1

T a t b e s t a n d:

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen der Änderungen des XING Profils des Klägers im Hinblick auf Wettbewerb sowie um die weitere Abwicklung des Arbeitsverhältnisses.

3

Die Beklagte betreibt eine Steuerberatungsgesellschaft mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Rechtsanwälten. Sie beschäftigt Arbeitnehmer sowie freie Mitarbeiter.

4

Der am 1. geborene, ledige, kinderlose Kläger ist seit dem 1. Januar 2014 bei der Beklagten als Steuer- und Betriebsberater zu einem Gehalt i.H.v. 3.500,00 Euro brutto beschäftigt. Grundlage war der Arbeitsvertrag vom 12. November 2014, wegen dessen Inhalt auf die Abschrift (Bl. 5 ff. der Akte) Bezug genommen wird.

5

Im März 2015 schlossen die Parteien eine Vereinbarung über Fortbildungskosten. Danach nahm der Kläger an einem berufsbegleitenden Steuerlehrgang teil. Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung wegen des Verhaltens des Klägers enthält die Vereinbarung eine Rückzahlungsklausel.  Wegen der einzelnen Regelungen wird auf die Abschrift der Vereinbarung (Bl. 13 ff. Akte) Bezug genommen.

6

Im September 2015 schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung. Nach dieser endete das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf des 31. März 2016. Seit dem 15. Februar 2016 wurde der Kläger freigestellt.

7

Der Kläger änderte in seinem XING Profil nicht mehr Angestellter, sondern als Freiberufler tätig zu sein. Zusätzlich gab es weitere Änderungen im Profil; unter anderem, dass er Leistungen wie Steuererklärungen, Buchhaltung, freie Mitarbeit, Bilanzbuchhaltung, Lohnbuchhaltung anbiete. Unter dem Feld Berufserfahrung gab er für den Zeitraum von Januar 2014 bis März 2016 Steuerberatung X. an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausdrucke (Bl. 98 ff., 101 der Akte) Bezug genommen. Nach seiner Behauptung änderte er die Angaben am 15. Februar 2016.

8

Mit Schreiben vom 9. März 2016 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger noch bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, da er durch die Angaben in seinem XING Profil, insbesondere Freiberufler, gegen das arbeitsvertraglich vereinbarte Nebentätigkeitsverbot verstoßen habe.

9

Mit Schreiben vom 12. Mai 2016 begehrte der Kläger durch seinen Prozessvertreter Teilvergütung für März 2016 sowie Urlaubsabgeltung. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Abschrift (Bl. 116 ff. der Akte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 erwiderte die Beklagte, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlungen gegenüber der Beklagten habe. Die Ansprüche seien durch die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch der Fortbildungskosten erloschen. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dessen Abschrift (Bl. 119 der Akte) Bezug genommen.

10

In einer E-Mail vom 23. Mai 2016 wies ein Mandant der Beklagten darauf hin, dass er noch Unterlagen benötige. In diesem Zusammenhang stellte der Mandant klar, dass der Kläger ein "ehemalige[r] ([s]eines Wissens freiberufliche[r]) Mitarbeiter" gewesen sei. Mit einer weiteren E-Mail vom 06. Juni bestätigte er, dass ihm zwischenzeitlich Zweifel gekommen seien, ob der Kläger bei der Beklagten festangestellt oder nur als freier Mitarbeiter tätig war.

11

Mit Kündigungsschutzklage vom 18. März 2016, bei Gericht eingegangen am 22. März 2016, wendete sich der Kläger gegen die außerordentliche fristlose Kündigung.

12

Er ist der Auffassung, dass die außerordentliche fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Er habe lediglich sein XING Profil geändert. Dies stelle keine Wettbewerbshandlung dar. Zudem sei er sozialversicherungsrechtlich dazu verpflichtet, sich um eine andere Anstellung zu bemühen. Im Hinblick auf die unwirksame außerordentliche fristlose Kündigung bestünde der Teilvergütungsanspruch für März 2016 neben dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Ein Rückzahlungsanspruch der Fortbildungskosten der Beklagten bestehe nicht.

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Der Kläger beantragt,

14

• 15

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 nicht aufgelöst worden ist,

16

• 17

  2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.050,00 EUR (i.W. eintausendfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen,

18

• 19

  3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.907,71 EUR (i.W. zweitausendneunhundertsieben Euro, Cent wie nebenstehend) brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.05.2016 zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen

22

und im Rahmen einer Widerklage,

23

den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.850,00 EUR (i.W. viertausendachthundertfünfzig Euro, Cent wie nebenstehend) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.2016 zu zahlen.

24

Der Kläger beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

26

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die außerordentlich fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Das XING Profil werde dazu benutzt, Mandate zu akquirieren. Zudem habe der Kläger nicht bewiesen, dass er nicht als Konkurrent tätig gewesen sei. Die Änderung des XING Profils sei bereits eine Wettbewerbs- und keine Vorbereitungshandlung. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Änderungen im öffentlichen Profil am 15. Februar 2016 eingetragen worden sind. Wegen der wirksamen außerordentlichen fristlosen Kündigung stünde der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der Fortbildungskosten zu. Entsprechend könne sie gegenüber dem Vergütungsanspruch für März 2016 und dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung aufrechnen, zumindest bestehe ein Rückzahlungsanspruch im Rahmen der Widerklage.

27

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

28

Die zulässige Klage ist begründet, die zulässige Widerklage unbegründet.

29

I.

30

Die Kündigung vom 9. März 2016 löste das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht außerordentlich fristlos auf. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der Teilvergütung für März 2016 sowie auf Zahlung von Urlaubsabgeltung.

31

1.

32

Die Kündigung vom 9. März 2016 ist nicht gemäß § 626 BGB gerechtfertigt. Es liegt kein wichtiger Grund vor.

33

a.

34

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst festzustellen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", also typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 323/10 - NZA 2011, 1342, 1342). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur dann gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG, Urteil vom 09.06.2011 - 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027, 1027). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes in diesem Sinne trägt die Partei, die sich des besonderen Kündigungsrechts aus § 626 Abs. 1 BGB berühmt (APS-Dörner, § 626 BGB Rn. 173), hier demnach die Beklagte.

35

Als wichtiger Grund für eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung "an sich" geeignet sind regelmäßig erhebliche Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Verletzung des Rücksichtnahmegebots aus § 241 Abs. 2 BGB durch Ausübung von Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses (LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 04. September 2014 - 8 Sa 90/14 - Rn. 60, juris). Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Der Arbeitgeber ist danach vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer geschützt. Diese dürfen Dritten im Marktbereich ihrer Arbeitgeber keine Dienste oder Leistungen anbieten, weil diesen selbiger uneingeschränkt und ohne nachteilige Beeinflussung durch die eigenen Beschäftigten offenstehen soll (LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 04. September 2014 - 8 Sa 90/14 - Rn. 61, juris). Dies bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Vorbereitungshandlungen für eine nach Ende des Arbeitsverhältnisses beginnende Konkurrenztätigkeit treffen darf (HWK/Diller § 60 Rn. 16).

36

b.

37

Gemessen an diesen Grundsätzen besteht kein wichtiger Grund. Die von der Beklagten vorgetragenen Änderungen des XING Profils des Klägers stellen nach Auffassung der Kammer noch keine Wettbewerbshandlung dar.

38

XING ist ein soziales Netzwerk, in denen die Mitglieder vorrangig ihre beruflichen und/oder privaten Kontakte zu anderen Personen verwalten und neue Kontakte finden können. Die Mitglieder stellen sich selbst dar. Das soziale Netzwerk besteht nicht allein dazu, Mandate zu akquirieren. Es gibt vielmehr den Mitgliedern die Möglichkeit in Kontakt zu bleiben oder sich auf dem Markt zu präsentieren, um gegebenenfalls von Headhuntern angesprochen zu werden. Allein die Änderung des Status Angestelltenverhältnis zu Freiberufler begründete noch keine Wettbewerbshandlung. Denn bei der Beklagten sind sowohl Angestellte als auch Freiberufler tätig. Der Eindruck des XING Profils bestätigte nicht, dass der Kläger als Selbstständiger Steuerberatungsleistungen in Konkurrenz zur Beklagten anbot. Vielmehr konnte er auch weiterhin für die Beklagte als Freiberufler tätig gewesen sein. Diesen Eindruck bestätigen auch die von der Beklagten beigebrachten E-Mails eines Mandanten. Aus diesen ergibt sich, dass der Mandant Zweifel daran hat, ob der Kläger in einem Angestelltenverhältnis oder aber freiberuflich für die Beklagte tätig war. Aus den E-Mails ergibt sich gerade nicht, dass der Kläger wegen seines XING Profils Wettbewerber der Beklagten ist. Neben der Änderung des XING Profils legte die Beklagte keine weiteren Umstände dar. Entgegen ihrer Auffassung, oblag es ihr im Einzelnen darzulegen, inwieweit der Kläger in Wettbewerb getreten ist. Auch die im Rahmen der mündlichen Verhandlung angeführte, vom Kläger gegenüber der Steuerberaterkammer abgegebene Unterlassungserklärung ändert das Ergebnis nicht. Der Kläger soll gegenüber der Steuerberaterkammer erklärt haben, keine Mandanten der Beklagten zu akquirieren. Allein die Abgabe einer Unterlassungserklärung bedeutet nicht, dass tatsächlich Mandate der Beklagten vom Kläger akquiriert worden sind.

39

Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem Ablauf des 31. März 2016 sein Ende fand. Dem Kläger musste es möglich sein, eine Tätigkeit ab dem 01. April 2016 zu finden. Gerade hierfür ist das Netzwerk XING geeignet. Durch die Angabe der Berufserfahrung machte er deutlich, noch bis Ende März 2016 bei X. beschäftigt zu sein. Durch die Angabe “Freiberufler“ änderte sich die Tätigkeit bis März 2016 laut XING Profil nicht zwingend.

40

Außerdem ist der Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht verhältnismäßig. Die Beklagte hätte den Kläger abmahnen müssen. Weshalb der Kläger nach dem Ausspruch einer Abmahnung das Profil nicht geändert hätte, ist nicht ersichtlich. Dass die vom Kläger veröffentlichten Angaben im XING Profil zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung führen, konnte der Kläger nicht erkennen. Er trat nicht in Wettbewerb zur Beklagten. Das Makel, außerordentlich fristlos gekündigt worden zu sein, würde der Kläger als Angabe in seinem Lebenslauf in seinem weiteren Berufsleben mit sich tragen. Schließlich soll mit dem Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht vergangenes Verhalten bestraft, sondern ein Verstoß in der Zukunft vermieden werden. Von einem vergleichbaren weiteren Verstoß, nach einer möglichen Anweisung oder Abmahnung das XING Profil zu ändern, ist nicht auszugehen.

41

2.

42

Der Kläger hat einen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Teilvergütung für den Monat März 2016 gemäß § 611 BGB i.V.m. seinem Arbeitsvertrag.

43

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis endete mit dem Ablauf des am 31. März 2016, so dass der Vergütungsanspruch unstreitig bestand. Dieser ist nicht gemäß § 387 BGB durch Aufrechnung erloschen.

44

Gemäß § 387 BGB kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, wenn zwei Leistungen vorliegen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind und der Teil die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann. Es fehlt an einer Forderung der Beklagten.

45

Ob die Pfändungsfreigrenzen gewahrt sind, kann dahinstehen. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Fortbildungskosten gegenüber dem Kläger gemäß § 3 der Vereinbarung über Fortbildungskosten. Denn die Voraussetzungen der Rückzahlungsklausel liegen nicht vor. Nach § 3 Rückzahlung besteht ein Rückzahlungsanspruch, wenn der Arbeitnehmer im Verlaufe des Lehrgangs oder innerhalb der nächsten drei Jahre nach Ablegung des Steuerberaterexamens durch sein Verhalten den Arbeitgeber veranlasst, aus wichtigem Grund das Beschäftigungsverhältnis aufzulösen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Der Kläger veranlasste die Beklagte nicht, dass Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen. Ein wichtiger Kündigungsgrund liegt nicht vor.

46

3.

47

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Der Anspruch ist nicht gemäß § 387 BGB durch Aufrechnung erloschen. Es bestand keine Gegenforderung der Beklagten.

48

4.

49

Der im Rahmen der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch besteht nicht.

50

II.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte unterlag insgesamt.

52

III.

53

Der Urteilsstreitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzen. Dabei ging die Kammer gemäß § 46 Abs. 2 i.V.m. § 3 ZPO von drei Bruttomonatsgehältern im Hinblick auf den Kündigungsschutzantrag nebst Summe der Zahlungsansprüche und Widerklage aus.

54

RECHTSMITTELBELEHRUNG

55

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

56

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Landesarbeitsgericht Köln

58

Blumenthalstraße 33

59

50670 Köln

60

Fax: 0221-7740 356

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eingegangen sein.

62

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elek-tronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

63

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

64

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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• 66

  1. Rechtsanwälte,

• 67

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 68

  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

69

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

70

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.