1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer am 24.4.2006 durchgeführten Betriebsratswahl, aus der der zu 2) beteiligte Betriebsrat hervorging.

4

Die antragstellende Arbeitgeberin (nachfolgend: Antragstellerin), eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Ev., produziert in ihrem Geschäftsbereich D. an den Standorten Ev.. und E.. Der De. Betriebsrat bestand in der vorherigen Wahlperiode aus drei Mitgliedern. Vorsitzender war der Produktionsleiter der E.. Betriebsstätte, Herr Lj., der auch Wahlvorstandsvorsitzender wurde. Gleichzeitig war er Stellvertreter des Betriebsleiters Herr Lp. Herr Lj. erstellte unter dem 22.3.2006 eine Wählerliste, die 21 Namen aufführt, u.a. die Herren Lv., Lps. und Lp., letzteren jedoch mit dem Zusatz „ltd. Angestellter“ versah; desweiteren sind dort „zwei noch zu besetzende Stellen (1 x BB, 1 x Verladung)“ aufgeführt, Bl. 22 d.A., wobei „BB“ für Betriebsbüro steht.

5

Herr Lv. ist LKW-Fahrer, der in E. disponiert wird und die E. Betriebsstätte mindestens wöchentlich anfährt. Der Bereichsleiter Tensidgeschäft der Antragstellerin, der der E. Betriebsstätte übergeordnete B. B., bezeichnete ihn am 11.9.2005 gegenüber Herrn Lj. als E. Mitarbeiter, Bl. 23 d.A.. Herr Lv. wurde in einer Abmahnung der Antragstellerin auch spesenrechtlich dem E. Betrieb zugerechnet. Auf der Wählerliste der vorherigen E. Wahl im Jahr 2001 wurde er schon deswegen nicht geführt, weil er noch nicht für die Antragstellerin arbeitete.

6

Herr Lps. prüft als Leiter des technischen Dienstes einmal pro Woche die E. Betriebstechnik und arbeitet ansonsten in Ev. Organigramme der Antragstellerin ordnen ihn dem Betriebsleiter Lp. unter, Bl. 45, 89 d.A., ebenso weist ihn seine Stellenbeschreibung „für die das Werk E. betreffenden Aufgaben“ als „unterstellt und angeleitet“ durch den Leiter des Werkes E. aus, Bl. 87 d.A.. Dennoch behauptete die Antragstellerin, er sei „weisungsmäßig nicht Herrn Lp. …unterstellt“, Bl. 73 d.A. Auch er wurde auf der Wählerliste der vorherigen E. Wahl im Jahr 2001 nicht geführt, schon weil er zu diesem Zeitpunkt nicht in E. eingesetzt war.

7

Unter dem 28.11.2005 bewilligte die Antragstellerin die Ausschreibung einer „vorerst auf 1 Jahr“ befristeten Stelle im E. Betriebsbüro, Bl. 52f. d.A., in dem bis dahin nur Frau T. arbeitete. Nach entsprechender Ausschreibung, Bl. 43 d.A. und einem Bewerbungsverfahren teilte die lt. Organigramm Bl. 89 d.A. tätige Vorstandsassisstentin Frau Ls. am 21.3.2006 dem Betriebsleiter mit, Herrn G. befristet nach Tarifgruppe E 5 einzustellen, Bl. 54 ff., 58 f. d.A. Tatsächlich vollzog die Antragstellerin diese Entscheidung jedoch nicht, wobei sie die Bl. 39 d.A. geäußerte Vermutung des BR unwidersprochen ließ, dies aus taktischen Gründen dieses Verfahrens unterlassen zu haben. Stattdessen erprobte die Antragstellerin im Juni 2006 die Leiharbeitnehmerin Lf. zwei Wochen als Bürohilfskraft und forderte diese unter dem 27.6.2006 „bis auf Widerruf“ beim Leiharbeitsunternehmen an, Bl. 44 d.A. Dennoch behauptete die Antragstellerin noch unter dem 19.6.2006, im Betriebsbüro habe sich „…die Überlegung,…einen weiteren Mitarbeiter zuzuordnen“ (neben Frau T.) „..zerschlagen, so dass insofern auch kein Handlungsbedarf vorliegt.“, Bl. 35 d.A. Das Gegenteil räumte sie unter dem 20.7.2006 ein, Bl. 46 d.A.

8

Die Umweltbehörde erteilte für die E. Betriebsstätte der Antragstellerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Schwefelverbrennung, die ab 2004/2005 180 kg/h erlaubte, wobei der regelmäßige Betrieb bei 160 bis 180 kg/h erfolgte. Bereits ab 2002 war der Antragstellerin bekannt, dass spätestens ab Oktober 2007 immissionsschutzrechtlich der Einbau eines sog. Naßwäschers erforderlich ist, wobei dann eine Schwefelverbrennung von 200 kg/h erlaubt ist. Die Antragstellerin beauftragte Ende 2005/Anfang 2006 eine Drittfirma mit der Kostenkalkulation des Naßwäschereinbaus. Im Februar 2006 erklärte der Betriebsleiter Lp. u.a. dem Betriebsratsvorsitzenden Lj., die Anschaffung des sog. Naßwäschers sei zur Umsetzung von 200 kg/h Schwefelverbrennung noch 2006 geplant, Bl. 84 d.A. Erstmals am Schluss der mündlichen Verhandlung am 23.2.2007 erklärte die Antragstellerin, den Einbau des Naßwäschers noch nicht beschlossen zu haben, Bl. 110 d.A.

9

Am 25.4.2006 machte der Wahlvorstand das Wahlergebnis bekannt und stellte fest, dass 20 gültige Stimmen abgegeben wurden, sowie dass der gewählte Betriebsrat erneut aus drei Mitgliedern besteht, auf Bl. 10 d.A. wird Bezug genommen. Daraufhin machte die Antragstellerin unter dem 5.5.2006 den streitgegenständlichen Antrag anhängig.

10

Sie vertritt die Auffassung, die Wahl sei bereits wegen der Abgabe von 20 Stimmen unwirksam, jedenfalls wegen der auf der Wählerliste aufgeführten „noch zu besetzenden Stellen“. Außerdem sei sie unwirksam, weil nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer vorhanden seien, so dass der Betriebsrat aus einer Person bestehe und die Feststellung dreier Mitglieder unwirksam sei. Sie meint, die Wählerliste des Wahlvorstandes sei nicht entscheidend, weil sie nicht aus ihrer Personalabteilung stammte, Bl. 25 d.A. Die Herren Lv. und Lps. seien nicht dem E. Betrieb zuzurechnen. Die Besetzung weiterer Arbeitsplätze als der vorhandenen sei nicht geplant gewesen.

11

Die Antragstellerin beantragt,

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                                                        die Betriebsratswahl vom 24.04.2007 für

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                                                        unwirksam zu erklären.

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Der Antragsgegner beantragt,

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                                                        den Antrag zurückzuweisen.

16

Der Antragsgegner verteidigt seine Wahl und behauptet, der zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl voraussehbare Einbau des „Naßwäschers“ sei mit einem zusätzlichen Bedarf von 2 bis 3 Arbeitnehmern verbunden, von denen mindestens einer in der Verladung benötigt werde. Der Betriebsleiter Lp. habe in den Monaten vor der Wahl regelmäßig gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden geäußert, es werde aufgrund der schon bestehenden Aufgaben, also unabhängig vom Naßwäscher,  „ein Mann mehr“ benötigt.

17

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Lj. und Lp., Bl. 109 ff. d.A.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 30.5.2006, 18.8.2006, 24.11.2006 und 23.2.2007.

19

II.

20

Die Wahlanfechtung gem. § 19 BetrVG ist zulässig, aber unbegründet.

21

• 22

  1. Die formellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung sind erfüllt. Die Antragstllerin ist nach § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie hat das am 25.4.2006 durch den Wahlvorstand bekanntgegebene Wahlergebnis am 5.5.2006 und damit fristgerecht gem. § 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG angefochten.

23

• 24

  2. Die Wahl ist nicht gem. § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil die Arbeitnehmer Lv. und Lp. an der Wahl teilgenommen haben.

25

• 26

  a. Die Zulassung von Nichtwahlberechtigten zur Wahl kann zur Anfechtbarkeit wegen des Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht führen (Fitting, 23. Aufl. 2006, § 19 Rdnr. 12 mwN.). Die Wahlberechtigung kann für mehrere Betriebe vorliegen. Wenn einem Unternehmen mehrere Betriebe angehören, liegt sie unabhängig davon, ob die Bindung an einen Betrieb stark überwiegt, schon dann vor, wenn die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers den Zielsetzungen mehrerer Betriebe zuzuordnen ist, er in diesem Sinne in mehrere Betriebe eingegliedert ist (Fitting aaO., § 7 Rdnr. 83; Kreutz aaO., § 7 Rdnr. 26 mwN.).

• 27

  b. Nach diesem Maßstab war Herr Lps. im E. Betrieb der Antragstellerin wahlberechtigt. Dies ergibt sich schon aus seiner wöchentlichen Tätigkeit für den E. Betrieb  sowie aus der Weisungsbefugnis des E. Betriebsleiters Lp., die in den Organigrammen sowie der Stellenbeschreibung des Herrn Lps. ihren Ausdruck findet. Die Kammer hat keine Veranlassung gesehen, dem gegenteiligen Vortrag der Antragstellerin zur Weisungsbefugnis nachzugehen, weil sie nicht ansatzweise erklärt hat, aus welchen Tatsachen ihre Behauptung folgen soll.

• 28

  c. Ebenso war Herr Lv. im E. Betrieb der Antragstellerin wahlberechtigt. Hinsichtlich der Weisungen ist zwar unstreitig, dass er aus Ev. disponiert wird. Andererseits ist seine Arbeitsleistung der Zielsetzung auch des E. Betriebs mindestens wöchentlich zuzuordnen; es dürfte auch der Lebenswirklichkeit entsprechen, dass die E. Betriebsleitung technische Weisungen erteilen darf, soweit E. Betriebsmittel von seiner Arbeit betroffen sind. Selbst, wenn man dies nicht genügen lassen wollte, wäre jedenfalls die diesbezügliche Ausübung des Anfechtungsrechts durch die Antragstellerin rechtsmißbräuchlich (vgl. zu Rechtsmißbrauchsüberlegungen bei Anfechtungstatbeständen BAG 14.11.2001 EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 42 unter B.II.3. dGr.). Denn es war gerade die Antragstellerin, die seine Zuordnung zum E. Betrieb durch Herrn Lj. veranlasst hat, indem sie ihn etwa ein halbes Jahr vor der Wahl in die Liste der „Mitarbeiter in E.“ aufnahm, Bl. 23 d.A. und indem sie ihn durch die unstreitige Erteilung einer Abmahnung auch spesenrechtlich dem E. Betrieb zurechnete. Es ist nicht rechtsmißbräuchlich, seine Rechtsansichten zu ändern; es ist aber rechtsmißbräuchlich, durch eigenes beständiges Verhalten einen Vertrauenstatbestand zu schaffen, auf den der andere Teil Dispositionen trifft, und diesen sodann zu negieren (vgl. Fitting aaO., § 75 Rdnr. 21 zum Vertrauensschutz im BetrVG). Die Antragstellerin hat beständig zu erkennen gegeben, Herr Lv. sei dem E. Betrieb zuzurechnen; entsprechend ist die Wahl durchgeführt. Sie kann die Wahl daher nicht mit der Begründung anfechten, er sei es doch nicht.

29

• 30

  3. Ein Anfechtungstatbestand liegt auch nicht darin, dass der Wahlvorstand festgestellt hat, der Beteiligte zu 2) bestehe aus drei Mitgliedern.

31

• 32

  a. Der Betriebsrat besteht nach § 9 S. 1 BetrVG in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern. Bei der Feststellung der in der Regel wahlberechtigten Arbeitnehmer ist dem Wahlvorstand ein „gewisser Beurteilungsspielraum im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens“ eingeräumt (Kreutz, GK-BetrVG, 7. Aufl. 2002, § 9 Rdnr. 9 mwN.) Dieses Erkenntnisrecht ist im Wahlanfechtungsverfahren nicht in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar, weil es in den Grenzfällen nicht nur eine richtige Lösung gibt und es deshalb ausreicht, dass die getroffene Feststellung vertretbar ist; dabei sind Prognosen für die überschaubare Zukunft zu berücksichtigen, soweit sie auf betriebliche Fakten gegründet werden können (Kreutz aaO., Rdnr. 9f.).

• 33

  b. Aufgrund der betrieblichen Fakten hat der Wahlvorstand sein Ermessen pflichtgemäß und vertretbar ausgeübt, indem er prognostizierte, der Betrieb werde zukünftig mindestens 21 Arbeitnehmer beschäftigen.

  34
  • 35

    i. Unstreitig ist die Beschäftigung von 18 Arbeitnehmern, das sind die auf der Wählerliste Bl. 22 genannten, außer den Herren Lp., Lv. und Lps..

  • 36

    ii. Herr Lps. und Herr Lv. durften aus den unter 2.b. und c. genannten Gründen hinzugezählt werden.

  • 37

    iii. Die Besetzung eines weiteren Arbeitsplatzes im Betriebsbüro durfte vom Wahlvorstand ebenfalls erwartet werden. Da die Antragstellerin durch Frau Ls. jedenfalls im email-Schriftverkehr am 21.3.2006 konkret in Aussicht gestellt hatte, Herrn G. zusätzlich zu Frau T. einzustellen, war diese Einstellung als unmittelbar bevorstehend zu erwarten. Die Antragstellerin hat keinerlei Tatsachen anklingen lassen, dass sich ihre Bedarfseinschätzung bis zur Wahl oder darüber hinaus geändert habe.

  • 38

    iv. Selbst, wenn dies anders zu sehen wäre, durfte der Wahlvorstand mindestens eine weitere Einstellung berücksichtigen. Nach übereinstimmender glaubhafter Aussage der glaubwürdigen Zeugen Lj. und Lp. war zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl von Herrn Lp. im Betrieb erklärt worden, der Naßwäscher werde noch im Jahre 2006 mit dem Ziel einer Verbrennung von 200 kg/h eingebaut. Dies deckt sich auch mit dem Protokoll der Schichtführerbesprechung vom 20.2.2006, Bl. 82, 84 d.A. Die Aussage des Zeugen Lp., dies sei ihm von Herrn B. B. so mitgeteilt worden, deckt sich auch mit dem schriftsätzlichen Vortrag der Antragstellerin, die bis zum 22.9.2006 vortrug, der kurzfristige Einbau des Naßwäschers sei mit den Behörden abgeklärt, Bl. 74 d.A., bzw. sie habe eine „bloße Investitionsentscheidung“ getroffen, Bl. 35 d.A. Wenn somit jedenfalls bei der angefochtenen Wahl der Wahlvorstand davon ausgehen durfte, der Einbau des Naßwäschers stehe neben dem Zweck des Immissionsschutzes auch zum Zwecke einer höheren Produktion bevor, so durfte er nach pflichtgemäßem Ermessen einschätzen, ob damit die Schaffung eines weiteren Arbeitsplatzes verbunden sein wird. Wenn dazu der erfahrene Betriebsleiter und D.-Ingenieur Lp. aussagt, dass „jedem, der mit der Materie vertraut ist, klar ist, dass die Anschaffung des Nasswäschers und die volle Produktionsauslastung zu mehr Arbeit führt“, Bl. 113 d.A., hat der Wahlvorstand sein Ermessen pflichtgemäß ausgeübt, wenn er mindestens eine weitere Stelle prognostiziert hat.

39

• 40

  4. Die Wahl ist auch nicht wegen der auf der Wählerliste genannten „noch zu besetzenden Stellen“ unwirksam. Auch, wenn die Wählerliste i.S.v. § 2 Abs. 1 WO Bedeutung für die Anfechtbarkeit einer Wahl haben kann (vgl. Fitting aaO. WO 2001 § 2 Rdnr. 9), handelt es sich bei dieser Angabe offensichtlich nicht um Wahlberechtigte. Da es sich bei einer „noch zu besetzenden Stelle“ um keine Person handelt, konnte auch kein Zweifel über die Wahlberechtigung bestehen, sondern dies nur als Hinweis auf die Erwartung des Wahlvorstandsvorsitzenden verstanden werden, es könnten bis zur Wahldurchführung noch zwei weitere Arbeitnehmer eingestellt und dadurch wahlberechtigt werden.

41

• 42

  5. Zur Aufklärung weiterer möglicher Unwirksamkeitsgründe hat sich das Gericht mangels einer Ausforschungspflicht (vgl. Fitting aaO., § 19 Rdnr. 52) nicht veranlasst gesehen.

43

III.

44

Die Entscheidung ergeht gem. § 12 Abs. 5 ArbGG kostenfrei.