1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung.

3

Der 1952 geborene Kläger ist seit 1966 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt, zuletzt gegen ein monatliches Bruttoentgelt von EUR 3.357,93. Nach einer Berufsausbildung und Tätigkeit als Fernmeldetechniker wurde er seit 1974 als Aufbauleiter Netztechnik beschäftigt. In dieser Funktion nimmt er gegenüber einfachen Montagearbeiten übergeordnete Tätigkeiten wahr. Auf die Arbeitsverträge vom 29.5.1970, 30.1.1973, 6.8.1974 und 17.10.1991 sowie die Arbeitsplatzbeschreibung vom 12.6.2001 wird Bezug genommen, Bl. 101-106, 10 d.A.

4

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 30.5.2003 unter Hinweis auf den von der Beklagten abgeschlossenen Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio) vom 29.6.2002 mit Wirkung ab dem 1.6.2003 zur Personalservice Agentur (PSA) unter Fortzahlung seines bisherigen Entgeltes (tarifliche Entgeltgruppe T5) versetzt, Bl. 6 d.A. Die als Betrieb der Beklagten organisierte PSA wurde bis 31.7.2002 als Ressort Projektmanagement und Service (PMS) bezeichnet, ab dem 1.8.2002 als Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (VQE), und tritt zwischenzeitlich bundeseinheitlich unter dem Namen "Vivento" auf. Bei ihr sind u.a. durch Versetzung etwa 20.000 Arbeitnehmer der Beklagten tätig. Der TV Ratio bezweckt die sozialverträgliche Umsetzung von Rationalisierungsmaßnahmen. §§ 5, 7, 11 TV Ratio regeln auszugsweise:

5

§ 5 Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (*Arbeitstitel)

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(1) Der nach den §§ 3 und 4 identifizierte Arbeitnehmer wird in die Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit (VQE) versetzt. Diese Versetzung ist zumutbar und gleichwertig.

7

Protokollnotiz zu Abs. 1: Der Arbeitnehmer wird dezentral der nächstgelegenen OrgE der VQE zugeordnet. Bezüglich der räumlichen Auswirkung werden die Arbeitnehmer so gestellt, als würde ihr bisheriger Arbeitsort erhalten.

8

(2) Die VQE erstellt rechtzeitig die für die Vermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz erforderlichen Qualifizierungsprogramme und führt die entsprechenden Maßnahmen durch.

9

(3) Bis zur Weitervermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz erfolgen vorübergehende Beschäftigungen, auch in Form der Zeit- bzw. Leiharbeit i. S. d. AÜG, innerhalb und außerhalb des Konzerns D T . Die Beschäftigungseinsätze in Leih- und Zeitarbeit erfolgen im Regelfall wohnortnah und/oder berufsbildbezogen. Die bei vorübergehenden Beschäftigungen hierbei jeweils auszuübende Tätigkeit ist für den Arbeitnehmer zumutbar und gleichwertig; Einschränkungen können sich lediglich aus den Absätzen 4 bis 7 ergeben.

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(4) Bei Arbeitnehmern, in deren Haushalt ein Kind unter zwölf Jahren überwiegend lebt, ist eine dienstplanmäßig zu leistende Arbeitszeit zwischen 16.00 und 8.00 Uhr nicht vorzusehen. Voraussetzung für diese Beschäftigungseinschränkung ist, dass das Kind nicht von einer im Haushalt lebenden Person betreut werden kann und dass die Lage der bisherigen Schicht nicht der neuen Schicht entspricht. Im Übrigen sind bei Arbeitnehmern ortsnahe Beschäftigungen vorzusehen, damit die vorstehend dargestellte Betreuung des Kindes gewährleistet bleibt. Der Arbeitnehmer kann auf freiwilliger Basis von der Beschäftigungs-einschränkung abweichen.

11

(5) Die Arbeitnehmer sind nur auf solchen Arbeitsplätzen zu beschäftigen, für die eine arbeitsmedizinische Untersuchung nach den einschlägigen Regelungen nicht durchzuführen ist bzw. wenn der Betriebsarzt in den Fällen, in denen eine solche Untersuchung durchzuführen ist, keine Einwände gegen den Einsatz hat.

12

(6) Eine Beschäftigung im Rahmen des Absatzes 3 soll nicht in einer anderen politischen Gemeinde erfolgen, wenn dadurch eine bereits bislang tatsächlich durchgeführte und nach ärztlichem Gutdünken auch künftig durch den Arbeitnehmer erforderliche Pflege des Ehegatten oder eines Verwandten in gerader Linie nicht mehr möglich wäre. Der Arbeitnehmer kann auf freiwilliger Basis von dieser Beschäftigungs-einschränkung abweichen.

13

(7) Bei schwerbehinderten Menschen ist die Art der Behinderung bei den Beschäftigungseinsätzen im Rahmen des Absatzes 3 zu berücksichtigen.

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(8) Der § 7 Absatz 7 gilt entsprechend.

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§ 7 Gleichwertige und zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem Dauerarbeitsplatz

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(1) Die D T A ist verpflichtet, den nach § 3 und 4 identifizierten und von den Regelungen des § 5 erfassten Arbeitnehmern einen anderweitigen und zumutbaren Dauerarbeitsplatz innerhalb der D T A bzw. der Beteiligungsunternehmen nach Anlage 7 anzubieten (interne Vermittlung).

18

(2) Soweit dies nicht möglich ist, ist die D T A verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer einen anderen zumutbaren Dauerarbeitsplatz (interne Vermittlung) mit geringerer Bezahlung anzubieten. Davon betroffene Arbeitnehmer haben einen vorrangigen Anspruch auf einen gleichwertigen Dauerarbeitsplatz. Ein Arbeitsplatz mit geringerer Bezahlung ist ein Arbeitsplatz, der nicht gleichwertig im Sinne des Absatz 5 ist.

19

(3) Außerdem bietet die D T A diesen Arbeitnehmern auch zumutbare Dauerarbeitsplätze außerhalb der D T A bzw. der Beteiligungsunternehmen nach Anlage 7 an (externe Vermittlung).

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(4) Zumutbar ist ein interner oder externer Arbeitsplatz, wenn er die Anforderungen der Anlage 4 erfüllt. Eine Qualifizierungsmaßnahme ist für einen Arbeitnehmer in der Regel dann unzumutbar, wenn er das 55. Lebensjahr vollendet hat. Der Arbeitnehmer, der das 55. Lebensjahr bereits vollendet hat, kann eine ihm angebotene Qualifizierungsmaßnahme ablehnen. Der Arbeitnehmer kann auf freiwilliger Basis von den einschränkenden Regelungen der Anlage 4 abweichen. Der freiwillige Wechsel auf einen Dauerarbeitsplatz außerhalb der D T A bzw. der Beteiligungsunternehmen nach Anlage 7 ist der Annahme eines Angebotes gleichgestellt.

21

(5) Gleichwertig ist ein Arbeitsplatz immer dann, wenn der Arbeitnehmer mit gleichem Monatsentgelt und mit gleicher arbeitsvertraglich vereinbarter durchschnittlicher Wochenarbeitszeit beschäftigt werden kann.

22

(6) Ein Dauerarbeitsplatz ist jeder Arbeitsplatz, der im Zeitpunkt der Vermittlung des Arbeitnehmers arbeitsrechtlich unbefristet ist. Angebot im Sinne des TV Ratio (mit den Folgen des Absatzes 7) ist der vom künftigen Arbeitgeber – nach Durchlaufen eines erforderlichen Clearings II – vor Durchführung des Beteiligungsverfahrens nach § 9 BetrVG angebotene Dauerarbeitsplatz im obigen Sinne.

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(7) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, einen ihm angebotenen zumutbaren anderen Arbeitsplatz anzunehmen und sich ggf. einer Qualifizierungsmaßnahme zu unterziehen. Lehnt der Arbeitnehmer ein zumutbares Angebot oder eine Qualifizierungsmaßnahme bei der D T A bzw. einem Beteiligungsunternehmen nach Anlage 7 ab, so ist dies ein wichtiger Grund im Sinne des § 25 Absatz 4 und § 26 MTV, der zu einer Kündigung führen kann. Lehnt der Arbeitnehmer ein zweites externes zumutbares Angebot ab, so verliert er die Ansprüche aus diesem Tarifvertrag. Lehnt der Arbeitnehmer das dritte zumutbare externe Vermittlungsangebot ab, so ist dieses ein wichtiger Grund im Sinne des § 25 Absatz 4 und § 26 MTV, der zu einer Kündigung führen kann. Derartige Einzelfälle sind einer von der VQE festzulegenden Stelle mitzuteilen, die eine Regelung des Einzelfalles mit der Tarifvertragspartei oder einer von ihr bestimmten Stelle vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist herbeiführt.

24

Protokollnotiz zu § 7 Absatz 1-3.

25

Das Ziel der Vermittlungsbemühungen ist bei der externen Vermittlung die Unterbringung auf Dauerarbeitsplätzen in Betrieben mit einem Betriebsrat und mit mehr als 21 Arbeitnehmern. Dabei ist gleichrangiges Ziel die Vermittlung in tarifierte Betriebe.

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§ 11 Betriebsbedingte Beendigungskündigungen

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(1) In der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. Dezember 2004 scheiden aus Anlass von Maßnahmen im Sinne von § 1 betriebsbedingten Beendigungskündigungen aus. Dies schließt jedoch Änderungskündigungen nicht aus.

28

(2) Der Ausschluss der betriebsbedingten Beendigungskündigungen gilt nicht für Arbeitnehmer,

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a) deren Arbeitsverhältnis zur D T A seit weniger als zwei Jahren ununterbrochen besteht oder

30

b) die ein zumutbares Arbeitsplatzangebot oder eine Qualifizierungsmaßnahme ablehnen.

31

Anlass für die Versetzung des Klägers war der –von ihm bestrittene– Wegfall zweier von 32 Arbeitsplätzen "Aufbauleiter" in seiner Organisationseinheit. Dem Kläger wurden in den acht Monaten nach seiner Versetzung zur PSA bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung insgesamt 4 Stunden Dateneingaben für T als Arbeit für Ungelernte zugewiesen sowie etwa 2,5 Monate Fernmeldemonteursarbeiten; im Übrigen wurde er nicht beschäftigt.

32

Der Kläger bestreitet den Wegfall von Arbeitsplätzen, die Einhaltung des nach dem TV Ratio vorgesehenen Auswahlverfahrens sowie die Anhörung des Betriebsrats. Er meint, die Beklagte hätte ihn nicht zur PSA versetzen können, da er die ihm dort angebotenen Tätigkeiten arbeitsvertraglich nicht schulde.

33

Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten vom 30.05.2003 unwirksam ist.

35

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

37

Die Beklagte verteidigt ihre Auswahlentscheidung sowie das Verfahren. Sie beruft sich insbesondere auf § 5 TV Ratio, der ihr Direktionsrecht hinsichtlich der streitgegenständlichen Versetzung erweitert habe, Bl. 141 d.A.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 29.7.2003 und 30.1.2004.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

40

I.

41

Die Klage ist zulässig. Das Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO besteht grds. auch hinsichtlich der Wirksamkeit direktionsrechtlicher Maßnahmen (BAG 8.9.1993 AP Nr. 2 zu § 611 BGB Arbeitszeit).

42

II.

43

Die Klage ist auch begründet. Dabei können der tatsächliche Wegfall von Arbeitsplätzen, die Einhaltung des ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens nach TV Ratio sowie die Beteiligung des Betriebsrats dahinstehen. Die Versetzung des Klägers zum 1.6.2003 ist bereits deswegen unwirksam, weil das Direktionsrecht der Beklagten sie nicht erlaubt. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme der jeweils für die Beklagte geltenden Tarifverträge.

44

1. Der Kläger schuldet arbeitsvertraglich –unter Außerachtlassung der Bezugnahme auf Tarifverträge- nicht die Tätigkeiten, die ihm nach einer Versetzung in die PSA zugewiesen worden sind bzw. werden können.

45

1. Der Kläger schuldet eine Tätigkeit als Aufbauleiter. Bei der mündlichen Verhandlung hat der Kläger –von der Beklagten unwidersprochen– erklärt, als "Aufbauleiter" gegenüber einfachen Montagetätigkeiten übergeordnete Funktionen wahrzunehmen. Die Arbeitsplatzbeschreibung Bl. 10 d.A. weist insbesondere Vorbereitungs-, Planungs- und Steuerungsaufgaben sowie Störungsbearbeitung und Logistikaufgaben aus. Auch bei nur allgemeiner Umschreibung von Tätigkeiten bei der Einstellung kann die lang andauernde Zuweisung einer besonderen Tätigkeit zur Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diese Tätigkeit führen (zahlr. Nachw. bei KR/Rost, 6. Aufl. 2002, § 2 KSchG Rdnr. 40). Dies geschieht in der Regel durch -ggf. stillschweigende- rechtsgeschäftliche Übereinkunft oder aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (LAG Köln 23.2.1987 LAGE § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 1 m.w.N.). Im vorliegenden Fall sind die Parteien mangels weitergehenden Sachvortrages jedenfalls stillschweigend übereingekommen, den Kläger nur noch als Aufbauleiter zu beschäftigen. Er hat diese Tätigkeit zum Versetzungszeitpunkt die letzten 29 Jahre seiner 37jährigen Betriebszugehörigkeit ausgeübt. Er wurde nach seiner Ausbildung 1970 im "Fernmeldebau- und Werkstättendienst" eingestellt, Bl. 101 d.A. und seit 1974 in der Aufbauleiterfunktion beschäftigt.

46

2. Nach seiner Versetzung in die PSA wurde der Kläger nicht mehr als Aufbauleiter beschäftigt, sondern mit geringerwertigen Tätigkeiten (etwa 2,5 Monate einfache Monteursarbeiten und einfachste Dateneingaben) oder überhaupt nicht (etwa 5,5 Monate). Eine Versetzung auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz ist jedoch mangels vertraglicher Berechtigung unzulässig (st. Rspr. BAG, schon 11.6.1958 AP Nr. 2 zu § 611 BGB Direktionsrecht), auch bei Fortzahlung gleichen Entgelts (BAG 30.8.1995, EzA § 611 Direktionsrecht Nr. 14; ErfK/Preis, 2. Aufl. 2001, § 611 BGB Rdnr. 529 m.w.N.; 3. Aufl. 2003, § 611 BGB Rdnr. 478, §§ 305-310 BGB Rdnr. 55). Dies gilt ebenfalls für eine Nichtbeschäftigung, weil den Arbeitgeber grds. eine Beschäftigungspflicht trifft (vgl. nur BAG GS 27.5.1985, DB 1985, 2197). Die Versetzung "zur PSA" (Bl. 6 d.A.) war offenbar zunächst weder als Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit noch eines bestimmten Ortes zu verstehen, da der Kläger "bis zu einer endgültigen Klärung der Tarifvertragsparteien" organisatorisch bei seiner "jetzigen Regelarbeitsstelle" verbleiben sollte, Bl. 6 d.A. Nach Vortrag der Beklagten handelt es sich bei der PSA um einen ihrer dezentral organisierten Betriebe. Demnach meint die Versetzung "zur PSA" ersichtlich zunächst die organisatorische Zuordnung des Klägers zu einem anderen Betrieb und sodann die Weisungsausübung durch den Arbeitgeber nach den für diesen Betrieb geltenden (auch tariflich festgelegten) Regeln. Zu diesen Regeln gehört § 5 Abs. 3 TV Ratio, wonach dem Arbeitnehmer vorübergehende Beschäftigungen zugewiesen werden können, die jedenfalls außerhalb von Leih- oder Zeitarbeit jeglicher Art sein dürfen, insbesondere nicht einmal berufsbildbezogen. Solche Tätigkeiten schuldet der Kläger arbeitsvertraglich nicht.

47

48

2. Der Kläger schuldet die Tätigkeiten, die ihm nach einer Versetzung in die PSA zugewiesen worden sind bzw. werden können, auch nicht kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf die für die Beklagte jeweils geltenden Tarifverträge. Diese Klausel ist zwar zulässig, aber die inbezuggenommene tarifliche Regelung ist wegen Verstoßes gegen höherrangiges Gesetzesrecht - § 2 KSchG - unwirksam.

49

1. Die für die Beklagte geltenden Tarifverträge finden jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf den Kläger Anwendung. Ob es sich um Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG handelt, kann daher dahinstehen. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 6.8.1974 die Geltung der Bestimmungen des Tarifvertrags für die Angestellten der D B in ihrer jeweiligen Fassung vereinbart, Bl.104 d.A. Bei Vertragsänderung am 17.10.1991 (Umwandlung Angestellten- in Arbeiterverhältnis) haben sie die Weitergeltung der sonstigen Vereinbarungen des vorherigen Arbeitsvertrags vereinbart, Bl. 106 d.A. und damit die Bezugnahme auf die für die Beklagte jeweils gültigen Tarifverträge. Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf tarifliche Bestimmungen ist grds. zulässig (vgl. nur BAG 20.3.1991 NZA 1991, 736; BAG 26.9.2001 EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 19). Sie führt dazu, dass die Tarifnormen schuldrechtlicher Inhalt des Arbeitsvertrages werden. Individuelle Vereinbarungen gehen den inbezuggenommenen Tarifregeln allerdings vor (Schliemann, Sonderbeilage zu NZA 16/2003, 6). Aus der rechtlichen Möglichkeit einzelvertraglicher Vereinbarungen folgt die Zulässigkeit entsprechender Tarifklauseln (BAG 22.5.1985 AP Nr. 6 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bundesbahn, Bl. 568R). Umgekehrt vermag die arbeitsvertragliche Bezugnahme allerdings nicht, Tarifregelungen zur Gültigkeit zu verhelfen, die selbst dann ungültig sind, wenn sie kraft unmittelbarer Tarifbindung auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Tarifregeln werden durch eine individualvertragliche Inbezugnahme nicht rechtswirksamer; allenfalls kann dem Einzelvertrag im Falle einer Gesamtbezugnahme die gleiche Richtigkeitsgewähr wie der Tarifnorm zukommen (vgl. BAG 6.9.1995 AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 23; ErfK/Preis, 3. Aufl. 2003, § 611 BGB Rdnr. 272). Jedenfalls muss die tarifliche Regelung noch als Konkretisierung der den Kündigungsschutzbestimmungen zugrundeliegenden Wertungen angesehen werden können (KR/Rost, 6. Aufl. 2002, § 2 KSchG Rdnr. 54c). Eine Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes enthält ein Recht zur einseitigen Änderung von Arbeitsbedingungen in der Regel, wenn wesentliche, das Arbeitsverhältnis prägende Elemente geändert werden können, die das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend stören (BAG 7.10.1982 AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung unter III.1.b. und IV.2.a. d.Gr.).

50

51

2. Die Erweiterung des Direktionsrechts durch Tarifvertrag hinsichtlich der Übertragung geringerwertiger Arbeiten war bereits Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung (u.a. BAG 22.5.1985 AP Nrn. 6f. zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn; BAG 26.6.1985 EzA § 1 TVG Nr. 19). Danach sind tarifliche Regelungen über die Zuweisung einer anderen Tätigkeit auch mit entsprechenden Auswirkungen für die Vergütung des Arbeitnehmers grds. mit der geltenden Rechtsordnung vereinbar und widersprechen nicht staatlichem Gesetzesrecht (BAG 22.5.1985 a.a.O. unter Berufung auf BAG 12.7.1957 AP Nr. 5 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Dies gilt jedenfalls, solange der Arbeitgeber von seinem durch die Tarifnorm erweiterten Direktionsrecht nur unter eindeutig tariflich umschriebenen Voraussetzungen Gebrauch machen darf, weil "der Dienst" die Zuweisung einer anderen, ggf. auch niedriger zu vergütenden Tätigkeit "erfordern" muss und außerdem die zugewiesene Tätigkeit dem Arbeitnehmer nach "Befähigung, Ausbildung und körperlicher Eignung zumutbar" sein muss. Dabei handelt es sich um eindeutige und justitiable Kriterien (BAG 22.5.1985 AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bundesbahn [Bl. 573]). Fehlen diese, so ist eine tarifliche Regelung unwirksam, die dem Arbeitgeber ein einseitiges Gestaltungsrecht einräumt, das ihn berechtigt, einseitig in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses einzugreifen (BAG 27.1.1994 EzA Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit unter II.2.b.bb.). Ein gesetzlicher Mindeststandard des Kündigungsschutzes ist grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet. Tarifliche Regelungen, die dem Arbeitgeber ohne Wahrung eines Minimums an Bestandsschutz die Suspendierung des Arbeitsverhältnisses zubilligen und damit den Kündigungsschutz ausschalten, sind damit nicht zu vereinbaren (BAG 18.10.1994 EzA Nr. 2 zu § 615 BGB Kurzarbeit). Auch tarifliche Regelungen, die zwar eindeutige Vorgaben für die Ausübung des erweiterten Direktionsrechts setzen, aber Kriterien wie Befähigung und Ausbildung nicht berücksichtigen, ist die Wirksamkeit zu versagen (vgl. KR/Rost a.a.O., § 2 KSchG Rdnr. 54g).

52

3. Auch tarifvertragliche Vereinbarungen der hier streitgegenständlichen Art wurden bereits gerichtlich überprüft. So kam das LAG Schleswig-Holstein im Urteil vom 23.6.1999 bezüglich nahezu wortgleicher Regelungen im RationalisierungsTV Nr. 33 der Beklagten zum Ergebnis, die Vorschriften verstießen "weder gegen das KSchG noch gegen tragende Grundsätze des Arbeitsrechts. Sie können nur zusammen mit den übrigen Bestimmungen des TV Nr. 33 bewertet werden, der insgesamt ein Rationalisierungsabkommen darstellt" (juris Nr. KARE 545780766 unter II.4. d.Gr. a.E.). Die Versetzung widerspreche auch nicht billigem Ermessen, da das bisherige Tätigkeitsgebiet des dortigen Klägers, die analoge Vermittlungstechnik, im gesamten Unternehmen weggefallen sei und die Beklagte sich bemühe, betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden. Im Revisionsverfahren zu einem Parallelfall wehrte sich der dortige Kläger, der nach seiner Versetzung durchgehend, aber überwiegend unterwertig beschäftigt wurde, nicht gegen die Versetzung, sondern wollte festgestellt wissen, dass er unterwertig beschäftigt wird. Das BAG hat dies unter dem 23.1.2002 insbesondere im Hinblick auf § 4a Abs. 3 TVArb verneint, wonach der Arbeiter jede ihm übertragene Arbeit zu leisten hat, die ihm nach seiner Befähigung, Ausbildung und körperlicher Eignung zugemutet werden kann (juris Nr. KARE600006285 unter II.2. d.Gr.).

53

4. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden ist die inbezuggenommene tarifliche Regelung in § 5 TV Ratio wegen Verstoßes gegen höherrangiges Gesetzesrecht - § 2 KSchG - unwirksam. Die Tarifklauseln in § 5 Abs. 1, 3 TV Ratio "Der ... identifizierte Arbeitnehmer wird ... versetzt. Diese Versetzung ist zumutbar und gleichwertig" bzw. "Die bei vorübergehenden Beschäftigungen hierbei jeweils auszuübende Tätigkeit ist für den Arbeitnehmer zumutbar und gleichwertig" greifen in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses ein, ohne den gesetzlich vorgesehenen Mindeststandard an Bestandsschutz zu gewährleisten.

54

Die Tarifklauseln greifen deswegen in den Kern des Arbeitsverhältnisses ein, weil sie erlauben, dass der Arbeitnehmer faktisch in eine besondere Art einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft versetzt wird. Der Unterschied zu den arbeitsrechtlich bekannteren Fällen (zum unterschiedlichen Betriebszweck Gaul/Kliemt NZA 2000, 674, 675) liegt hier allerdings darin, dass die PSM/VQE/PSA/Vivento von der Beklagten nicht mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit versehen, sondern als Betrieb organisiert wurde. Dabei ist nicht zu verkennen, dass der Tarifvertrag grds. Beendigungskündigungen aufgrund von Rationalisierungsmaßnahmen ausschließt, indem die ausgewählten Arbeitnehmer in die PSM/VQE/PSA/Vivento versetzt, dort ggf. qualifiziert und vorübergehend beschäftigt werden sollen und Anspruch auf einen Dauerarbeitsplatz haben. Es ist auch zu berücksichtigen, dass der TV Ratio in § 5 Abs. 4-7 bei der Frage der zumutbaren Beschäftigung gesundheitliche Einschränkungen und Pflege- oder Betreuungspflichten der Arbeitnehmer berücksichtigt. Der Tarifvertrag verfolgt demnach grds. eine auch arbeitnehmerfreundliche und beschäftigungspolitisch sinnvolle Zielsetzung. Gleichwohl schließt er Änderungskündigungen in § 11 Abs. 1 ausdrücklich nicht aus, stellt also dem Arbeitgeber das gesetzliche Instrument zur wesentlichen Verschlechterung von Arbeitsbedingungen zur Verfügung. Gerade im Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, einer Beschäftigung des Arbeitnehmers nach seiner Befähigung und Ausbildung, weicht er jedoch von der vom BAG gebilligten Formulierung "nach Befähigung, Ausbildung und körperlicher Eignung zumutbar" (22.5.1985 a.a.O.) ab und regelt, dass zwar die Beschäftigungseinsätze in Leih- und Zeitarbeit "im Regelfall berufsbildbezogen" erfolgen, bei allen anderen Beschäftigungen aber keinerlei Tätigkeitseinschränkungen gemacht werden. Damit kann dem Arbeitnehmer bis zur Weitervermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz entweder die Beschäftigung vollständig entzogen werden oder er (außerhalb der Leih- und Zeitarbeit) mit jeglicher Art von Arbeit beschäftigt werden. Tatsächlich wurde auch der Kläger zu etwa 70% seiner Zeit in der PSA nicht beschäftigt. Die Beklagte hat insoweit auch nicht vorgetragen, dass im Regelfall überhaupt eine Beschäftigung erfolgt, sondern die Behauptung des Klägers, regelmäßig erfolge die Suspendierung, unwidersprochen gelassen. Ebensowenig hat sie sich über die Aussichten des Arbeitnehmers auf Verwirklichung des Anspruches aus § 7 TV Ratio geäußert. Unter üblichen Arbeitsmarktgesichtspunkten ist die Vermittlung eines über 50jährigen gelernten Fernmeldetechnikers mit fast 40jähriger Betriebszugehörigkeit auf einen anderweitigen Dauerarbeitsplatz mit außerordentlichen Schwierigkeiten behaftet. Die Beklagte hat auch nichts dazu erklärt, was sie unter der vorübergehenden Beschäftigung versteht. Dieses Tatbestandsmerkmal wird z.B. in zahlreichen arbeitsrechtlichen Gesetzen (§ 1 AÜG, § 1 NachwG, § 11 BUrlG, § 14 TzBfG, § 87 Nr. 3 BetrVG, §§ 11, 14 MuSchG etc.) für Zeiträume von einem Monat ( § 1 NachwG) bis von über fünf Jahren (BAG 15.1.1997 EzA § 620 BGB Hochschulen Nr. 12) und auch ohne zeitliche Grenze (vgl. BAG 17.4.2002 NZA 2003, 159, 162 unter II.3.e.) verwendet.

55

Diese Folgen der unabsehbaren Nichtbeschäftigung bzw. unterwertigsten Beschäftigung ändern das prägende Element des Arbeitsverhältnisses, nämlich die Beschäftigung nach Befähigung, und stören dadurch das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung grundlegend. Der TV Ratio gewährleistet keinen gesetzlich vorgesehenen Mindeststandard an Bestandsschutz. Das folgt im Wesentlichen aus Sinn und Zweck des § 2 KSchG. Diese Norm soll Vertragsinhaltsschutz gewähren; insbesondere soll es in der Hand des Arbeitnehmers liegen, sich trotz einer Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen den Arbeitsplatz zu erhalten (KR/Rost a.a.O., § 2 KSchG Rdnr. 7 m.w.N.) und gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die neuen Bedingungen zumutbar sind (ErfK/Ascheid a.a.O., § 2 KSchG Rdnr. 2). Diese gerichtliche Prüfung erfolgt in zwei Stufen. In der ersten Stufe wird eine betriebsbedingte Änderungskündigung bis auf die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung wie eine Beendigungskündigung geprüft; erst in der zweiten Stufe wird die Zumutbarkeit geprüft. Demgegenüber ist eine direktionsrechtliche Maßnahme anhand von § 315 BGB zu überprüfen, nämlich ob billiges Ermessen gewahrt wurde. Durch die Einhaltung der Zwei-Stufen-Prüfung bei der Änderungskündigung will das BAG gerade verhindern, dass die Prüfung in eine "mehr oder weniger diffuse reine Billigkeitskontrolle abgleitet" (KR/Rost a.a.O. § 2 KSchG Rdnr. 96 m.w.N.).

56

Indem der TV Ratio letztlich eine dauernde Suspendierung oder unterwertigste Beschäftigung für zumutbar erklärt, vereitelt er das aus § 2 KSchG folgende Recht des Arbeitnehmers auf gerichtliche Überprüfung außerhalb einer reinen Billigkeitskontrolle. Es liegt nicht in der Hand der Tarifparteien, dieses Verfahren dadurch zu umgehen, indem sie jede mögliche einseitige Änderung des Kerns eines Arbeitsverhältnisses für "zumutbar und gleichwertig" erklären. Dies gilt auch dann, wenn die Tarifparteien ihren Vertrag zu arbeitnehmerfreundlichem Beschäftigungsabbau gestalten. § 2 KSchG steht auch unter beschäftigungspolitischen Gesichtspunkten nicht zu ihrer Disposition.

57

III.

58

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 91 Abs. 1 ZPO sowie §§ 46 Abs. 2, 61 ArbGG i.V.m. 3 ZPO. Der Versetzungsstreit ist in der Regel mit einem Bruttomonatseinkommen zu bewerten (GK-ArbGG/Wenzel, Stand 12/2002, § 12 Rdnr. 182 m.w.N.).

59

Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der Partei

61

B e r u f u n g

62

eingelegt werden.

63

Für die Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

64

Die Berufung muss

65

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Köln, Blumenthalstraße 33, 50670 Köln eingegangen sein.

67

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt.

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Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

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* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.