die Beklagte auch hier eine Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt hat, wird Bezug genommen auf die obigen Ausführungen (D. II.), die auch hier in gleicher Weise gelten.

110

V. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 BGB bezogen auf den Fälligkeitszeitpunkt, der mit Ende des Arbeitsverhältnisses am 30.06.2023 eintrat (BAG, Urt. v. 17.10.2017 – 9 AZR 80/17 – juris).

111

F. Der Urlaubsabgeltungsanspruch bezogen auf das Arbeitsverhältnis mit der Firma C. ist begründet.

112

I. Der Kläger hat hier vorgetragen, dass ihm hier ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen pro Jahr zustand und dass ihm von der Firma C. kein Urlaub gewährt worden sei. Dem ist die Beklagte nur unter dem Aspekt entgegengetreten, dass kein Betriebsübergang und keine Übernahme des Arbeitsvertrags vorliege. Dies ist jedoch unzutreffend, wie oben (C. III.) dargelegt wurde.

113

II. Gegen die zutreffende Berechnung hat sich die Beklagte ebenfalls nicht gewandt.

114

III. Soweit die Beklagte auch hier die Aufrechnung erklärt hat, wird Bezug genommen auf die obigen Ausführungen (D. II.), die auch hier in gleicher Weise gelten.

115

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 BGB bezogen auf den Fälligkeitszeitpunkt, der mit Ende des Arbeitsverhältnisses am 30.06.2023 eintrat (BAG, Urt. v. 17.10.2017 – 9 AZR 80/17 – juris).

116

G. Der Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist begründet. Die Kündigung des Arbeitgebers ist ein triftiger Grund für die Forderung des Arbeitnehmers nach einem Zwischenzeugnis. Auch wenn die Kammer davon ausgeht, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beendet war, entfällt hierdurch nicht der Anspruch. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bleibt der Anspruch vielmehr bis zur rechtskräftigen Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens bestehen (BAG, Urt. v. 20.05.2020 – 7 AZR 100/19 – juris).

117

H. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich des festzusetzenden Streitwertes (§ 61 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO) ist die Kammer von folgenden Werten ausgegangen: 2850 x 3 = 8.550 EUR für die erste Kündigung, 2.850 EUR für das Zwischenzeugnis, jeweils 2.850 EUR für die beiden Folgekündigungen. Darüber hinaus waren die Zahlungsanträge mit ihrem Wert zu berechnen. Die Berufung war nicht besonders zuzulassen, da kein Zulassungsgrund vorliegt.