1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte dem Kläger Annahmeverzug zahlen muss und der Kläger sich Zwischenverdienst anrechnen lassen muss.

3

Der Kläger war bei der Beklagten seit 1981 zuletzt als Maschinenführer in der Appretur im 3-Schicht-Dienst beschäftigt.

4

Die Beklagte sprach dem Kläger am 28.01.2009 eine fristlose Kündigung aus, die Gegenstand des Verfahrens Arbeitsgericht Aachen – 8 Ca 737/09d war. L LAG Köln  - 10 Sa 409/10 haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher Kündigung zum 31.08.2009 endet und V.a. die Beklagte das Arbeitsverhältnis bis dahin ordnungsgemäß abwickelt.

5

Nach einer längeren Erkrankung ab 06.06.2008 nahm der Kläger mit Zustimmung der Beklagten an einer stufenweisen Wiedereingliederung vom 10.09.2008 bis 30.09.2008 teil (vgl. Bl. 95 G.A.). Unter dem 10.10.2008 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie den Kläger entsprechend der Empfehlung des Werksarztes im Anschluss an die stufenweise Wiedereingliederung, den Kläger 6-9 Monate ausschließlich in Tagschicht einzusetzen, entsprechend unterstütze (Bl. 96 G.A.).

6

Der Kläger ist Schlagzeuger in der „C-Band“ und hatte mit dieser Band am 16.01.2009 während seiner ab dem 12.01.2009 attestierten Erkrankung einen Auftritt, was letztlich zur Kündigung geführt hatte. Wegen des Kündigungssachverhalts im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 24.09.2009 verwiesen.

7

In der Folgezeit hatte der Kläger im Zeitraum vom 30.01.2009 bis 01.06.2009 zumindest an 15 Tagen 25 Auftritte mit der Band (Bl. 41-42 G.A.).

8

Mit der am 09.01.2012 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger Annahmeverzug für den Zeitraum 01.02.2009 bis zum Ende des 6-wöchigen Lohnfortzahlungszeitraums seiner Erkrankung ab dem 04.05.2009 am 12.06.2009 sowie die Tariflohnerhöhung für Mai und Juni 2009 nebst Jahressonderzahlung für das Jahr 2009 abzüglich geleisteter Zahlung.

9

Er ist der Auffassung, Zwischenverdienst aus seiner Tätigkeit für die „C-Band“ müsse er nicht angeben, da der Kläger außerhalb der für ihn vorgesehenen Arbeitszeit nicht gehindert sei, Nebenverdienste zu erzielen. Im Anschluss an die stufenweise Wiedereingliederung sei mit dem Kläger schriftlich vereinbart worden, dass er ab Oktober 2008 bis zunächst Ende Februar 2009 ausschließlich in der Frühschicht eingesetzt werde. So sei er auch vom 01.10.2008 bis zum 11.01.2009 ausschließlich in der Frühschicht eingesetzt worden.

10

Der Kläger beantragt,

11

1)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Lohn für den Monat Februar 2009 in Höhe von 2.332,51 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.03.2009 abzüglich 981,60 netto Arbeitslosengeld zu zahlen,

12

2)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Lohn für den Monat März 2009 in Höhe von 2.332,51 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.04.2009 abzüglich 981,60 netto Arbeitslosengeld zu zahlen,

13

3)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Lohn für den Monat April 2009 in Höhe von 2.332,51 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.05.2009 abzüglich 981,60 netto Arbeitslosengeld zu zahlen.

14

4)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Lohn für den Monat Mai 2009 in Höhe von 2.332,51 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.06.2009 abzüglich 981,60 netto Arbeitslosengeld zu zahlen,

15

5)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Lohn für den Monat Juni 2009 in Höhe von 1.060,23 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 16.07.2009 abzüglich 392,64 netto Arbeitslosengeld zu zahlen

16

6)      die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 999,16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 939,66 € ab dem 16.01.2010 sowie auf 59,50 € ab dem 16.07.2009 zu zahlen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Klage abzuweisen,

19

und beantragt widerklagend,

20

den Kläger zu verurteilen, der Beklagten schriftlich Auskunft über die Höhe der Gesamteinkünfte und Ansprüche zu erteilen, die er in der Zeit bzw. für die Zeit vom 29.01.2009 bis einschließlich zum 12.06.2009 erzielt bzw. erworben hat, insbesondere diejenigen, die er als Musiker der C-Band erhalten/erworben hat.

21

Der Kläger beantragt,

22

                            die Widerklage abzuweisen.

23

Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger stehe Annahmeverzug zwar dem Grunde nach zu, dies aber nur, wenn er seinen Zwischenverdienst für die „C-Band“ angegebene und beziffere.

24

Der Kläger habe bei der Beklagten im 3-Schicht-Betrieb gearbeitet, wie auch im Betrieb der Beklagten die Wechselschicht das Grundmodell der Arbeitszeit in der Produktion sei. Die Schichtpläne würden lange Zeit im Voraus erstellt. Im Anschluss an die Wiedereingliederung im Jahr 2008 habe sich die Beklagte zwar bereit erklärt, der Empfehlung des Werksarztes folgend, den Kläger vorerst nur in der Frühschicht einzusetzen. Eine schriftliche Vereinbarung über den Einsatz des Klägers in der Frühschicht und über die Dauer dieses Einsatzes sei jedoch nicht getroffen worden. Das Schreiben vom 10.10.2008 stelle lediglich eine Absichtserklärung und keine Zusage dar. Ab Februar 2009 hätte der Kläger wieder in Wechselschicht arbeiten müssen.

25

Der Abgleich der vom Kläger angegebenen Auftrittstermine mit den Schichtzeiten des Klägers weise für den 01.02.2009 einen Auftritt während der Frühschicht und für den 13. und 14.02.2009 insgesamt 4 Auftritte während der Spätschicht aus. Allein diese Überschneidungen erforderten Angaben des Klägers zu dem über die Band bezogenen Zwischenverdienst.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie auf den Akteninhalt des Verfahrens 8 Ca 737/09 verwiesen. Im letzten Kammertermin beantwortete der Kläger die Frage der Kammer, ob er vom 01.10.2008 bis zum 11.01.2009 in Früh- oder in Wechselschicht eingesetzt worden sei, er sei auf Frühschicht gewesen, was schriftlich vereinbart gewesen sei, und erklärte spontan, erst ab Februar 2009 hätte er wieder in die Wechselschicht wechseln sollen. Erst als der Klägervertreter insistierte, korrigierte sich der Kläger irritiert dahingehend, dass sein Einsatz in der Wechselschicht erst ab März 2009 geplant gewesen sei.

27

Entscheidungsgründe

28

Die zulässige Klage ist unbegründet, die Widerklage ist unzulässig.

29

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten derzeit keinen Anspruch auf Annahmeverzug für den Zeitraum 01.02.2009 bis 12.06.2009. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.11.2005 - 1 AZR 407/04 erfolgt die Ermittlung des anderweitigen Verdienstes im Sinne von § 615 Satz 2 BGB nicht nach einzelnen Zeitabschnitten, sondern im Wege einer Gesamtberechnung. Zum Zweck der dafür erforderlichen Vergleichs- oder Gesamtberechnung ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat.

30

Nach dem unstreitigen schriftsätzlichen Vortrag beider Parteien hat der Kläger zumindest während der Frühschicht am 01.02.2009 - also während der regulären Arbeitszeit des Klägers nach eigenen Angaben - an einem Auftritt mit der „C-Band“ teilgenommen. Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass diese Band entgeltlich auftritt und der Kläger als Schlagzeuger dieser Band an den Einnahmen partizipiert, ist er zur Auskunft über die Höhe des erzielten Verdienstes zumindest für den 01.02.2009 verpflichtet.

31

Nach dem Gang der Hauptverhandlung am 13.02.2014 ist die Kammer jedoch auch davon überzeugt, dass der Kläger seinen Verdienst für/über die „C-Band“ für den 13. und 14.02.2009 offen legen muss. Zwar lagen diese Auftritte während der an sich für den Kläger geltenden Spätschicht, der Kläger kann sich jedoch nicht darauf berufen, mit der Beklagten eine Vereinbarung darüber getroffen zu haben, dass er auch noch im Februar 2009 ausschließlich in der Frühschicht eingesetzt würde. Die Kammer vermag dem Schreiben der Beklagten vom 10.10.2008 jedenfalls keine Zusage zu entnehmen, dass der Einsatz des Klägers in der Frühschicht bis zu einem bestimmten Datum zugesagt wäre. Die spontane Einlassung des Klägers im Rahmen der mündlichen Erörterung, ab Februar 2009 hätte er wieder in den Wechseldienst gehen müssen, wurde erst auf intensiven Augenkontakt des Klägervertreters hin und nach Getuschel mit ihm auf den März 2009 korrigiert, wobei dem Kläger anzusehen war, dass er sich der Bedeutung seiner Zeitangabe für das Schicksal seiner Ansprüche nicht im klaren war. Für die weitere Behauptung des Klägers, es hätte sogar eine schriftliche Vereinbarung der Parteien über den Einsatz in der Frühschicht bis Ende Februar 2009 gegeben, fehlen hinreichende Anhaltspunkte, als dass die Kammer dem hätte nachgehen müssen.

32

Hat der Kläger jedoch keine Angaben zu seinem Verdienst aus der Tätigkeit für die „C-Band“ - zumindest für den 01.02.2009 - gemacht, kann die für die Berechnung des Annahmeverzuges notwendige Gesamtberechnung nicht durchgeführt werden, so dass die Klage abzuweisen war.

33

Die Widerklage war als unzulässig abzuweisen, denn ihr fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Rahmen der Regulierung eines Annahmeverzugsanspruches dem Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer auch ein Anspruch auf Auskunft über die Höhe bezogenen Zwischenverdienst zustehen kann. Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass der Arbeitgeber bereits Annahmeverzug geleistet hat und sich später herausstellt, dass wegen eines anrechenbaren Zwischenverdienstes des Arbeitnehmers eine Überzahlung eingetreten sein könnte, die es durch die Auskunft zu beziffern gilt (ErfKo-Preis, 230 BGB § 615, Rz. 110). Vorliegend hat die Beklagte jedoch noch keinerlei Annahmeverzug an den Kläger geleistet. Ihre Berufung auf den Umstand anrechenbaren Zwischenverdienstes führt lediglich dazu, dass im Rahmen der Annahmeverzugslohnklage tatbestandsmäßig geprüft werden muss, ob und in welcher anrechenbaren Höhe Zwischenverdienst vorliegt, wie dies die Kammer oben getan hat.

34

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 61 Abs. 1 ArbGG in Verbindung §§ 3, 5 ZPO. Der Streitwert wurde für die Zahlungsanträge wie beziffert und für die Widerklage mit dem Regelwert von 5.000,00 € in Ansatz gebracht. Die Kosten waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu teilen.

35

Rechtsmittelbelehrung

36

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien Berufung eingelegt werden.

37

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

38

K-gericht in L

39

E-Straße

40

eingegangen sein.

41

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

42

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

43

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

44

• 45

  1. Rechtsanwälte,

• 46

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 47

  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

48

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

49

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

50

gez. X

51

Richter am Arbeitsgericht

52

Ausgefertigt:

53

Q

54

Regierungsbeschäftigte

55

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle