Arbeitsgericht Aachen, 6 Ca 1485/22

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche und um die Pflicht der Beklagten, die Klägerin zu beschäftigen.

Die Beklagte betreibt ein Seniorenzentrum.

Die Klägerin ist seit dem 1997 bei der Beklagten als Servicekraft beschäftigt. Ihr regelmäßiges monatliches Bruttoeinkommen liegt bei 1.123,30 EUR brutto.

Die Klägerin hat sich nicht gegen das SARS-COV-2-Virus impfen lassen und hatte im Herbst 2021 eine Infektion.

Im Zusammenhang mit der Einführung der sogenannten einrichtungsbezogenen Impfpflicht hatte die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben gerichtet (Bl. 105 f. d.A.), auf das Bezug genommen wird. In diesem heißt es auszugsweise:

„seit einer Woche steht fest: Für unsere Branche und damit auch für unsere Einrichtungen gilt ab dem 16. März 2022 für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter—egal aus welchem Bereich - eine gesetzlich verankerte Impfpflicht.

Wer ab diesem Tag keine vollständige Corona-Schutzimpfung verweisen kann, darf bundesweit in keiner Pflegeeinrichtung mehr beruflich tätig sein.

Aus unserem bisherigen Impfstatusreport geht hervor, dass Sie bislang leider noch nicht vollständig immunisiert sind. Sollten Sie bereits geimpft sein und wir dies noch nicht erfasst haben, bitten Sie ihre Residenzleitung, dies direkt zu ändern. Und Sie können gewiss sein, dass wir über Ihre Entscheidung dann sehr froh sind!

Sollten Sie sich jedoch bislang noch nicht für eine Impfung entschieden haben, wollen wir Sie nun auf die Folgen hinweisen, denn wir mochten Sie keinesfalls aus diesem Grund verlieren!

Wir dürfen Sie dann ab dem 18. März 2022 nicht mehr einsetzen, und auch andere Pflegeheimbetreiber dürfen Sie nicht mehr einstellen.

Die Klägerin ließ sich auch in der Folgezeit nicht gegen das SARS-CoV-2-Virus impfen. Gleichwohl wurde sie über den 15.03.2022 hinaus zunächst beschäftigt. Am 25.04.2022 arbeitete sie zum letzten Mal für die Beklagte. Seitdem lehnt die Beklagte ihre Arbeitsleistung ab.

Wie zuletzt unstreitig wurde, nahm die Klägerin zum 01.07.2022 eine geringfügige Beschäftigung auf.

Mit ihrer vorliegenden Klage hat die Klägerin zunächst Annahmeverzugsentgelt ab dem 16.03.2022 bis zum 30.09.2022, die Feststellung, dass noch ein Arbeitsverhältnis besteht und tatsächliche Beschäftigung begehrt. Die Beklagte hat im Verfahren klargestellt, dass es keinen Beendigungstatbestand gibt. Ferner hat sie das Gehalt bis Ende April 2022 nachgezahlt. Diesbezüglich haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Den Feststellungsantrag hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin zurückgenommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Entscheidung, ob sie arbeiten dürfe oder nicht, treffe das Gesundheitsamt, was regelmäßig kein Verbot erteile. Aus der gesetzlichen Regelung gehe ein Beschäftigungsverbot nicht hervor.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Servicemitarbeiterin Pflege in der Betriebsstätte E. Seniorenzentrum V. weiter zu beschäftigen;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.123,20 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2022 zu zahlen;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4.492,80 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.10.2022 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte interpretiert § 20a Abs. 1 lfSG als Tätigkeitsvoraussetzung. Die Vorschrift differenziere schließlich auch nicht zwischen neuen Mitarbeitern und Bestandsmitarbeitern. Die gesetzliche Regelung zum Tätigwerden des Gesundheitsamts beziehe sich nur auf öffentlich-rechtliche-Rechtsfolgen. Zusätzlich beruft sich die Beklagte auf ein entsprechendes Konzept, das sich bei der Ausübung des Direktionsrechts durchsetze.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die Sitzungsniederschriften und auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist – soweit noch über sie zu befinden war – nicht begründet.

A. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung.

I. Unstreitig ist, dass die Klägerin in einem in § 20a Abs1 lfSG genannten Betrieb beschäftigt ist und daher unter § 20a IfSG fällt. Auch ist unstreitig, dass ihre Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus so lange zurücklag, dass sie nicht als genesen gilt (§ 22a Abs. 2 IfSG).

Die Klägerin hat vor diesem Hintergrund keinen Anspruch auf Beschäftigung. Das Arbeitsgericht Köln hat in einem vergleichbaren Fall in einem Urteil, das die Beklagte zu den Akten gereicht hat (Bl. 119 ff. d.A.), zur Frage des Beschäftigungsanspruchs ausgeführt:

„Der Antrag auf tatsächliche Beschäftigung war jedoch unbegründet.

Dies ergibt sich zum einen aus dem seit dem 16.03.2022 für den Kläger aus § 20a Abs. 1 IfSG bestehenden gesetzlichen Tätigkeitsverbot als auch darüber hinausgehend aus dem Ergebnis der hilfsweise vorzunehmenden Interessenabwägung hinsichtlich der arbeitgeberseitigen Freistellungsentscheidung.

Zwar hat ein Arbeitnehmer im bestehenden, ungekündigten Arbeitsverhältnis regelmäßig Anspruch auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung. Dieser Anspruch besteht jedoch ausnahmsweise nicht, wenn hinsichtlich der geschuldeten Tätigkeit ein gesetzliches Verbot besteht oder wenn sich ein Arbeitgeber bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auf ein überwiegendes Interesse an einer Nichtbeschäftigung berufen kann.

Beide Ausnahmekonstellationen waren vorliegend gegeben. Für den streitgegenständlichen Zeitraum bestand ein gesetzliches Verbot aus § 20a Abs. 1 IfSG hinsichtlich der geschuldeten Tätigkeit, darüber hinausgehend überwog auch jedenfalls das Nichtbeschäftigungsinteresse der Beklagten in Anbetracht der gesetzlichen Wertung des § 20a IfSG.

Insofern kam es letztlich gar nicht mehr allein entscheidungserheblich auf die zwischen den Parteien streitige Auslegung der gesetzlichen Neuregelung des § 20a IfSG an, ob sich hieraus ein zwingendes gesetzliches Tätigkeitsverbot für nicht immunisierte Pflegekräfte seit dem 15.03.2022 ergibt. Selbst wenn man mit dem Kläger § 20a IfSG dahingehend auslegt, dass sich hieraus noch kein zwingendes sofortiges Tätigkeitsverbot kraft Gesetzes ergibt, steht § 20a IfSG jedenfalls nicht - anders als der Kläger meint - einer arbeitgeberseitigen Freistellung entgegen. Im Gegenteil ergibt sich jedenfalls aus der gesetzlichen Wertung des § 20a IfSG, dass sich der Arbeitgeber, der bereits unmittelbar nach dem 15.03.2022 keine Mitarbeiter mehr in einer Senioreneinrichtung tätig werden lässt, die keinen Immunitätsnachweis vorgelegt haben, hierfür regelmäßig auf ein gegenüber dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegende Gründe für eine Nichtbeschäftigung berufen kann.

Im einzelnen:

a) Nach § 20a Abs. 1Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) müssen u. a. Personen, die in Krankenhäusern sowie stationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen tätig sind, ab dem 15.03.2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22a Absatz 1 oder Absatz 2 IfSG verfügen. Nach § 20a Abs. 1 Satz 2 IfSG gilt die Verpflichtung aus Satz 1 lediglich nicht "für Personen, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV2 geimpft werden können".

Die nachfolgenden Absätze des § 20a IfSG regeln insofern ein Verfahren zur Vorlage des Nachweises.

Nach § 20a Abs. 2 IfSG haben Personen, die in den genannten Einrichtungen tätig sind, bis Ablauf des 15.03.2022 der Einrichtungsleitung einen Impf- oder Genesenennachweis bzw. ein ärztliches Zeugnis einer medizinischen Kontraindikation vorzulegen. Bei fehlendem Nachweis oder Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit hat die Einrichtungsleitung unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen (§ 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG).

Nach § 20a Abs. 3 Satz 1 IfSG haben Personen, die in den genannten Einrichtungen "ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen", "vor Beginn ihrer Tätigkeit" einen entsprechenden Nachweis vorzulegen. § 20a Abs. 3 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Zweifeln an der inhaltlichen Richtigkeit die Einrichtungsleitung das Gesundheitsamt zu benachrichtigen hat. Alsdann bestimmt § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG ausdrücklich: "Eine Person nach Satz 1, die keinen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorlegt, darf nicht in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen beschäftigt tätig werden". Alsdann sieht § 20a Abs. 3 Satz 5 vor, dass die zuständige Behörde Ausnahmen zulassen kann.

§ 20a Abs. 5 IfSG regelt alsdann das Verfahren vor den Gesundheitsämtern. Satz 1 verpflichtet die in Abs. 1 Satz 1 genannten Personen zur Vorlage des Nachweises gegenüber dem Gesundheitsamt. Satz 2 berechtigt das Gesundheitsamt zur Vorlage einer ärztlichen Untersuchung, u. a. zur Frage der medizinischen Kontraindikation.§ 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG bestimmt alsdann: "Das Gesundheitsamt kann einer Person, die trotz Anforderung nach Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt oder der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach Satz 2 nicht Folge leistet, untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in Abs. 1 Satz 1 genannten Einrichtung (...) betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird". Ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG ist bußgeldbewährt.

b) Die arbeitsrechtlichen Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung zu § 20a IfSG sind in den ersten hierzu veröffentlichten Stellungnahmen im Schrifttum sowie der ersten hierzu veröffentlichten Rechtsprechung umstritten.

Teilweise wird - entsprechend der Rechtsauffassung des hiesigen Klägers - vertreten, dass sich aus § 20a Abs. 3 IfSG nur für ab dem 16.03.2022 neu eingestellte Mitarbeiter ein unmittelbares gesetzliches Tätigkeitsverbot ergebe und für die bereits vor diesem Zeitpunkt eingestellten unimmunisierten Mitarbeiter der Arbeitgeber den Ausspruch eines behördlichen Tätigkeits- und Betretungsverbots nach § 20a Abs. 5 IfSG abzuwarten habe (z. B. Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 18.05.2022, 2 Ca 2082/21; Chama/Noll, MDR 2022, S. 406 ff.; Yannik Beden, NZA 2022, S. 611 ff.).

Andererseits wird teilweise - insbesondere unter Bezugnahme auf den Wortlaut des§ 20a Abs. 1 IfSG - ein unmittelbares gesetzliches Tätigkeitsverbot für nicht immunisierte Pflegekräfte auch hinsichtlich bereits vor dem 16.03.2022 beschäftigter Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt angenommen (so u. a. das Sächsische Landesarbeitsgericht im beklagtenseitig zitierten Urteil vom 10.05.2022, 3 SaGa 3/22; ebenso Oberthür, ArbRB 2022, S. 80 ff.; Weigert, NZA 2022, S. 166 ff.; Bonitz/Schleiff, NZA 2022, S. 237 f.).

c) Zutreffend besteht nach der von der erkennenden Kammer vorgenommenen Auslegung der gesetzlichen Neuregelung des § 20a IfSG für den Kläger seit dem 16.03.2022 bereits unmittelbar aus § 20a Abs. 1 IfSG ein gesetzliches Tätigkeitsverbot für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit bei der Beklagten.

aa) Der Wortlaut des § 20a Abs. 1 IfSG ist insofern eindeutig (Personen, die in einer genannten Einrichtung "tätig sind", "müssen" über einen Nachweis verfügen; einzige gesetzlich vorgesehene Ausnahme ist nach § 20a Abs. 1 Satz 2 IfSG die medizinische Kontraindikation). Eine dem Wortlaut entgegenstehende Auslegung erscheint kaum möglich, jedenfalls in den Fällen, in denen sich ein Arbeitnehmer - wie vorliegend - unstreitig nicht auf eine medizinische Kontraindikation i. S. § 20a Abs1 Satz 2 IfSG beruft. Bei einer Problematik einer medizinischen Kontraindikation mag eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein. Hier dürfte es im Regelfall dem Arbeitgeber kaum möglich sein, medizinische - ggf. komplexe - Sachverhalte in eigener Zuständigkeit und Verantwortung aufzuklären. Nur das Gesundheitsamt und nicht der Arbeitgeber kann eine diesbezügliche medizinische Untersuchung anordnen. Bei einer derartigen Problematik einer medizinischen Kontraindikation macht es Sinn, zunächst das Ergebnis der durch das Gesundheitsamt vorzunehmenden medizinischen Prüfung abzuwarten.

In einem einfach gelagerten Sachverhalt, wie dem vorliegenden, in dem unzweifelhaft keine medizinische Kontraindikation gegen eine Impfung besteht und der Arbeitnehmer unzweifelhaft über keinen gültigen Immunisierungsnachweis verfügt, ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb ein Arbeitgeber entgegen dem Wortlaut des § 20a Abs. 1 IfSG verpflichtet sein sollte, die nicht immunisierte Pflegekraft dennoch weiterhin in einer Einrichtung zu beschäftigen, in der jedenfalls seit dem 16.03.2022 eine einrichtungsbezogene gesetzliche Impfpflicht besteht.

bb) Zu einer derartigen anderweitigen Auslegung besteht weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der Systematik noch aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung des § 20a IfSG Anlass.

In der Entstehungsgeschichte war stets von einer "einrichtungsbezogenen Impfpflicht ab dem 15.03.2022" die Rede. Dieser ausdrücklich betonte Stichtag "15.03.2022" hätte jedoch praktisch keine nennenswerte Relevanz, wenn man der gegenteiligen Rechtsansicht folgen würde. Denn müsste erst ein behördliches Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG abgewartet wäre, wäre gerade in Anbetracht der allgemeinkundigen erheblichen Belastung der Gesundheitsämter in der aktuellen Pandemiesituation der Erlass eines solchen regelmäßig nicht zeitnah zu erwarten. Eine praktisch relevante "einrichtungsbezogene Impfpflicht" würde sich mithin nicht bereits ab dem 15.03.2022, sondern regelmäßig erst Monate später ergeben.

In der beklagtenseitig zitierten Gesetzesbegründung (BT-Drs. 20/188, S. 40) wird auch ausdrücklich benannt, dass aus § 20a IfSG eine "gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung und damit eine rechtliche Pflicht aus dem Arbeitsrecht" folgen soll.

Auch die systematische Auslegung der Vorschrift spricht nicht für ein anderweitiges Ergebnis. Dass zwischen zivilrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Rechtsfolgen regelmäßig zu unterscheiden ist, entspricht einem anerkannten Verständnis der geltenden Rechtsordnung. Insofern erscheint naheliegend, die Regelung § 20a Abs. 5 IfSG dahingehend zu verstehen, dass es sich hierbei um eine öffentlich-rechtliche Norm handelt, welche das Verhältnis zwischen der Behörde (Gesundheitsamt) und dem Bürger (dem der einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterfallenden Mitarbeiter) regelt. Dem behördlichen Ausspruch eines Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbots nach § 20aAbs. 5 Satz 4 IfSG kommen insofern öffentlich-rechtliche Konsequenzen zu. Das Betreten einer Einrichtung entgegen einem behördlichen Betretungsverbot ist - erst - ab Ausspruch des behördlichen Betretungsverbots bußgeldbewährt. Dass sich aus dem gesetzlich in Abs. 5 vorgesehenen öffentlich-rechtlichen Prüfungsprozess jedoch im Umkehrschluss eine "Sperrwirkung" für ein früheres arbeitgeberseitiges Tätigkeits- bzw. Betretungsverbot ergeben soll, wäre systemwidrig.

Auch in anderen Bereichen ist ein Auseinanderfallen zwischen öffentlich-rechtlichen Konsequenzen und zivilrechtlichen / arbeitsrechtlichen Konsequenzen üblich. Wenn beispielsweise ein Speditionsunternehmer auf seinem Betriebshof einen bei ihm beschäftigten Fahrer sieht, der in einem erkennbar fahruntüchtigen Zustand das Führerhaus eines Lkw betritt und versucht loszufahren, ist der Speditionsunternehmer selbstverständlich zivilrechtlich und arbeitsrechtlich berechtigt, dies dem Fahrer zu untersagen, ohne dass ihn der Fahrer darauf verweisen könnte, dass zunächst der Ausspruch eines öffentlich-rechtlichen Fahrverbots auszusprechen sei.

Auch in der Systematik des § 20a IfSG ist kein Ansatzpunkt ersichtlich, warum ein Arbeitgeber verpflichtet sein sollte, einen nach § 20a Abs1 IfSG erkennbar rechtswidrigen Zustand noch für einen Übergangszeitraum hinnehmen zu müssen, bis eine behördliche Entscheidung getroffen wurde.

Insofern ergibt sich entgegen der Rechtsansicht des Klägers auch kein systematischer Ansatz aus einer Gegenüberstellung der Regelungen in Absatz 2 und Absatz 3 des§ 20a IfSG. Dass eine der ausdrücklichen Regelung in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG entsprechende Regelung in Absatz 2 nicht enthalten ist, lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass es für zum 15.03.2022 bereits beschäftigte Mitarbeiter kein gesetzliches Tätigkeitsverbot gebe. Das Gesetz mag zu diesem Punkt unklar formuliert sein. In Anbetracht des eindeutigen Wortlauts des § 20 Abs1 Satz 1 IfSG als allgemeiner Regelung, wonach - generell - Personen, die in Einrichtungen mit Kontakt zu vulnerablen Personengruppen, "tätig sind", über einen Immunisierungsnachweis "verfügen müssen", erscheint ohnehin bereits ein Verständnis auch des § 20a Abs. 3 Satz 1IfSG dahingehend naheliegend, dass zu den Personen, die "ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen", nicht nur Neueinstellungen zählen, sondern auch bereits zuvor in einer entsprechenden Einrichtung beschäftigte Personen, die ebenso "ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen". Schließlich geht es bei der Regelung in § 20a IfSG um die Frage der tatsächlichen "Tätigkeit" und nicht die Frage der rechtlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Nur die tatsächliche Tätigkeit in Kontakt zu vulnerablen Personengruppen kann sich ggf. gesundheitlich nachteilig auf vulnerable Personen auswirken, aber nicht die rechtliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

Auch aus der teleologischen (zweckbezogenen) Auslegung des § 20a IfSG ergibt sich nichts anderes. Ziel des Gesetzes war die Förderung von zeitnahen Impfungen und damit die zeitnahe Erhöhung der Impfquote im Bereich des Pflegepersonals, das mit vulnerablen Personen in Kontakt tritt, um so diese möglichst zeitnah besser zu schützen vor einer SARS-Cov2-Infektion (vgl. z. B. BT-Drs. 20/188, S. 4). Der gesetzliche Stichtag "15.03.2022" ist insofern bewusst gewählt worden als das Datum, bis zu dem es nach Verabschiedung des Gesetzes den betroffenen bislang ungeimpften Personen unter Berücksichtigung der vorhandenen Impfkapazitäten zumutbar möglich sein würde, die gesetzlich geforderte Immunisierung zu verlangen. Wenn man nunmehr - der klägerischen Rechtsauffassung folgend - eine praktische Relevanz der einrichtungsbezogenen Impfpflicht erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt annehmen würde, nämlich dem vom Gesetzgeber gar nicht steuerbaren, sondern von der Belastungssituation der Gesundheitsämter abhängigen Zeitpunkt des behördlichen Erlasses eines Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbots nach § 20a Abs. 5 IfSG, könnte nicht mehr ernsthaft von einer "einrichtungsbezogenen Impfpflicht" bereits ab dem "15.03.2022" gesprochen werden. Der Zweck des Gesetzes würde verfehlt.

d) Darüber hinausgehend ergäbe sich vorliegend selbst dann, wenn man der klägerseitig vertretenen abweichenden Auslegung des § 20a IfSG folgen würde, vorliegend kein Beschäftigungsanspruch des Klägers.

Denn dann wäre immer noch eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers.

Auch wenn im bestehenden und ungekündigten Arbeitsverhältnis dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers regelmäßig hohes Gewicht zukommt, kann sich die Beklagte - wenn man entsprechend der Rechtsansicht des Klägers kein unmittelbares gesetzliches Tätigkeitsverbot aus § 20a Abs. 1 IfSG annimmt - hinsichtlich seines Nichtbeschäftigungsinteresses einer nicht immunisierten Pflegekraft ab dem 16.03.2022 jedenfalls auf die gesetzliche Wertung des § 20a IfSG berufen. Hieraus ergibt sich zweifelsfrei, dass nicht immunisierte Mitarbeiter, die sich auch nicht auf eine medizinische Kontraindikation berufen können, in Einrichtungen mit Kontakt zu vulnerablen Personen nach dem 15.03.2022 nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht mehr tätig werden sollen.

Die Beklagte hat dies jedenfalls vorliegend ihr eigenes "Hygienekonzept" dahingehend umgesetzt, dass sie nicht nur individuell dem hiesigen Kläger, sondern sämtlichen nicht immunisierten Mitarbeitern im Unternehmensverbund eine Tätigkeit nach dem 15.03.2022 untersagt.

Eine derartige, auf der gesetzlichen Wertung des § 20a IfSG beruhende arbeitgeberseitige unternehmenseinheitliche Regelung ist jedenfalls nicht sachwidrig und konnte rechtmäßig getroffen werden.

Es steht einem Arbeitgeber grundsätzlich frei, im Rahmen der Pandemiebekämpfung auch über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende eigene Regelung zu treffen, soweit sich diese bei der vorzunehmenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligter als verhältnismäßig und interessengerecht erweisen (LAG München, Urteil vom 26.10.2021, 9 Sa 312/21, inzwischen bestätigt durch BAG, Urteil vom 01.06.2022, 5 AZR 28/22).

Hiervon ausgehend stellt sich vorliegend die unternehmenseinheitliche Regelung der Beklagten, in ihren - § 20a IfSG unterfallenden - Einrichtungen ab dem 16.03.2022 nur noch immunisiertes Personal tätig werden zu lassen, als verhältnismäßig und interessengerecht dar. Denn sie entspricht gerade der Wertung des Gesetzgebers mit der gesetzlichen Neuregelung zu § 20a IfSG. Auch das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass die der gesetzlichen Bewertung des § 20a IfSG zugrunde liegenden Abwägungen des Gesetzgebers verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind (BVerfG, Beschluss vom 27.04.2022, 1 BvR 2649/21; zuvor bereits im Eilverfahren BVerfG, Beschluss vom 10.02.2022, 1 BvR 2649/21).

Auch die Interessen der in den Einrichtungen der Beklagten zu betreuenden vulnerablen Personengruppen sprechen unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes für ein Tätigkeitsverbot gegenüber nicht immunisiertem Personal, jedenfalls sofern hierdurch keine Personalengpässe hinsichtlich der Versorgung der Bewohner entstehen, was im vorliegenden Sachverhalt jedoch mangels diesbezüglichem Vortrag der Parteien hierzu jedoch offenbar nicht der Fall ist.

Entgegenstehende überwiegende Interessen des beschäftigungswilligen Arbeitnehmers bestehen nicht. Dieser hat es alleinig selbst in der Hand, durch Vornahme der gesetzlich und vorliegend auch arbeitgeberseitig geforderten Impfung selbst wiederum die erforderlichen Voraussetzungen für seine Beschäftigung zu schaffen (ArbG Köln, Urt. v. 21.07.2022 – 8 Ca 1779/22 – juris).

Diesen Ausführungen folgt die Kammer in vollem Umfang und macht sie sich zu eigen. Lediglich ergänzend ist noch auszuführen, dass es im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes keinerlei Sinn hätte, wenn der Gesetzgeber – wie in § 20a Abs. 3 IfSG geschehen – nur neu einzustellende, ungeimpfte Mitarbeiter mit einem ausdrücklichen Tätigkeitsverbot hätte belegen wollen, ungeimpfte „Alt“-Arbeitnehmer aber nicht. Mit einem solchen Verständnis wären die Vorschriften des § 20a IfSG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nämlich höchst problematisch, da dann wesentlich Gleiches (ungeimpfte Arbeitnehmer mit Kontakt zur vulnerablen Personengruppen) ungleich behandelt würde, ohne dass dies gerechtfertigt wäre. Denn ein bestehendes Arbeitsverhältnis an einem bestimmten Stichtag wäre im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes schlechterdings ein absurdes Differenzierungskriterium. Im Zweifel ist allerdings eine verfassungskonforme Interpretation des Gesetzes zu wählen (vgl. z.B. BVerfG, Urt. v. 27.01.1998 – 1 BvL 15/87 – juris).

Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, auch geimpfte Personen könnten das SARS-Cov2-Virus übertragen, mag dies zutreffend sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Gesetzgeber zweifellos das wissenschaftlich anerkannte geringere Verbreitungsrisiko typisierend zugrunde legen durfte.

Die Beschäftigungsklage war daher abzuweisen.

B. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt aus §§ 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 S. 1 BGB.

I. Die Klägerin hat zwar unstreitig ihre Arbeitskraft angeboten und die Beklagte hat ihre Arbeitskraft nicht angenommen.

II. Die Klägerin ist allerdings nicht leistungsfähig im Sinne von § 297 BGB.

Denn der Beklagten fehlte eine berufliche Tätigkeitsvoraussetzung. Dies ergibt sich auf den vorstehenden Ausführungen, auf die Bezug genommen wird (oben, A. I.).

Daher hat sie keinen Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt. Daher kommt es auch auf die Frage, ob das Entgelt aus ihrer zwischenzeitlich aufgenommenen Beschäftigung anzurechnen wäre, nicht an.

Die Klage auf Annahmeverzugsentgelt war daher ebenfalls abzuweisen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a ZPO, 269 Abs. 3 ZPO. Da die Klägerin für die Zeit, für die sie tatsächlich gearbeitet hatte, einen Anspruch zumindest aus einem faktischen Arbeitsverhältnis hatte, waren die Kosten im Hinblick auf den durch übereinstimmende Erledigungserklärung erledigten Teil der Beklagten aufzuerlegen. Die übrigen Kosten hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlag bzw. die Klage zurückgenommen hat. Der Streitwert (§ 61 Abs. 1 ArbGG) folgt aus § 3 ZPO. Die Kammer hat neben dem Wert der Zahlungsansprüche ein Monatsgehalt für den Beschäftigungsanspruch in Ansatz gebracht.