T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über einen Vergütungsanspruch des Klägers.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01. Mai 2014 als Musiker für das Sinfonieorchester beschäftigt. Das Gesamtorchester besteht aus ca. 70 Musikerinnen und Musikern. Der Kläger besetzt seit dem 01. Mai 2015 die Position des Solo-Cellisten. Neben diesem gibt es zwei weitere Führungspositionen bei den Cellisten, nämlich den stellvertretenden Solo-Cellisten sowie eine Vorspielerin. Darüber hinaus sind weitere drei Cellisten sowie ein Jahrespraktikant im sog. Tutti beschäftigt. Die Aufgabe des Solo-Cellisten besteht unter anderem darin, die Gruppe der Cellisten im Orchester anzuführen, d.h. die Koordination zwischen dem Dirigenten und den Cellisten zu übernehmen.

Nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 01. April 2015, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 12, 13 der Akte Bezug genommen wird, bestimmt sich das Arbeitsverhältnis unter anderem nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 31. Oktober 2009 in der jeweils geltenden Fassung (im Folgenden: TVK). In diesem Tarifvertrag, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 14 – 68 der Akte Bezug genommen wird, heißt es unter anderem:

„§ 40 Arbeitsbefreiung

(3) Dem zu einem Probespiel eingeladenen Musiker ist auf einen unverzüglich gestellten Antrag bis zu dreimal in der Spielzeit die erforderliche Freizeit unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren. Dies gilt nicht, wenn der Musiker aus künstlerischen Gründen nicht entbehrt werden oder keine geeignete Vertretung zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden kann.“

Über diese Regelung hinaus wird bei der Beklagten bei Probespielen häufig folgendes Verfahren praktiziert: Zunächst wird der Antrag auf Arbeitsbefreiung abgelehnt, wobei der Musiker im Anschluss für das Projekt eine private Aushilfe stellen darf, für die er selbst die Kosten übernimmt. Die Beklagte übernimmt lediglich die Kosten der Aushilfen für die Tage, die das Probespiel betreffen.

Im Jahr 2018 hatte das „P.“ in H. die Stelle eines ersten Solo-Cellisten ausgeschrieben, auf die sich der Kläger – der in derselben Spielzeit bereits an zwei anderen Probespielen teilgenommen hatte – bewerben wollte. Das Hauptprobespiel war für den 19. November 2018 vorgesehen. Am 18. und 19. November 2018 fand ebenfalls das dritte von insgesamt acht Sinfoniekonzerten in der aktuellen Spielzeit der Beklagten statt. Dieses sollte unter der Leitung des neuen Generalmusikdirektors stattfinden. Für dieses waren im Zeitraum vom 14. bis zum 17. November 2018 insgesamt sechs Proben angesetzt.

Auf diese mögliche Kollision im Fall der Einladung zum Probespiel wies der Kläger den Orchesterdisponenten und stellvertretenden Orchesterdirektor der Beklagten, Herrn B., frühzeitig hin. Dieser erklärte, dass es wahrscheinlich auf das anderweitig praktizierte Verfahren der Freistellung bei Kostenteilung der Vertretung hinauslaufen werde.

Nachdem der Kläger am 01. November 2018 die Einladung zum Probespiel erhalten hatte, teilte er Herrn L. einen Tag später mit, dass er aufgrund der Einladung nunmehr Arbeitsbefreiung für den 18. und 19. November 2018 beantragen müsse. Auf Bitte der Beklagten füllte der Kläger zudem das entsprechende Antragsformular für Dienstbefreiungen aus. Mit Email vom 05. November 2018 teilte ihm Herr L. sodann mit, dass das Haus bei einem so wichtigen Projekt wie diesem Sinfonieprojekt unter Leitung des Generalmusikdirektors den Anspruch auf Arbeitsbefreiung sowohl aus künstlerischen wie auch aus betrieblichen Gründen leider ablehnen müsse.

Nachdem eine außergerichtliche Einigung nicht erzielt werden konnte, machte der Kläger seinen Anspruch auf Freistellung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung beim hiesigen Arbeitsgericht geltend. Mit Beschluss vom 13. November 2018 (Az. 5 Ga 30/18) wurde der Beklagten aufgegeben, den Kläger am 18. und 19. November 2018 von der Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen. Hiergegen legte die Beklagte Widerspruch ein.

Mit Email vom 14. November 2018 teilte Herr L. dem Kläger um 15.03 Uhr mit, er (der Kläger) sei bis auf Weiteres von den Probendiensten entbunden, um aus künstlerischer Sicht einen reibungslosen Ablauf des Projektes zu gewährleisten. Dennoch erschien der Kläger am gleichen Tag abends zur ersten Probe, wurde jedoch wieder nach Hause geschickt. Nach Planung der Beklagten sollte der stellvertretende Solo-Cellist die Position des Klägers übernehmen, die Vorspielerin diejenige des Stellvertreters und ein Tuttist sollte ersetzt werden. Aufgrund der Erkrankung des stellvertretenden Solo-Cellisten übernahm letztendlich die orchestereigene Vorspielerin die Position des Klägers, während die Position des Stellvertreters mit einem Vorspieler von der Oper in L. besetzt wurde. Für diese Aushilfe wurden 140,62 EUR für die Probe und 206,25 EUR für die Aufführung (jeweils inkl. 25 % Zuschlag für die Führungsposition) gezahlt. Auf die dritte Führungsposition wurde verzichtet und eine Studentin der Musikhochschule B. engagiert. Darüber hinaus wurde ein weiterer Cellist zur Aushilfe in einem anderen Orchester freigestellt, für den auf eigene Kosten ein freischaffender Musiker aus B. als Ersatz herangezogen wurde.

Mit Schreiben vom 29. November 2018 kündigte die Beklagte an, im Dezember 2018 einen Betrag von 1.001,85 EUR brutto einzubehalten, da der Kläger bei den Konzertproben sowie den beiden Konzertterminen im Zeitraum vom 14. bis zum 19. November 2018 unentschuldigt gefehlt habe. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Auszahlung dieses Betrages, den die Beklagte vom Dezembergehalt des Klägers in Höhe von 5.025,05 EUR brutto tatsächlich einbehalten hat.

Zwischenzeitlich wurde das einstweilige Verfügungsverfahren wegen Zeitablaufs übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit Beschluss vom 03. Januar 2019 wurden der Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 03. Januar 2019, Bl. 74, 75 der Akte, Bezug genommen.

Der Kläger ist der Auffassung, der Einbehalt der Vergütung sei ungerechtfertigt. Er habe nicht unentschuldigt gefehlt, sondern vielmehr einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung vom 14. bis zum 17. November 2018 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs und für den 18. und 19. November 2018 gemäß § 40 Abs. 3 TVK. Letzterer sei bereits durch die einstweilige Verfügung rechtskräftig bestätigt. Dem Freistellungsanspruch hätten künstlerische Gründe nicht entgegengestanden. Seiner Meinung nach führe insbesondere seine Position als Solo-Cellist für sich genommen nicht zu seiner Unentbehrlichkeit. Bei rund 70 Musikern käme es auch bei Sinfoniekonzerten – anders etwa als bei einem Solokonzert – nicht auf die personelle Besetzung einzelner Positionen an. Das Repertoire an dem hier entscheidenden Konzert habe auch keine besonders hohen Anforderungen gehabt, die eine bestimmte personelle Besetzung erfordert hätten. Vielmehr habe es sich um ein Standardrepertoire gehandelt, welches für jeden ausgebildeten Orchestermusiker ohne weiteres fehlerfrei zu spielen sei. Die tatsächliche Besetzung im Konzert belege, dass es der Beklagten gerade nicht auf bestimmte Personen ankomme. Ebenso wenig könne sich die Beklagte darauf berufen, dass eine geeignete Vertretung zu zumutbaren Bedingungen nicht beschafft werden könne. Seiner Ansicht nach seien jedenfalls übliche Konditionen für eine Vertretung zumutbar. Tatsächlich habe eine Vertretung auch zu einer üblichen Vergütung gespielt. Dass infolge der tarifvertraglich geregelten Freistellung weitere Arbeitsleistungen von ihm als Musiker überflüssig und zusätzliche Proben der Aushilfe erforderlich würden, sei zwangsläufige Folge der tariflichen Regelung und liege im Risiko der Beklagten. Er habe am 14. November 2018 seine Arbeitsleistung angeboten. Sein Instrument habe sich im Instrumentenraum vor Ort befunden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.001,85 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, ein Anspruch des Klägers auf Freistellung nach § 40 Abs. 3 TVK sei ausgeschlossen. Denn zum einen habe der Kläger aus künstlerischen Gründen nicht entbehrt werden können. Die Sinfoniekonzerte seien das Aushängeschild des Orchesters in besonders großem Rahmen. Das entscheidende Konzert habe noch dazu unter der Leitung des neuen Generalmusikdirektors stattgefunden. Aus künstlerischen Gründen solle bei solchen Konzerten die beste Besetzung spielen, was für die Solo-Cello-Stelle der Solo-Cellist sei. Gerade bei großen Sinfoniekonzerten sei die Führungsaufgabe besonders wichtig. Darüber hinaus seien im Programm des maßgeblichen Sinfoniekonzertes überdurchschnittlich viele Soli-Stellen für das Solo-Cello enthalten. Zudem werde mit den Konterfeis der Protagonisten aus dem Orchester, auch mit dem des Klägers, für das Sinfonieorchester geworben. Dem regelmäßigen Konzertbesucher seien die Gesichter und Personen bekannt. Wo „Sinfonieorchester B.“ drauf stehe, solle auch das „Sinfonieorchester B.“ drin sein. Bei dem häufig anders praktizierten Verfahren der dennoch gewährten Freistellung bei jedenfalls teilweiser Kostenübernahme durch den Musiker werde „sehenden Auges“ auf die künstlerisch gebotene Bestbesetzung verzichtet, um dem Musiker die Bewerbung bei einem anderen Orchester zu ermöglichen. Zum anderen habe keine geeignete Vertretung zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden können. Generell sei es schwierig, für eine ganze Sinfoniekonzert-Woche einen Musiker, besonders einen Stimmführer aus einem anderen TVK-Orchester als Aushilfe zu bekommen. Es sei finanziell unzumutbar, dass sie (die Beklagte) eine Aushilfe für vier weitere Probentage bezahlen müsse, wenn der Kläger für ein Probespiel zwei Tage freigestellt werde. Schließlich habe der Kläger seine Arbeitsleistung am 14. November 2018 nicht angeboten, sondern er sei ohne Instrument zur Probe erschienen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung weiterer 1.001,85 EUR brutto als Vergütung für den Monat Dezember 2018 gemäß § 611a Abs. 3. BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag der Parteien. Der Anspruch ist ausweislich der Lohnabrechnung für Dezember 2018 zunächst unstreitig.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Anspruch nicht gemäß § 389 BGB durch eine zulässige Aufrechnung erloschen. Eine Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB bestand nicht. Denn die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung dieser 1.001,85 EUR brutto gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB. Die Beklagte hat diesen Betrag nicht ohne Rechtsgrund an den Kläger im November 2018 geleistet. Vielmehr war sie zur Zahlung dieser Vergütung im Zeitraum vom 14. bis 19. November 2018 verpflichtet.

a. Der Kläger hatte gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung seiner Vergütung im Zeitraum vom 14. bis einschließlich 17. November 2018 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß § 615 S. 1, 611a Abs. 3., 293 ff. BGB.

aa. Nach § 615 S. 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt nur dann, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, § 295 BGB. Nur für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (LAG L., Urteil vom 08. September 2017 – 4 Sa 62/17 – Rn. 46, juris).

bb. Diese Voraussetzungen sind vorliegend im Zeitraum der Proben vom 14. bis zum 17. November 2018 unzweifelhaft erfüllt. Die Beklagte hat in Person ihres Orchesterdisponenten und stellvertretenden Orchesterdirektors, Herrn B., dem Kläger per Email am 14. November 2018 im frühen Nachmittag unmissverständlich erklärt, sie werde seine Arbeitsleistung während der Probenwoche nicht annehmen. Sie hat ihm ausdrücklich mitgeteilt, er (der Kläger) sei bis auf Weiteres von den Probendiensten entbunden.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger hiernach überhaupt noch verpflichtet war, seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten anzubieten. Denn er hat seine Arbeitskraft im Anschluss am gleichen Abend nochmals vor Ort tatsächlich angeboten, indem er zur Probe erschien. Der Kläger hat hierzu von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, sein Instrument habe sich im Instrumentenraum vor Ort befunden. Er sei jedoch erneut nach Hause geschickt worden. Die Beklagte hat hier ihre Entscheidung, den Kläger von den Proben zu entbinden, damit nochmals bekräftigt.

Die Tatsache, dass der Kläger – neben der Zeit des Probespiels am 18. und 19. November 2018 – auch im Zeitraum vom 14. bis zum 17. November 2018 keine Arbeitsleistung erbracht hat, beruht somit ausschließlich auf der Entscheidung der Beklagten. Diese ging nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts im Rahmen der einstweiligen Verfügung vom 13. November 2018 (Az. 5 Ga 30/18) davon aus, den Kläger für das Probespiel am 18. und 19. November 2018 während des Konzertes freistellen zu müssen, und hielt deshalb zugleich seine Teilnahme an den vorherigen Proben für überflüssig. Deshalb entband sie den Kläger die ganze vorherige Woche auch von den Proben für das Konzert. Das Risiko der Fehlerhaftigkeit dieser zusätzlichen Entscheidung trägt die Beklagte als Arbeitgeberin und nicht der Kläger, der an den Proben anderenfalls teilgenommen hätte. Die Beklagte hat dem Kläger keinen Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt. Hingegen bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger tatsächlich während des Probenzeitraums leistungsunwillig im Sinne von § 297 BGB gewesen wäre.

b. Darüber hinaus hatte der Kläger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf bezahlte Freistellung zum Probespiel am 18. und 19. November 2018 gemäß § 40 Abs. 3 S. 1, 3. TVK.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine bezahlte Freistellung nach § 40 Abs. 3 S. 1 TVK liegen vor. Der Kläger hatte in derselben Spielzeit erst an zwei Probespielen teilgenommen. Nachdem er am 01. November 2018 die Einladung zum Probespiel in H. erhalten hatte, hat er einen Tag später unverzüglich bei der Beklagten seine Freistellung hierfür beantragt.

Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 40 Abs. 3 S. 3. TVK ausgeschlossen, weil der Kläger aus künstlerischen Gründen nicht entbehrt werden oder keine geeignete Vertretung zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden kann bzw. konnte. Diese Ausnahmetatbestände liegen unter Berücksichtigung der vorzunehmenden Auslegung der Tarifnorm nicht vor.

aa. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urteil vom 26. April 2017 – 10 AZR 589/15 – Rn. 14, juris).

bb. Hinsichtlich der ersten Alternative, dass „der Musiker aus künstlerischen Gründen nicht entbehrt werden kann“, ist bereits nach dem Wortlaut grundsätzlich ein strenger Maßstab anzuwenden. Das Wort „unentbehrlich“ bedeutet, dass etwas auf keinen Fall entbehrt werden kann, mithin unbedingt notwendig ist. Synonym verwendet werden Wörter wie „unerlässlich“, „unersetzbar“, „unersetzlich“ oder „unverzichtbar“ (www.duden.de).

Dieser strenge Wortlaut wird gestützt durch die Systematik des Freistellungsanspruchs selbst. Der Tarifvertrag sieht in § 40 Abs. 3 S. 1 TVK klar vor, dass „dem zu einem Probespiel eingeladenen Musiker (…) auf einen unverzüglich gestellten Antrag bis zu dreimal in der Spielzeit die erforderliche Freizeit unter Fortzahlung der Vergütung zu gewähren ist“ (Hervorhebung durch das Gericht). Die Regelung sieht einen Freistellungsanspruch in diesem Fall ohne sonstige weitere Voraussetzungen und insbesondere grundsätzlich ohne jegliche Abwägung der Interessen des Musikers als Arbeitnehmer auf der einen Seite und des Orchesters bzw. Arbeitgebers auf der anderen Seite vor. Nur in den zwei im Anschluss in § 40 Abs. 3 S. 3. TVK klar als Ausnahme normierten Fällen („Das gilt nicht, wenn…“) entfällt der Anspruch. Anderenfalls ist der Musiker schlicht freizustellen und zwar unter Fortzahlung der Vergütung (ebenso ArbG Solingen, Urteil vom 29. September 2016 – 3. Ca 857/16 – S. 5, Bl. 104 der Akte).

Auch der Vergleich mit sonstigen Freistellungsansprüchen gemäß § 40 TVK bestätigt diesen strengen Maßstab. So sind etwa die Arbeitsbefreiung zu einer Tätigkeit als Solist oder auf kammermusikalischem Gebiet sowie zum Zweck der Fortbildung gemäß § 40 Abs. 3 S. 3 TVK ebenso wie die Arbeitsbefreiung in sonstigen dringenden Fällen gemäß § 40 Abs. 4 S. 3 TVK nicht als zwingender Anspruch ausgestaltet. Eine solche Freistellung „kann“ (Hervorhebung durch das Gericht) gewährt werden, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen – im Gegensatz zur Freistellung bei Probespielen, die zu gewähren „ist“. Auch die Ablehnungsgründe sind bei anderen Freistellungsansprüchen deutlich erkennbar weiter gefasst. So wird etwa die Arbeitsbefreiung aus dringenden persönlichen Gründen gemäß § 40 Abs. 4 S. 3. TVK nicht gewährt, „wenn dringende dienstliche oder betriebliche Gründe entgegenstehen“. Gleiches gilt für eine Freistellung zur Teilnahme an Delegiertenversammlungen o.ä. gemäß § 40 Abs. 5 TVK. Diese Formulierung beinhaltet eine Interessenabwägung zwischen den Belangen des Musikers und des Orchesters und ermöglicht eine Ablehnung des Freistellungsanspruchs bereits dann, wenn die entgegenstehenden dienstlichen oder betrieblichen Gründe „dringend“ sind. Zu einer solchen Formulierung hat das BAG in seinem Urteil vom 18. März 2003 (Az. 9 AZR 126/02 – Rn. 42, juris) ausgeführt, Belange seien ein anderes Wort für Interessen. Etwas sei „belangt“, wenn es „betroffen“ sei. Das könnten Interessen jeglicher Art sein. Sie seien zu berücksichtigen, wenn sie „dienstlich/betrieblich“ seien, sich also auf die Verhältnisse der Dienststelle/des Betriebs bezögen. Mit dem Begriff „dringend“ werde ausgedrückt, dass eine Angelegenheit notwendig, erforderlich oder auch sehr wichtig sei. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen müssten mithin von erheblichem Gewicht sein (vgl. BAG, a.a.O). Von dieser Formulierung haben die Tarifvertragsparteien im Falle des Probespiels hingegen abgesehen und die allein möglichen Ausnahmetatbestände in der bereits zitierten Art explizit gesondert erfasst, mithin die betrieblichen Belange konkret aufgeführt. Als dienstliche bzw. betriebliche Belange werden nur künstlerische Gründe und Gründe im Zusammenhang mit der notwendigen Vertretung anerkannt. Diese Belange als Ausnahmen greifen zudem nur dann ein, wenn erstere den Musiker unentbehrlich machen oder letztere nicht in geeigneter Form und nicht zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden kann. Die Tarifvertragsparteien haben hiermit den Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers für eine Ablehnung erheblich eingeschränkt und dem grundsätzlich bestehenden Freistellungsanspruch einen deutlichen Vorzug eingeräumt.

Nach Auffassung der Kammer entspricht dieses strenge Verständnis zudem dem Sinn und Zweck der Regelung. Denn die Regelung dient dem beruflichen Fortkommen der Musiker selbst und der Fortentwicklung der deutschen Orchesterlandschaft insgesamt (vgl. ebenso die Kommentierung von Bolwin/Sponer, vorliegend Kopie Bl. 124 der Akte). Der einzelne Musiker soll zu diesen Zwecken, d.h. in seinem eigenen Interesse, aber auch im Interesse der Allgemeinheit, die Möglichkeit erhalten, ohne finanzielle Einbußen und nur unter Berücksichtigung klar definierter Ablehnungsgründe seitens des Arbeitgebers drei Mal innerhalb einer Spielzeit bezahlte Freistellung zur Teilnahme an einem Probespiel zu erhalten, das ggf. ohnehin bereits mit einem hohen zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden ist.

cc. Ein im Vergleich ebenso strenger Maßstab ist hiernach nach Auffassung der Kammer bei der Bewertung geboten, ob die zweite Ausnahme eingreift und „keine geeignete Vertretung zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden kann“.

Das Wort „geeignet“ bedeutet seinem Wortlaut nach, dass etwas einem bestimmten Zweck oder bestimmten Anforderungen entspricht, also voll genügend, passend und tauglich ist. „Zumutbar“ meint, etwas ist erträglich oder möglich (www.duden.de). Der Wortlaut führt hier nicht zu klaren Ergebnissen, da er letztendlich Spielraum für unterschiedlich weite Interpretationen lässt.

Nach Auffassung der Kammer ist hier aber im Gleichlauf mit der ersten Ausnahme und unter Berücksichtigung der bereits ausführlich dargestellten Systematik der Regelung ebenfalls ein strenger Maßstab anzuwenden. Nur im absoluten Ausnahmefall soll eine Freistellung zur Teilnahme an einem Probespiel abgelehnt werden können, wenn keine geeignete Vertretung zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden kann. Gerade die Frage der Zumutbarkeit ist im Zweifelsfall streng zu beurteilen und die Grenze zugunsten des Musikers weit zu ziehen.

dd. In Anwendung dieser Grundsätze liegen beide Ausnahmetatbestände im vorliegenden Einzelfall nicht vor.

Der Kläger war bei dem hier streitgegenständlichen Sinfoniekonzert am 18. und 19. November 2018 nicht aus künstlerischen Gründen unentbehrlich. Eine solche Unentbehrlichkeit ergibt sich aus dem Vortrag der für die Ausnahme darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht. Sie resultiert zunächst offensichtlich nicht bereits allein aus der Tatsache, dass der Kläger als erster Solo-Cellist eine Führungsposition innerhalb des Orchesters hat. Auch wenn er hiermit eine herausgehobene Stelle innerhalb der Gruppe der Cellisten besetzt, die zum einen in der Führung der anderen Cellisten, zum anderen in der Übernahme von Soli-Stellen innerhalb des Repertoires begründet ist, so führt dies doch nicht zwangsläufig dazu, dass er grundsätzlich nicht ersetzt werden könnte. Immerhin gibt es für ihn innerhalb des Orchesters einen stellvertretenden Solo-Cellisten sowie eine Vorspielerin. Auch hier ist vielmehr eine Betrachtung im Einzelfall vorzunehmen.

Es bestehen hingegen keine zusätzlichen Tatsachen, die dazu geführt hätten, dass der Kläger aus künstlerischen Gründen nicht hätte entbehrt werden können. Das allgemein seitens der Beklagten angeführte Argument, wo „Sinfonieorchester B.“ drauf stehe, solle auch das „Sinfonieorchester B.“ drin sein, besagt nichts über künstlerische Fähigkeiten und Gründe. Die Kammer verkennt weiter nicht, dass es sich um ein Konzert und nicht bloß um eine Probe handelte, und dass es sich bei einem Sinfoniekonzert um eine besondere Aufführung handelt, bei der das Orchester selbst im Mittelpunkt steht – im Gegensatz etwa zu einer Oper, bei der das Orchester im Orchestergraben spielt. Ebenso kann die Kammer nachvollziehen, dass auch die Leitung durch den neuen Generalmusikdirektor zu einer besonderen Bedeutung des Konzertes für das Orchester führt. All diese Gründe sind aber nach Ansicht der Kammer unter den Begriff der Unentbehrlichkeit im vorgenannten Sinne nicht subsumierbar. Vielmehr hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass das im maßgeblichen Konzert gespielte Repertoire ein Standardrepertoire ist, das jeder ausgebildete Konzertmusiker ohne Fehler spielen kann. Vor diesem Hintergrund ist es auch unerheblich, ob Solo-Stellen innerhalb des Konzertes vorhanden sind. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass diese eine besondere Schwierigkeit beinhaltet oder besondere Anforderungen an den Musiker gestellt hätten, die außer dem Kläger kein Konzertmusiker übernehmen kann.

Auch wenn ggf. die als milderes Mittel angebotene Freistellung des Klägers bei Kostenübernahme einer Vertretung nicht per se die Unentbehrlichkeit aus künstlerischen Gründen entfallen lässt, so bestätigt dieses Angebot ebenso wie die tatsächliche Handhabung bei der Besetzung des Orchesters bei diesem Konzert doch diese von der Kammer getroffene Einschätzung. Denn letztendlich hat als Ersatz unter anderem eine Studentin mitgespielt ebenso wie ein freischaffender Musiker aus B. für einen weiteren Cellisten, der aus anderweitigen Gründen seine Freistellung beantragt hatte. Für die Kammer ergeben sich damit keine Gründe, die für eine Unentbehrlichkeit des Klägers aus künstlerischen Gründen sprechen würden, wie sie etwa bei einer Uraufführung oder einem Solokonzert des Musikers denkbar wären.

Ebenso wenig liegt der zweite Ausnahmetatbestand vor. Die Beklagte hat nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass es ihr im maßgeblichen Zeitpunkt der Ablehnung, mithin Anfang November 2018, nicht möglich gewesen wäre, überhaupt eine geeignete Vertretung zu beschaffen. Hiergegen spricht zudem erneut die Tatsache, dass tatsächlich eine Vertretung gefunden wurde. Hierbei ist zu beachten, dass die eigentliche Vertretung des Klägers zunächst sein Stellvertreter oder auch die Vorspielerin hätten übernehmen können – was auch tatsächlich seitens der Beklagten ursprünglich so geplant war. Dass damit aufgrund der Abwesenheit des Klägers tatsächlich ein Musiker in Führungsposition gefunden werden musste, ist nicht feststellbar. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass tatsächlich drei Führungspositionen innerhalb des Konzertes zwingend besetzt sein mussten – was bei insgesamt sieben Cellisten auch nicht ohne Weiteres auf der Hand liegt. Hiergegen spricht erneut auch die tatsächliche Durchführung, bei der die Vorspielerin die Position des Klägers und ein externer Musiker die zweite Führungsposition übernommen hat. Die Notwendigkeit der Heranziehung einer externen zweiten Führungsposition resultierte nicht auf der Abwesenheit des Klägers, sondern wurde vielmehr durch die unvorhersehbare Erkrankung des stellvertretenden Solo-Cellisten notwendig. Sie ist nicht zu berücksichtigen.

Dass die Heranziehung eines Cellisten oder einer Cellistin im Tutti, die durch die Abwesenheit des Klägers notwendig wurde, nicht zu zumutbaren Bedingungen möglich gewesen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass neben den beiden Konzerten eine Vertretung auch für die vorherigen sechs Proben notwendig gewesen und zu vergüten gewesen sei, so führt dies nach Auffassung der Kammer dennoch noch nicht zu einer Unzumutbarkeit im Sinne des Tarifvertrages. Dass ggf. auch die Teilnahme an vorherigen Proben notwendig werden kann, ist zwangsläufige Folge des tarifvertraglich normierten Freistellungsanspruchs. Denn dieser bezieht sich ohne Einschränkungen auch auf Konzerte und nimmt solche gerade nicht aus. Dass zur Teilnahme an Konzerten jedenfalls die Teilnahme an mindestens einer Probe erforderlich sein dürfte, liegt auf der Hand. Auch dies hat die Tarifvertragsparteien aber nicht dazu veranlasst, hier eine ausdrückliche Begrenzung vorzusehen. Es kommt vielmehr erneut auf die Umstände des Einzelfalls an.

Hier ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, dass im Zeitpunkt der Ablehnung absehbar gewesen wäre, dass eine Vertretung nicht zu zumutbaren Bedingungen beschafft werden könnte. Es ist nicht ersichtlich, dass eine Cellistin oder ein Cellist im Tutti – worauf hier abzustellen ist – nur zu einem besonders hohen Honorar oder nur verbunden mit erheblichen Reisekosten o.ä. hätte engagiert werden können. Rein tatsächlich wurde z.B. eine Studentin der Musikhochschule B. als Cellistin engagiert. Hier fallen keine Reisekosten an und ggf. liegt das Honorar niedriger als bei einem Konzertmusiker mit abgeschlossenem Studium, so dass die Gesamtkosten die Grenze der Zumutbarkeit nicht übersteigen dürften. Nach Auffassung der Kammer ist diese Zumutbarkeitsgrenze bei der Notwendigkeit der Vergütung von sechs Proben für eine Freistellung an zwei Konzerttagen ohne Betrachtung des konkreten Einzelfalls noch nicht überschritten. Denn auch hier kommen die bereits ausführlich erläuterten Erwägungen zum Tragen: Der Freistellungsanspruch für ein Probespiel besteht grundsätzlich ohne weitere Voraussetzungen und ist nur in absoluten Ausnahmefällen abzulehnen.

c. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3., 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 3. Nr. 1, 247 BGB aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 3. S. 1 ArbGG, §§ 495, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlag.

Den im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG auszuweisenden Streitwert hat die Kammer in Höhe des Zahlungsanspruchs auf insgesamt 1.001,85 EUR festgesetzt. Grundlage sind § 46 Abs. 3. S. 1 ArbGG, §§ 495, 3 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht L.

Blumenthalstraße 33

50670 L.

Fax: 0221 7740-356

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 3. bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Aachen, 1 Ca 776/19

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