1

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses.

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Der Kläger ist 43 Jahre alt und seit dem 01.08.1995 bei der Rechtsvorgängerin des Beklagten als Maler und Lackierer beschäftigt. Der Kläger ist ledig und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtet. Das letzte Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug 2.366,00 EUR.

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Nach Übernahme des Betriebs durch den jetzigen Beklagten im Jahr 2006 expandierte der Betrieb zunächst und übernahm mehrere Großaufträge. Anfang des Jahres 2011 wurden 21 Maler und Gesellen beschäftigt. Hinzu kommen zwei Auszubildende und zwei geringfügig Beschäftigte für die Buchhaltung. In einer ersten Kündigungswelle Anfang 2011 wurde der Personalbestand im Bereich der Malergesellen und Helfer von 21 auf 13 reduziert.

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Auch im Jahr 2011 gab es weiterhin eine rückläufige Auftragsentwicklung, wobei der Beklagte jedoch teilweise Subunternehmer beauftragt. In einer weiteren Kündigungswelle Ende des Jahres 2011 wurde der Personalbestand des Beklagten im Bereich der Malergesellen und Helfer um weitere 7 Mitarbeiter von 13 auf nur noch 6 verringert.

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Im Betrieb verbleiben die sechs Malergesellen Herr I. (geboren 1983, Betriebszugehörigkeit seit dem 03.08.2009), Herr G. (geboren 1975, Betriebszugehörigkeit seit dem 01.03.2010, eine Unterhaltspflicht), Herr N. (geboren 31.05.1975, Betriebszugehörigkeit seit dem 01.06.2008, zwei Unterhaltspflichten), Herr C. (geboren 04.08.1963, Betriebszugehörigkeit seit 1998), Herr L. (geboren 09.09.1968, Betriebszugehörigkeit seit 1991) und Herr T. (31 Jahre alt, Betriebszugehörigkeit seit 2003, verheiratet und unterhaltsverpflichtet gegenüber 2 Kindern).

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Mit Kündigungsschreiben vom 27.12.2011, zugegangen ebenfalls am 27.12.2011, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien unter Berufung auf betriebliche Gründe ordentlich zum 30.06.2012.

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Der Kläger hat am 13.01.2012 die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Er hält die streitgegenständliche Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Er rügt das Vorliegen eines betrieblichen Erfordernisses. Insbesondere sei die Berufung auf das Wegfallen diverserer Aufträge nicht ausreichend, da die Beklagte noch über hinreichend andere Aufträge verfüge. Darüber hinaus rügt der Kläger auch die Sozialauswahl im Hinblick auf die verbliebenen sechs Malergesellen.

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Der Kläger beantragt,

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1.     festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 27.12.2011 nicht beendet wird,

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2.     festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,

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3.     hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder 2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maler/Lackierer weiter zu beschäftigen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Er hält die streitgegenständliche Kündigung für sozial gerechtfertigt. Er habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, auf Grund signifikanten Auftragsrückgangs und entsprechender Auftragserwartung auch für die Zukunft künftig den Betrieb lediglich noch mit sechs Malergesellen bzw. -helfern zu betreiben. Dies sei in Anbetracht des Arbeitsvolumens auch ausreichend. Insbesondere die drei bisherigen Großauftraggeber des Beklagten h. AG, Architekten F. und F. L. hätten im Jahr 2011 keine nennenswerten Großaufträge mehr vergeben. Entsprechende Erwartungen seien auch für die Zukunft anzustellen.

16

Bezüglich der Sozialauswahl seien die Mitarbeiter I., G. und N. als Leistungsträger aus der sozialen Auswahl herauszunehmen. Herr I. sei Leistungsträger, da er als einziger Mitarbeiter ein Computerprogramm mitentwickelt habe. Herr G. sei Leistungsträger, da er über wesentliche Kontakte zu den Hausmeistern der F. L. verfüge, welche selbständig Kleinaufträge vergeben dürften. Herr N. sei Leistungsträger, da dieser Fortbildungen zur Wärmedämmungsprüfung durchgeführt habe.

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Bezüglich der übrigen drei verbliebenen Mitarbeiter seien diese sozial schützenswerter als der Kläger. Insofern habe man sich an einem Punkteschema orientiert, welches 3 Punkte pro Unterhaltspflicht vergebe, demgegenüber für die Betriebszugehörigkeit für eine solche bis zu 10 Jahren lediglich einen Punkt, für eine solche bis zu 20 Jahren 2 Punkte und sodann für eine Betriebszugehörigkeit über 20 Jahren insgesamt 3 Punkte vergebe. Für das Lebensalter werden nach diesem von der Beklagten entwickelten Punkteschema für ein Lebensalter von bis zu 30 Jahren insgesamt ein Punkt, für ein Lebensalter bis zu 45 Jahren 2 Punkte und für ein Lebensalter über 45 Jahre insgesamt 3 Punkte vergeben. Bei Anwendung dieses Punkteschemas sei insbesondere auch der Mitarbeiter N. mit 9 Sozialpunkten sozial schützenswerter als der Kläger.

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Der Kläger repliziert, sämtliche 3 Mitarbeiter seien nicht als Leistungsträger aus der sozialen Auswahl herauszunehmen. Die Computerkenntnisse des Herrn I. beschränkten sich auf das Eingeben von Daten in Excel-Tabellen, welches der Kläger auch vornehmen könne. Herr G. sei deswegen kein Leistungsträger, weil die Aufträge der der F. L. bereits seit über 20 Jahren an die beklagte Firma vergeben werden, also schon zu einem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis mit Herrn G. noch in keiner Weise bestand. Wärmedämmspezialisten bei der Beklagten sei in den vergangenen 16 Jahren nicht Herr N., sondern der Kläger gewesen. Die Ausbildung des Herrn N. insofern beschränke sich auf ein eintägiges Seminar. Weitere Seminare seien dem Kläger nicht bekannt.

19

Erstmals im Kammertermin hat die Beklagtenseite neuen Tatsachenvortrag dahingehend unterbreitet, dass sämtliche verbliebene Mitarbeiter als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herauszunehmen seien, da sämtliche verbliebenen Mitarbeiter im Besitz eines Pkw-Führerscheins seien. Die Beklagte weist erstmals im Kammertermin darauf hin, dass der Kläger – was unstreitig geblieben ist – über keinen Pkw-Führerschein verfügt und er insofern – was streitig ist – künftig die Arbeiten nicht mehr als Malergesellen nicht mehr verrichten könne, da er das Firmenfahrzeug nicht selbständig führen könne. Im Kammertermin ist jedoch – insofern noch abweichend im Kammertermin übergebenen Schriftsatz datierend vom 25.06.2012 – unstreitig gestellt worden, dass auch der Mitarbeiter N. nicht über einen Pkw-Führerschein verfügt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Kündigungsschutzklage war begründet.

23

I.

24

Die streitgegenständliche Kündigung war sozial ungerechtfertigt.

25

Nach Betriebszugehörigkeit des Klägers und der insofern erfüllten Wartefrist des § 1 KSchG und der Betriebsgröße der Beklagten, die über einen Kleinbetrieb gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2/3 KSchG hinausgeht, fand das Kündigungsschutzgesetz vorliegend unstreitig Anwendung. Insofern bedurfte die streitgegenständliche Kündigung für ihre Rechtswirksamkeit einer sozialen Rechtfertigung.

26

An einer solchen sozialen Rechtfertigung fehlt es. Die Kündigung ist nicht als betriebsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt.

27

Nach § 1 KSchG kann ein Arbeitgeber u. a. unter dem Gesichtspunkt einer betriebsbedingten Kündigung sozial gerechtfertigt kündigen, wenn die Kündigung auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruht, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen und wenn die Sozialauswahl ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

28

Vorliegend bestehen bereits erhebliche Zweifel am Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse. Die Beklagte stellt zwar im Detail dar, welche Aufträge in der Vergangenheit durchgeführt wurden und welches Arbeitsvolumen diese hatten (wobei anzumerken ist, dass etwa der von der Beklagten noch im ersten Schriftsatz erwähnte Großauftrag der Sanierung in der Joseph-von-Görres-Straße beispielsweise in den weiteren Schriftsätzen gar nicht mehr Erwähnung findet). Entscheidend ist jedoch, dass die Beklagte nicht ebenfalls im gleichen Maße substantiiert vorträgt, welche Aufträge nun noch verbleiben. Hier beschränkt sich die Beklagte darauf, zu von der Klägerseite genannten Aufträgen in Einzelfällen vorzutragen, ohne konkret vorzutragen, welche Aufträge für die Zukunft künftig noch bestehen und wie hier das unternehmerische Konzept aussieht. Insbesondere zum unstreitigen klägerischen Vortrag zum Einsatz von Subunternehmern erfolgt kein konkreter Vortrag der Beklagtenseite mehr. Insgesamt bestanden so wie schon erhebliche Zweifel daran, inwiefern der beklagtenseitige Vortrag den Anforderungen an einen substantiierten Arbeitgebervortrag zur Begründung einer betriebsbedingten Kündigung genügt.

29

Letztlich konnte dies als entscheidungsunerheblich dahinstehen. Denn jedenfalls war die Sozialauswahl nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG ordnungsgemäß durchgeführt.

30

Zumindest die Malergesellen T. und N. sind nach den gesetzlichen Kriterien sozial weniger schützenswert als der Kläger und wären mithin vorrangig gegenüber dem Kläger zu kündigen gewesen.

31

Der Gesetzgeber verlangt, dass der Arbeitgeber bei seiner Auswahl der zu kündigenden  Arbeitnehmer bei einer betriebsbedingten Kündigung die gesetzlich vorgegebenen Sozialauswahlkriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung angemessen zu berücksichtigen hat. Dies fehlt bei der vorliegenden Kündigungsentscheidung. Das von der Beklagtenseite zu Grunde gelegte Punkteschema präferiert evident einseitig das Kriterium der Unterhaltspflichten, um insofern eine Verjüngung der Arbeitnehmerstruktur zu bewirken. Die weiteren Kriterien Lebensalter und Betriebszugehörigkeit werden evident gegenüber dem Kriterium der Unterhaltspflicht an den Rand gedrängt. Insofern berücksichtigt das beklagtenseitige Punkteschema in keiner Weise angemessen einen Ausgleich zwischen den vier gesetzlich genannten Sozialauswahlkriterien.

32

Insofern scheitert die Sozialauswahl vorliegend jedenfalls daran, dass die Mitarbeiter T. und N. bei einer ausgewogenen Abwägung der vier gesetzlichen Sozialauswahlkriterien aufgrund der im Vergleich zum Kläger erheblich kürzeren Betriebszugehörigkeit und des erheblich jüngeren Lebensalters sozial weniger schützenswert sind als der Kläger und dennoch weiterbeschäftigt werden.

33

Bezüglich des Mitarbeiters T. berief sich die Beklagte bis zum Kammertermin nicht darauf, dass dieser Leistungsträger sei. Die im Kammertermin erstmals vorgetragenen Gesichtspunkte führen auch nicht dazu, dass dieser als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen werden könnte. Der Umstand, über einen Pkw-Führerschein zu verfügen, führt nicht zu einer Leistungsträgereigenschaft. Zunächst verkehrt die Beklagte mit ihrer Argumentation aus dem Kammertermin das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis vollkommen ins Gegenteil. Der Gesetzgeber belässt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, einzelne (!) Arbeitnehmer als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Grundsätzlich muss es jedoch bei der gesetzlichen Sozialauswahl verbleiben. Der beklagtenseitige Ansatz würde dieses gesetzliche Ausnahmeverhältnis geradezu umkehren. Nach dem letzten Schriftsatz der Beklagten datierend vom 25.06.2012 sollen sämtliche verbliebenen Arbeitnehmer der Beklagten Leistungsträger sein. Dies entspricht ersichtlich nicht der gesetzlichen Konzeption.

34

Darüber hinaus stellt der bloße Umstand, dass jemand über einen Pkw-Führerschein verfügt, keine Leistungsträgereigenschaft dar. Der Umstand, dass die beiden hiesigen Kläger in den beiden vor der hiesigen Kammer verhandelten Parallelverfahren 9 Ca 214/12 und 9 Ca 215/12 nicht über einen Pkw-Führerschein verfügen, ist der Beklagtenseite offenbar erst kurz vor dem Kammertermin aufgefallen und war somit für die getroffene Kündigungsentscheidung in keiner Weise relevant. Der Kläger hat auch über annähernd 17 Jahre vor Ausspruch der Kündigung seine Tätigkeit als Malergeselle ohne einen Pkw-Führerschein verrichten können. Insofern hätte es nunmehr erheblicher Darlegungen der Beklagtenseite bedurft, inwiefern künftig abweichend von der bisherigen Praxis ein Pkw-Führerschein für die Verrichtung der Tätigkeit als Malergeselle zwingend erforderlich sein soll. Hierzu fehlt jedoch jeglicher Vortrag der Beklagten.

35

Auch der Umstand, dass mit dem im Kammertermin übergebenen Schriftsatz noch vorgetragen wurde, sämtliche verbliebenen Malergesellen verfügten über einen Pkw-Führerschein, im Kammertermin dann aber beklagtenseitig eingeräumt werden musste, dass auch der Malergeselle N. nicht über einen solchen verfügt, spricht gegen ein schlüssiges unternehmerisches Konzept zum entscheidungserheblichen Kündigungszeitpunkt, wonach aufgrund konkreter Tatsachen künftig für einen Einsatz als Malergeselle für den Betrieb des Beklagten ein Pkw-Führerschein erforderlich sei.

36

Auch der Mitarbeiter N. konnte nicht als Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausgenommen werden. Insofern trägt die Beklagtenseite in keiner Weise substantiiert vor, wann und welche Schulungen der Mitarbeiter N. zur Wärmedämmung besucht haben soll und insbesondere in welchem zeitlichen Umfang. Weiter wird in keiner Weise ersichtlich, inwiefern der Mitarbeiter N. hier Erfahrungen gesammelt haben soll und Kenntnisse gewonnen haben soll, welche der Kläger nicht in der sechsmonatigen Kündigungsfrist ebenfalls erwerben könnte.

37

Gleiches gilt im Übrigen auch für den Pkw-Führerschein, welches der Kläger binnen einer Zeitspanne von sechs Monate bis Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich ohne Weiteres erwerben könnte.

38

Jedenfalls bezüglich der Mitarbeiter T. und N. konnte mithin keinesfalls von einer Herausnahme als Leistungsträger aus der Sozialauswahl ausgegangen werden.

39

Dahinstehen konnte mithin, dass das die Kammer auch bezüglich der Mitarbeiter I. und G. Zweifel an deren Leistungsträgereigenschaften hatte. Insbesondere bezüglich des Mitarbeiters G. trägt die Beklagte nicht substantiiert vor, inwiefern dieser hier wesentliche Aufträge bei den F. L. auf Grund seiner persönlichen Kontakte zu den Hausmeistern vermittelt hat, welche die Beklagte sonst nicht erhalten  hätte. Denn unstreitig sind Aufträge von der F. L. an die Beklagte auch bereits zu einem Zeitpunkt erteilt worden, als das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter G. nicht bestanden hat.

40

Nach alldem erwies sich die streitgegenständliche Kündigung als sozial ungerechtfertigt und konnte das Arbeitsverhältnis nicht rechtswirksam beenden.

41

II.

42

Auch der allgemeine Feststellungsantrag war zulässig und begründet.

43

Der allgemeine Feststellungsantrag war vorliegend zulässig. Insbesondere besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gemäß § 256 ZPO, da die Beklagte im Kammertermin ausdrücklich Folgekündigungen angekündigt hat.

44

Der allgemeine Feststellungsantrag war auch begründet, da derzeit anderweitige Beendigungstatbestände nicht ersichtlich sind, auf Grund derer das Arbeitsverhältnis sein Ende finden sollte.

45

III.

46

Auch der Weiterbeschäftigungsantrag war zulässig und begründet. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27.02.1985, GS 1/84) hat der Arbeitnehmer mit dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Obsiegens im Kündigungsschutzprozess regelmäßig auch einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung, sofern nicht ausnahmsweise das Arbeitgeberinteresse an einer Nichtbeschäftigung obsiegt. Derartige besondere Gesichtspunkte des Einzelfalls waren vorliegend nicht erkennbar.

47

IV.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert wurde auf insgesamt vier Bruttomonatsgehälter festgesetzt. Hierbei entfielen drei Bruttomonatsgehälter auf den Kündigungsschutzantrag und ein weiteres Bruttomonatsgehalt auf den Weiterbeschäftigungsantrag.

49

Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3, 3 a ArbGG gesondert zuzulassen, waren nicht gegeben.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

51

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden.

52

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

53

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

54

Landesarbeitsgericht Köln

55

Blumenthalstraße 33

56

50670 Köln

57

Fax: 0221-7740 356

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eingegangen sein.

59

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

60

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein.

61

Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

62

1.      Rechtsanwälte,

63

2.      Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

64

3.      juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

65

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

66

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.