1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um Zahlungsansprüche für den Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 wegen Annahmeverzuges. Daneben begehrt der Kläger Schadensersatz aufgrund des rechtwidrigen Entzugs seines Dienstwagens und Diensthandys. Ferner streiten die Parteien über einen widerklagend erhobenen Anspruch der Beklagten auf Auskunft über von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter an den Kläger übermittelte Stellenangebote.

3

Der 52 Jahre alte, verheiratete Kläger ist seit dem 01.04.1994 bei der Beklagten, die im Bereich der Kartonagenfertigung tätig ist und mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, als Technischer Leiter beschäftigt. Die wechselseitigen Rechte und Pflichten sind im „Betriebsleitervertrag“ vom 26.10.1998 (Bl. 6 A ff. der erstinstanzlichen Akte (EA)), niedergelegt. Dort heißt es unter anderem:

4

„§ 3 Vergütung

5

Der Technischer Leiter erhält als Vergütung für seine Tätigkeit

6

a)      ein festes Monatsgehalt von 6.800 DM(brutto) zahlbar bis zum 10. des Folgemonats,

7

b)      eine Weihnachtsgratifikation, i.H. eines Monatsgehaltes, zahlbar Ende November, sowie ein Urlaubsgeld i.H.v eines Betrages von 47,5% vom Monatsgehaltes zahlbar Ende Juni eines Jahres. Voraussetzung für den Anspruch auf die jeweilige Gratifikation ist der Bestand des Anstellungsverhältnisses bis zum Ende des Auszahlungsmonats. Bei vorzeitigem Ausscheiden entsteht auch kein anteiliger Anspruch.

8

c)       dem Technischen Leiterwird gestattet, den betrieblichen Telefonanschluß auch privat zu nutzen. Die steuerlichen Lasten dieses geldwerten Vorteils werden von ihm getragen.

9

d)      der Betriebsleiter ist befugt einen betrieblichen PKW auch privat zu nutzen. Die steuerlichen Lasten dieses geldwerten Vorteils werden von ihm getragen.

10

§ 6 Wettbewerbsverbot

11

Dem Technischen Leiter ist untersagt, während der Laufzeit des Vertrages in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, das mit der Gesellschaft in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Der Technische Leiter wird sich während der Dauer seines Anstellungsvertrages ferner nicht an einem Unternehmen mittelbar oder unmittelbar beteiligen, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht oder mit dieser Geschäftsbeziehungen unterhält. Die gleichen Verpflichtungen bestehen für die Dauer von 2 Jahren nach Beendigung des Anstellungsvertrages. Dieses Wettbewerbsverbot gilt für den Bereich von A….

12

… Die Gesellschaft kann durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Technischen Leiter vor Ablauf des Anstellungsvertrages auf die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes verzichten.

13

§ 9 Altersversorgung

14

Die Regelungen über die Bezüge bei Ausscheiden nach Vollendung des 65. Lebensjahres oder bei vorzeitiger Berufsunfähigkeit bleiben einer gesonderten Vereinbarung vorbehalten.

15

Es wird vereinbart, dass die GmbH für Herrn B eine Direktversicherung abschließt“.

16

Das Bruttomonatsgrundvergütung des Klägers betrug zuletzt 8.580,00 € zzgl. eines Arbeitsgeber-Anteils VWL in Höhe von 26,59 €. Im Jahr 2021 erhielt der Kläger im Juni und Oktober jeweils eine auf den Abrechnungen als „Urlaubsgeld“ ausgewiesene Zahlung in Höhe von 2.778,75 € brutto (vgl. Anlage K1, Bl. 271-272 EA) sowie im November eine in der Abrechnung (Anlage K 20, Bl. 273 EA) als „Weihnachtsgeld“ bezeichnete Zahlung in Höhe von 6.570,00 € brutto.

17

Der Kläger ist der Bruder des Geschäftsführers der Beklagten und mit einer Beteiligung von 40 % Minderheitsgesellschafter der Beklagten. An dem Stammkapital von 1.000.000,00 € ist er mit 400.000,00 € beteiligt. Mehrheitsgesellschafter mit einer Beteiligung im Umfang von 60 % war zunächst der Bruder des Klägers (und zugleich Geschäftsführer der Beklagten), der seine Gesellschaftsanteile im Dezember 2021 auf seine Ehefrau übertrug. Der Geschäftsführer hatte seit Anfang 2020 Gespräche mit dem Kläger über dessen Verkauf seines Gesellschaftsanteils geführt. Im November 2021 erklärte der Kläger, seinen Anteil zu den angebotenen Konditionen nicht veräußern zu wollen.

18

Seit Anfang des Jahres 2022 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger sodann zahlreiche – mittlerweile 21 fristlose bzw. fristgemäße – Kündigungen aus. Erstmals kündigte sie mit Schreiben vom 31.01.2022 außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.08.2022. Diese Kündigung ist mittlerweile - ebenso wie weitere Kündigungen vom 07.02.2022, vom 13.03.2022 und vom 24.05.2022 – durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm (Az. 13 Sa 509/23) rechtskräftig für unwirksam erklärt worden. Weitere Kündigungen vom 03.02.2023, vom 15.02.2023 und vom 13.03.2023 sind mittlerweile ebenfalls rechtskräftig (LAG Hamm, Az. 13 Sa 837/23) für unwirksam erklärt worden. Eine weitere fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 24.05.2023 hat das Landesarbeitsgericht ebenfalls für unwirksam erklärt (Az. 13 Sa 1053/23); die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Weitere Kündigungen vom 16.06.2023 und vom 12.09.2023 hat das Arbeitsgericht Paderborn für unwirksam erklärt; die dagegen gerichteten Berufungen sind beim Landesarbeitsgericht anhängig. Ein weiteres Kündigungsschutzverfahren gegen eine fristlose Kündigung vom 07.08.2023 ist vor dem Arbeitsgericht rechtshängig, ebenso wie ein Verfahren um den Annahmeverzug für den Zeitraum am März 2023. Auch vor dem Landgericht Paderborn sind und waren zwischen den Parteien Verfahren anhängig, die gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten betreffen.

19

Seit Februar 2022 zahlte die Beklagte keine Vergütung mehr an den Kläger. Ferner entzog sie ihm die Nutzungsmöglichkeit für den bis dahin auch zur privaten Nutzung überlassenen Firmenwagen BMW X5 und forderte das dem Kläger überlassene Diensthandy, das er ebenfalls privat nutzen durfte, zurück. Daraufhin mietete der Kläger im Rahmen eines Langzeitmietvertrages einen Pkw, Modell Kia Sorento, ab dem 21.02.2022 zu einem Preis von monatlich 650,00 € an. Ferner erwarb er im Februar 2022 als Ersatz ein Mobiltelefon mit einem Mobilfunkvertrag mit monatlichen Kosten in Höhe von 51,95 €, sowie einmalig 184,97 € für den Ankauf eines Smartphones nebst Zubehör (Anlage K24 und 25, Bl. 278-288 EA).

20

Der Kläger erhielt, nachdem aufgrund der fristlosen Kündigung eine Sperrzeit bis zum 25.04.2022 verhängt worden war, Arbeitslosengeld von der Agentur für Arbeit ab dem 26.04.2022 bis zum 28.02.2023. Wegen der Zahlungszeitpunkte und der Zahlungsbeträge wird auf die Darstellung auf Bl. 663 d. EA Bezug genommen.

21

Im streitgegenständlichen Zeitraum erzielte der Kläger Erträge aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage, die er seit 2011 gewerblich betreibt. Ferner war er Eigentümer eines Säulenschenkkrans und eines CNC-Bearbeitungszentrums, die er langjährig an die Beklagte vermietet hatte. Nachdem die Beklagte diese Mietverträge gekündigt hatte, veräußerte der Kläger die beiden Geräte.

22

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe aufgrund der unwirksamen Kündigungen für den streitgegenständlichen Zeitraum Annahmeverzugsvergütung in Höhe seines Grundgehaltes nebst Urlaubs- und Weihnachtsgeldes sowie Weiterführung der von der Beklagten für den Kläger abgeschlossenen Direktversicherungen zu. Anderweitigen Verdienst habe er im streitgegenständlichen Zeitraum nicht erzielt. Erträge aus der Photovoltaikanlage, die er bereits seit 2011 erziele, sowie die durch die Veräußerung des Säulenschenkkrans und des CNC-Bearbeitungszentrums erlangten Erlöse seien nicht als „anderweitiger Verdienst“ zu berücksichtigen.

23

Er habe anderweitigen Erwerb auch nicht böswillig unterlassen, denn er habe sich nicht nur bei der Agentur für Arbeit gemeldet, sondern erfolglos auch 16 in der Anlage K 39 zusammengestellte Bewerbungen auf den Weg gebracht. Daneben habe er – unstreitig - ein zweiwöchiges Bewerbungstraining absolviert sowie sich regelmäßig im Abstand von ca. sechs Wochen mit seinem Ansprechpartner von der Agentur für Arbeit getroffen mit diesem gemeinsam ermittelt, auf welche der ausgeschriebenen Stellen er sich bewerben solle.

24

Die Beklagte sei daneben zum Schadensersatz verpflichtet aufgrund des Entzuges seines Dienstwagens und seines Mobiltelefons. Der als Ersatzfahrzeug angemietete KIA Sorento sei nicht unangemessen, da der Dienstwagen ein deutlich höherwertiger BMW X5 gewesen sei. Dennoch seien die Kosten für die Anmietung höher als der Nutzungsausfall aufgrund der 1%-Regelung, denn der Kläger habe wegen der Unsicherheit im Hinblick auf sein Arbeitsverhältnis weder einen Langzeit-Leasingvertrag abschließen, noch die „Flottenrabatte“ der Beklagten in Anspruch nehmen können.

25

Aufgrund der Nähebeziehung der Parteien und der Gesellschafterstellung des Klägers stehe der Beklagten weder die begehrte Auskunft zu, noch sei dem Kläger zumutbar, sich anderweitig zu bewerben. Dennoch habe der Kläger Bewerbungen auf den Weg gebracht hinsichtlich der von der Arbeitsagentur übermittelten Vermittlungsvorschläge. Diese habe er in seiner Anlage K 39 zusammengestellt und damit umfassend Auskunft erteilt. Er sei aber von keinem potentiellen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Bei der Zumutbarkeit einer anderen Beschäftigung seien auch die Regelung zum Wettbewerbsverbot unter § 6 des Arbeitsvertrages, die dem Kläger eine Tätigkeit des Klägers für einen Mitbewerber verbiete, sowie die gesellschaftsrechtliche Möglichkeit der Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers nach § 34 GmbHG bei einer Tätigkeit für einen Mitbewerber zu berücksichtigen. Erschwerend sei auch zu beachten, dass der Kläger aufgrund des nach 28 Jahren endenden Arbeitsverhältnisses und seiner Gesellschafterstellung bei der Beklagten einen schweren Stand auf dem Bewerbermarkt habe.

26

Ausweislich des Sitzungsprotokolls erklärte der Kläger im Kammertermin am 29.11.2023 Folgendes:

27

„Der Kläger erklärte zur Anlage K39, dass diese Liste sämtliche Ausschreibungen enthalte, auf die sich der Kläger schriftlich beworben habe. Es sei so gewesen, dass über ein Jobportal diverse Arbeitsplätze vorgeschlagen worden seien. In Rücksprache mit seinem zuständigen Ansprechpartner beim Jobcenter habe er dann die für ihn individuell relevanten Arbeitsangebote besprochen, auf die er sich beworben habe. Es habe allerdings auch Bewerbungen gegeben, bei denen er zunächst telefonisch angefragt habe, ob diese noch aktuell seien. Sofern hier dann von einer Bewerbung abgesehen worden sei im Nachgang, wurden diese Angebote nicht auf der Anlage K39 festgehalten“.

28

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

29

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

30

- für den Monat Februar 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2022,

31

- für den Monat März 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2022,

32

- für den Monat April 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 232,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2022,

33

- für den Monat Mai 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.015,00 € netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitdem 11.06.2022,

34

- für den Monat Juni 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitdem 11.07.2022,

35

- für den Monat Juli 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seitdem 11.08.2022,

36

- für den Monat August 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2022,

37

- für den Monat September 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2022,

38

- für den Monat Oktober 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2022,

39

- für den Monat November 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2022,

40

- für den Monat Dezember 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2023,

41

- für den Monat Januar 2023 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.328,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2023,

42

- für den Monat Februar 2023 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto abzgl. Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.328,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2023,

43

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsgeld für 2022 in Höhe von 5.557,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 2.778,75 € brutto seit dem 11.06.2022 und aus einem Betrag in Höhe von 2.778,75 € brutto seit dem 11.10.2022 sowie Weihnachtsgeld für 2022 in Höhe von 6.570,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 11.11.2022 zu zahlen;

44

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz für die Anmietung eines Ersatzfahrzeuges in Höhe von insgesamt 8.450,00 € (650,00 € monatlich x 13) zzgl. der Treibstoffkosten in Höhe von insgesamt 524,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

45

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 860,32 € für ein Ersatzmobiltelefon zu zahlen;

46

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.676,00 € für die Provinzial Direktversicherung (LXXXXXXXXX) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

47

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Provinzial Direktversicherung (LXXXXXXXXX) 615,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit-Rechtshängigkeit zu zahlen;

48

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.742,48 € für die Provinzial Direktversicherung (LXXXXXXXXX) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

49

8. die Beklagte zu verurteilen, an die ÖBAV Unterstützungsklasse e.V. (betriebliche Altersvorsorge) mit der Rückdeckungsversicherungs-Nr. LXXXXXXXXX unter der Kennziffer XXXXX.XXXXX insgesamt 17.333,29 € (1.333,33 € monatlich) zu zahlen.

50

Die Beklagte hat beantragt,

51

• 52

  1. die Klage abzuweisen,

53

• 54

  2. widerklagend

55

a)      den Kläger zu verurteilen, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welchen anderweitigen Verdienst er im Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 erzielte und

56

b)     den Kläger zu verurteilen, der Beklagten bezogen auf den Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 Auskunft zu erteilen über die durch die Bundesagentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsorts sowie der Vergütung in Euro.

57

Der Kläger hat beantragt,

58

die Widerklage abzuweisen.

59

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass dem Kläger die begehrte Annahmeverzugsvergütung nicht zustehe. Zunächst habe er anderweitigen Verdienst erzielt durch Erträge aus der Photovoltaikanlage und aus dem Verkauf des Säulenschenkkrans und des CNC-Bearbeitungszentrums. Die Beklagte ist den Annahmeverzugslohnansprüchen des Klägers ferner mit dem Einwand entgegengetreten, dass der Kläger anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen habe. Sie hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und von dem Kläger Auskunft verlangt hinsichtlich aller durch die Bundesagentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Sie hat die Auffassung vertreten, dass ihr die Prüfung und Beurteilung der von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erst nach der Erteilung der Auskunft möglich sei. Zuvor seien der Beklagten und auch dem Gericht die Gründe für eine etwaige Unzumutbarkeit unbekannt. Mit der als Anlage K 39 überreichten Aufstellung habe der Kläger den Auskunftsanspruch nicht erfüllt. Diese Liste enthalte nach den eigenen Angaben des Klägers nur die tatsächlich versandten Bewerbungen. Der Kläger habe aber auch vorzutragen zu den Vermittlungsangeboten, auf die er sich nicht beworben habe sowie zu den weiteren Bemühungen, die er unternommen habe. Daneben seien die behaupteten Absagen und auch die Reaktionen der potentiellen Arbeitgeber vorzulegen. Das Auskunftsrecht der Beklagten entfalle auch unter Beachtung der besonderen Verhältnisse nicht.

60

In der Sache erscheine es angesichts des erheblichen Fachkräftemangels nahezu ausgeschlossen, dass es dem Kläger trotz seines Hintergrunds als Verpackungsmittelingenieur mit langjähriger, einschlägiger Berufserfahrung trotz hinreichender Bemühungen nicht gelungen sei, anderweitigen Erwerb zu erzielen. Ein Indiz für den böswillig unterlassenen Zwischenverdient ergebe sich daraus, dass der Kläger sich gemäß der von ihm vorgelegten Anlage K 39 während des streitgegenständlichen Zeitraums von 13 Monaten nur bei 16 Arbeitgebern beworben habe. Auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gem. § 6 des Betriebsleitervertrags könne der Kläger sich nicht berufen, denn dieses gelte örtlich nur für die Stadt A.

61

Das angemietete Ersatzfahrzeug sei nicht angemessen, nachdem der Dienstwagen des Klägers einen Kilometerstand von 123.003 km aufgewiesen habe, der Kläger sich aber offenbar ein neuwertiges Ersatzfahrzeug beschafft habe. Der Kläger sei auch nicht gezwungen gewesen, sich ein Ersatz-Mobiltelefon anzuschaffen. Die Anschaffungskosten habe er nicht konkret dargelegt.

62

Das Arbeitsgericht Paderborn hat mit Urteil vom 29.11.2023 (Az. 2 Ca 227/23), auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz ergänzend Bezug genommen wird, die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar die Annahmeverzugsvoraussetzungen ab Zugang der Kündigung vom 31.01.2022 vorlägen, der Kläger sich jedoch gemäß § 11 KSchG böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen müsse. Dem Arbeitgeber stehe in einer Annahmeverzugssituation ein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu gerichtet auf die Mitteilung von Vermittlungsvorschlägen der Agentur für Arbeit. Dieser Auskunftsverpflichtung sei der Kläger nur unzureichend nachgekommen. Er habe zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erklärt, dass sich die von ihm erteilte Auskunft auf Vorschläge der Arbeitsagentur beziehe, auf die er sich schriftlich beworben habe. Daneben hätte er sich auch zu denjenigen Angeboten erklären müssen, hinsichtlich derer ihm auf seine telefonische Nachfrage zur aktuellen Vakanz der ausgeschriebenen Stellen hin erklärt worden sei, dass die Angebote nicht mehr aktuell seien. Indem er nicht sämtliche von der Arbeitsagentur unterbreiteten Vermittlungsvorschlägen dargelegt habe, sei er seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Es obliege nicht dem Kläger zu entscheiden, ob bestimmte Teile seiner Auskunft ggf. „zielführend“ seien. Der Auskunftsanspruch sei nicht gerichtet auf die vom Kläger tatsächlich vorgenommenen Bewerbungen, sondern auf alle von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Angebote. Die unvollständige Auskunft führe dazu, dass der Kläger sich in voller Höhe einen hypothetischen Erwerb gemäß § 11 Nr. 2 KSchG anrechnen lassen müsse. Das verhindere schon die Entstehung eines Annahmeverzugsanspruchs gemäß §§ 615 Satz 1, 611a Abs. 2 BGB. Die Klage sei dann nicht nur als „zurzeit unbegründet“, sondern endgültig abzuweisen. Aus dem gleichen Grund scheitere ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld als Teil der Annahmeverzugsvergütung. Es fehle darüber hinaus an hinreichend konkretem Vortrag, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen ein Anspruch auf die begehrte Sonderzahlung bestehen solle. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen des rechtswidrigen Entzuges von Dienstwagen und Handy bestehe nicht. Der Kläger habe nicht hinreichend dargetan, woraus sich die Verpflichtung zur Überlassung eines Dienstwagens und eines Diensthandys für die private Nutzung sowie zur Zahlung der Versicherungsbeiträge ergebe. Soweit die Beklagte die Zahlung der Versicherungsbeiträge unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges verlange, scheitere der Anspruch nicht nur an den Annahmeverzugsvoraussetzungen, sondern auch an der Darlegung, auf welcher Grundlage die Beiträge zur geschuldeten Vergütung gehören. Der Widerklage fehle es bereits an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da das Auskunftsverlangen bereits im Rahmen der klägerischen Zahlungsanträge Berücksichtigung gefunden habe.

63

Gegen das dem Kläger am 02.04.2024 zugestellte Urteil wendet dieser sich mit seiner Berufung vom 09.04.2024, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tage, die er mit seinem am 12.08.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt begründet: Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger untätig geblieben sei und eine ihm nach Treu und Glauben unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl zumutbare anderweitige Tätigkeit nicht aufgenommen habe. Dabei habe es das Vorbringen der Beklagten und deren Rechtsausführungen kritiklos übernommen, das Vorbringen des Klägers hingegen überhaupt nicht berücksichtigt. Die von der Beklagten lediglich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, dass für den Kläger andere zumutbare Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten, habe das Arbeitsgericht ungeprüft übernommen. So sei es zu Unrecht zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers gelangt, der er nicht nachgekommen sei. Tatsächlich habe der Kläger aber umfassend, soweit ihm das möglich gewesen sei, zu den erfolgten Bewerbungsbemühungen vorgetragen. Er habe mit der Anlage K39 eine Aufstellung sämtlicher getätigter Bewerbungen übermittelt und vorgetragen, dass er sich auf sämtliche Stellen beworben, von einigen Betrieben aber keine Reaktion erhalten habe und deshalb auch keine Absagen vorlegen könne. Für die Vollständigkeit seiner Angaben habe der Kläger den für ihn zuständigen Sachbearbeiter als Zeugen benannt. Eine „Liste“ mit Vermittlungsvorschlägen der Arbeitsagentur, wie sie die Beklagte von dem Kläger verlange, habe es nicht gegeben. Vielmehr habe der Kläger während der Zeit seines Arbeitslosengeldbezuges einen Online-Zugang zu Vermittlungsvorschlägen der Arbeitsagentur gehabt. Dieses Portal sei nicht auf den Kläger zugeschnitten gewesen, sondern enthalte unselektiert alle freien Stellen, die an die Arbeitsagentur gemeldet worden seien. Um zu eruieren, welche Angebote für den Kläger passend seien, hätten regelmäßig entsprechend der vorgelegten Terminsliste (Anlage BB 3, Bl. 139 d.A.) Gespräche mit dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter stattgefunden, in denen man aus dem Jobportal die für den Kläger relevanten Arbeitsangebote unter Berücksichtigung seiner Qualifikation herausgesucht habe. Das Resultat dieser Gespräche sei die als Anlage K 39 übermittelte Liste der erfolgten Bewerbungen. All dies habe das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung unberücksichtigt gelassen. Auch das Bewerbungstraining vom 27.06.2022 bis zum 08.07.2022 finde keinen Anklang in den Entscheidungsgründen; in diesem Zeitraum habe der Kläger dem Arbeitsmarkt schon nicht zur Verfügung gestanden. Zudem sei zu bedenken, dass das Arbeitslosengeld des Klägers gekürzt worden wäre, wenn er keine hinreichenden Bewerbungsbemühungen unternommen hätte. Unkritisch habe das Arbeitsgericht auch den Ansatz der Beklagten übernommen, dass der Kläger zu dem bei den ausgeschriebenen Stellen zu erzielenden Verdienst nicht vorgetragen habe, obwohl er angegeben habe, dass die Stellenausschreibungen keine Gehaltsangaben enthalten hätten. Auch insoweit sei das Arbeitsgericht zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, dass der Kläger nur unvollständig Auskunft erteilt habe.

64

Auch die erforderliche Gesamtabwägung habe das Arbeitsgericht nicht vorgenommen und damit sowohl das Alter des Klägers, die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die zahlreichen unberechtigten Kündigungen mit dem Ziel, den Kläger aus dem Arbeitsverhältnis und aus der Gesellschaft zu drängen, als auch die persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Parteien außer Acht gelassen. Andernfalls hätte es zu dem Ergebnis kommen müssen, dass unter Berücksichtigung all dieser Umstände eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit nicht bestehe. Daneben habe das Arbeitsgericht unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger sowohl einem arbeitsrechtlichen (§ 6 des Arbeitsvertrages) als auch einem gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbot gemäß § 34 GmbHG unterliege, auf das die Beklagte zu keinem Zeitpunkt verzichtet habe und das den Kreis der potentiellen Arbeitgeber von vornherein erheblich einschränke. Bei der „Kündigungswut“ der Beklagten hätte der Kläger bei einem Verstoß gegen diese Regelungen eine weitere Kündigung riskiert. Auch das „unterirdische“ Zeugnis der Beklagten führe nicht dazu, die Arbeitsplatzchancen des Klägers zu verbessern.

65

Jedenfalls hätte das Arbeitsgericht eine Beurteilung nach Zeitabschnitten vornehmen müssen, denn von einem böswilligen Unterlassen sei keinesfalls bereits ab dem ersten Tag nach Ausspruch der Kündigung auszugehen.

66

Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht den Antrag auf Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld abgewiesen. Der Kläger habe darauf hingewiesen, dass beides in der Vergangenheit immer gezahlt worden sei und der Anspruch sich dem Grunde nach somit aus betrieblicher Übung sowie aus § 3 b) des Arbeitsvertrages ergebe. Nicht nachvollziehbar sei auch, warum das Gericht im Hinblick auf den begehrten Schadensersatz ausführe, dass es an einer hinreichenden Darlegung der Anspruchsgrundlage fehle. Dass es sich bei dem Firmenwagen um einen Vergütungsbestandteil handele, ergebe sich bereits aus den vorgelegten Lohnabrechnungen. Nach Entzug des Dienstwagens sei der Kläger gezwungen gewesen, ein Ersatzfahrzeug anzumieten. Das von ihm angemietete Fahrzeug liege hinsichtlich der Klasse und des Bruttolistenpreises deutlich unter dem Wert seines früheren Firmenfahrzeugs. Jedenfalls aber sei die Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 1% des Listenpreises zu zahlen. Auch dieses Vorbringen habe das Arbeitsgericht vollkommen unberücksichtigt gelassen. Das Gleiche gelte für das Mobiltelefon. Die Beklagte habe auch hier nicht in Abrede gestellt, dass sie dem Kläger ein Mobiltelefon zur Verfügung gestellt habe, welches dieser privat habe nutzen dürfen.

67

Ebenfalls unzutreffend habe das Arbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die rückständigen Versicherungsprämien verneint. Der Kläger habe dazu umfassend erstinstanzlich umfassend in seinen Schriftsätzen vom 27.02.2023 und vom 16.06.2023 vorgetragen. Die beigefügten Anlagen und Beweisantritte habe das Arbeitsgericht nicht beachtet und gewürdigt. Auch im Hinblick auf die betriebliche Altersversorgung habe das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft die unzureichende Darlegung des Anspruchsgrundes gerügt. Auch hierzu habe der Kläger umfassend in seinem Schriftsatz vom 27.02.2023 unter Beifügung von Anlagen vorgetragen. Insgesamt habe das Arbeitsgericht sich mit dem Vorbringen des Klägers im Verfahren nicht befasst und damit den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in gravierendem Maße verletzt.

68

Schließlich handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, da das Gericht trotz mehrfacher Bitten der Prozessbevollmächtigten weder eine rechtliche Bewertung im Kammertermin vorgenommen, noch Hinweise erteilt habe.

69

Der Kläger beantragt,

70

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn – Az. 2 Ca 227/23 – abzuändern und

71

• 72

  1. die Beklagte zur verurteilen, an den Kläger

73

-          für den Monat Februar 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2022,

74

-          für den Monat März 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2022,

75

-          für den Monat April 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 232,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.05.2022

76

-          für den Monat Mai 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.015,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.06.2022,

77

-          für den Monat Juni 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2022,

78

-          für den Monat Juli 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2022,

79

-          für den Monat August 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2022,

80

-          für den Monat September 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2022,

81

-          für den Monat Oktober 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2022,

82

-          für den Monat November 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2022,

83

-          für den Monat Dezember 2022 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.325,00 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2023,

84

-          für den Monat Januar 2023 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.328,60 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2023,

85

-          für den Monat Februar 2023 eine Vergütung in Höhe von 8.606,59 € brutto zu zahlen, abzüglich Arbeitslosengeldes in Höhe von 2.328,60 € netto, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2023,

86

• 87

  2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsgeld für 2022 in Höhe von 5.557,50 € brutto zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe 2.778,75 € brutto seit dem 11.06.2022 und aus einem Betrag in Höhe von 2.778,75 brutto seit dem 11.10.2022 sowie Weihnachtsgeld für 2022 in Höhe von 6.570,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.11.2022 zu zahlen;

88

• 89

  3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs in Höhe von insgesamt 8.450,00 € (650,00 € monatlich mal 13) zuzüglich der Treibstoffkosten in Höhe von insgesamt 524,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

90

• 91

  4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Schadenersatz in Höhe von 860,32 € für ein Ersatzmobiltelefon zu zahlen,

92

• 93

  5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.676,00 € für die Provinzial Direktversicherung (LXXXXXXXXX) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

94

• 95

  6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Provinzial Direktversicherung (LXXXXXXXXX) 615,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

96

• 97

  7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.742,48 € für die Provinzial Direktversicherung (LXXXXXXXXX) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

98

• 99

  8. die Beklagte zu verurteilen, an die ÖBAV Unterstützungskasse e.V. (betriebliche Altersvor sorge) mit der Rückdeckungsversicherungsnummer LXXXXXXXXX unter der Kennziffer XXXXX.XXXX insgesamt 17.333,29 € (1.333,33 € monatlich) zu zahlen.

100

Die Beklagte beantragt,

101

• 102

  1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

103

• 104

  2. im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn – Az. 2 Ca 227/23 – abzuändern und

105

a)      den Kläger zu verurteilen, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welchen anderweitigen Verdienst er im Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 erzielte und

106

b)      den Kläger zu verurteilen, der Beklagten bezogen auf den Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 Auskunft zu erteilen über die durch die Bundesagentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsorts sowie der Vergütung in Euro.

107

Der Kläger beantragt,

108

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

109

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Berufung im Hinblick auf die Anträge 3) bis 8) bereits unzulässig sei. Die Anträge zu 3) und 4) habe das Arbeitsgericht auch abgewiesen mit der Begründung, dass es an einer hinreichenden Darlegung einer Pflichtverletzung fehle. Damit setze sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung nicht auseinander, sondern wiederhole nur seinen erstinstanzlichen Vortrag, dass der Dienstwagen „Vergütungsbestandteil“ gewesen sei. Gleiches gelte im Hinblick auf das Mobiltelefon. Auch die Abweisung der Klageanträge zu 5) bis 7) stütze das Arbeitsgericht – neben den fehlenden Voraussetzungen des Annahmeverzuges - auf zwei Begründungen, u.a. darauf, dass der Kläger den zugrundeliegenden Vergütungsanspruch nicht schlüssig dargetan habe. Auch damit setze sich der Kläger nicht auseinander, sondern wiederhole nur seinen erstinstanzlichen Vortrag. Das Gleiche gelte im Ergebnis für den Klageantrag zu 8), denn auch hier beschränke sich der Kläger auf die Wiederholung der Behauptung, es handele sich um einen „Gehaltsbestandteil“, da die Ansprüche „über Jahrzehnte von Beklagtenseite bedient“ worden seien.

110

Darüber hinaus seien die Anträge zu 5) bis 8) nicht hinreichend bestimmt iSd § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ergebe sich nicht mit der erforderlichen Klarheit, ob der Kläger die Ansprüche auf Annahmeverzug stütze oder aber Schadensersatz begehre.

111

Die Berufung sei auch unbegründet. Der Kläger sei mit Vorlage der Anlage K 39 seiner sekundären Darlegungsobliegenheit nicht nachgekommen. Auf Grundlage der klägerischen Angaben sei es der Beklagten nicht möglich, sich mit der Frage der Zumutbarkeit auseinanderzusetzen. Der Kläger habe auch nicht vorgetragen, welche Betriebe ihm eine Absage erteilt hätten und inwieweit er dort weiter nachgefasst habe. Schon daraus ergebe sich die Böswilligkeit, denn ein an einer Beschäftigung interessierter Bewerber würde nach einigen Wochen nach dem Sachstand fragen. Da der Kläger sich auf Stellenangebote im „Jobportal“ beziehe, habe sich seine Auskunft auch auf alle im „Jobportal“ mitgeteilten Arbeitsangebote zu beziehen, denn auch dabei handele es sich um an den Kläger herangetragene Vermittlungsangebote. Auch hinsichtlich der mit dem zuständigen Ansprechpartner bei der Arbeitsagentur herausgefilterten Angebote sei die Auskunft des Klägers nicht vollständig, indem er nur die Angebote mitgeteilt habe, auf die er sich beworben habe. Selbst wenn Stellen nicht mehr vakant gewesen seien, schließe dieser Umstand einen Auskunftsanspruch nicht aus. Der Kläger hätte zum gesamten Ablauf vortragen müssen von der Vereinbarung der Bewerbung mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Bundesagentur für Arbeit über die Kontaktaufnahme bis hin zu der Entscheidung, eine Bewerbung nicht zu fertigen. Auch seine Bewerbungsunterlagen habe der Kläger zu keinem Zeitpunkt vorgelegt und nicht dargetan, auf welche Vermittlungsangebote er sich aus welchem Grund nicht bewarb.

112

Auch hinsichtlich eines weiteren anderweitigen Erwerbs habe der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. Soweit der Kläger der Ansicht sei, dass es sich bei den Einnahmen, die er über die von ihm betriebenen Photovoltaikanlagen generiere, und dem Veräußerungserlös aus den Gerätschaften nicht um anderweitigen Verdienst iSd § 11 Nr. 2 KSchG handele, sei dies nur eine Rechtsansicht, nicht hingegen eine Mitteilung von Tatsachen zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs.

113

Zu Unrecht rüge der Kläger, dass das Gericht keine Gesamtabwägung vorgenommen und Aspekte der kündigungsschutzrechtlichen Vorgeschichte nicht berücksichtigt habe. Denn nachdem der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nicht gekommen sei, hätte es einer Gesamtabwägung, die erst im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsmerkmale der Böswilligkeit und der Zumutbarkeit vorzunehmen sei, nicht bedurft. Ungeachtet dessen seien im Rahmen der (Un-) Zumutbarkeit nur Gründe in der Person des potentiellen Arbeitgebers, in der Art der Arbeit oder in den sonstigen Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen; die kündigungsrechtliche Vorgeschichte spiele hier keine Rolle. Hinsichtlich des von dem Kläger ins Feld geführte Wettbewerbsverbots habe die Beklagte mehrfach – spätestens in der Verhandlung vor der erkennenden Kammer am 08.09.2023 - erklärt, darauf zu verzichten. Im Rahmen der Gesamtabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst mehrfach - auch in den Verhandlungen vor der erkennenden Kammer - erklärt habe, dass er sich „nicht vorstellen könne“, eine andere Tätigkeit aufzunehmen, solange er Gesellschafter der Beklagten sei. Schon daraus ergebe sich, dass der Kläger jeglichen anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen habe. Indiz für ein böswilliges Unterlassen sei auch, dass der Kläger in seinen Bewerbungen angegeben habe, sich mit seinem bisherigen Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzverfahren zu befinden. Dies schließe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (5 AZR 177/23) den erfolgreichen Verlauf einer Bewerbung von vornherein aus. Die Sachlage stelle sich dann im Ergebnis nicht anders dar, als wenn der Arbeitnehmer überhaupt keine Bewerbung gefertigt hätte. Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger diesen Hinweis in seien Bewerbungen auf Anraten seines zuständigen Sachbearbeiters der Arbeitsagentur aufgenommen habe.

114

Der Anspruch auf Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld sei von dem Kläger nicht schlüssig dargelegt. Er habe weder zu den Voraussetzungen einer betrieblichen Übung hinreichend vorgetragen, noch die Höhe schlüssig dargelegt. Seine Zahlen- und Datumsangaben stimmten nicht mit den Regelungen im Arbeitsvertrag überein.

115

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

116

Entscheidungsgründe:

117

A.              Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

118

I.              Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach der Art des Streitgegenstands zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b) ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und auch fristgerecht gegen das am 02.04.2024 zugestellte Urteil am 09.04.2024 eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der verlängerten Frist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG (§ 520 Abs. 3 ZPO i.Vm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) am 12.08.2024 worden.

119

Die Berufungsbegründung entspricht auch den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

120

1.              Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt.

121

Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht (BAG, Urteil v. 12.08.2014 - 3 AZR 492/12, Urteil v. 16.05.2012 - 4 AZR 245/10). Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO bezweckt, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Daher hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt werden. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Jedoch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (z. B. BAG, Urteil v. 12.08.2014 - 3 AZR 492/12, Urteil v. 19.02.2013 - 9 AZR 543/11, Urteil v. 15.03.2011 - 9 AZR 813/09). Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung hinsichtlich eines Streitgegenstands auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen (BAG, Urteil v. 26.04.2017 – 10 AZR 275/16, Urteil v. 19.10.2010 – 6 AZR 118/10). Es ist deshalb für jede der rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Andernfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig, da der Angriff gegen eine der Begründungen nicht ausreicht, um die Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen.

122

2.              Ausgehend davon hat der Kläger seine Berufung ordnungsgemäß begründet. Zwar fällt die Berufungsbegründung im Hinblick auf die Vergütungsbestandteile Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie die Zahlung der Beiträge zu den Versicherungen und zur betrieblichen Altersversorgung knapp aus, was aber nicht zuletzt dem Umstand geschuldet ist, dass auch das Arbeitsgericht sein Urteil insoweit sehr knapp damit begründet hat, dass der Kläger zu den Anspruchsgrundlagen nicht hinreichend vorgetragen habe. Der Kläger hat mit seiner Berufungsbegründung darauf hingewiesen, dass er entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichtes unter Vorlage von Unterlagen dargelegt habe, dass es sich bei diesen Positionen um berücksichtigungsfähigen Gehaltsbestandteil handele und hat aufgezeigt, dass sich der Anspruch auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld bereits aus § 3 b) des Arbeitsvertrages ergebe und zudem seit Jahren in der dargelegten Höhe an den Kläger ausgezahlt worden sei. Hinsichtlich der Dienstwagennutzung hat er darauf hingewiesen, dass er unter Vorlage der Lohnabrechnungen dargetan habe, dass der Dienstwagen stets als Vergütungsbestandteil berücksichtigt worden sei; im Hinblick auf die Überlassung eines Handys hat er vorgetragen, dass ihm ein solches stets im Rahmen des Arbeitsverhältnisses überlassen worden sei und die Kosten stets von der Beklagten übernommen worden seien. Weiteren Vortrages zur Pflichtverletzung bedarf es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, denn diese ergibt sich ohne Weiteres aus dem Entzug des Dienstwagens und das Diensthandys. Der Kläger hat ferner gerügt, dass das Arbeitsgericht weder sein Vorbringen, noch die vorgelegten Unterlagen berücksichtigt habe und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Damit hat er hinsichtlich aller Streitgegenstände dargelegt, aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.

123

II.              Die Berufung ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht in allen Punkten abgewiesen.

124

1.              Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Zu Unrecht rügt die Beklagte, dass der Kläger hinsichtlich der Beiträge zu den Direktversicherungen nicht klargestellt habe, ob diese als Teil der Annahmeverzugsvergütung oder als Schadensersatz begehrt werden. Der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu bezeichnende „Grund“ des erhobenen Anspruchs ist nicht als die rechtliche Anspruchsgrundlage zu verstehen (Zöller/Greger, ZPO, 35 . Aufl. 2024, § 253 ZPO Nr. 10). Das Gericht hat den Prozessstoff nach allen Richtungen zu prüfen; die Rechtsanwendung unterliegt nicht der Dispositionsfreiheit der Parteien (Zöller-Vollkommer, ZPO, Einl. Rn. 84).

125

2.              Dem Kläger steht Annahmeverzugsvergütung und Schadensersatz wegen Nutzungsausfalls in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zu.

126

a)              Dem Kläger steht für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 ein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung zu, § 615 BGB.

127

aa)              Das Arbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des Annahmeverzuges erfüllt sind.

128

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteile vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 12, AP Nr. 176 zu § 615 BGB; vom 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 13 mwN, AP Nr.174 zu § 615 BGB; vom 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 11, AP Nr. 173 zu § 615 BGB; vom 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 15, AP Nr. 172 zu § 615 BGB, jeweils mwN), der sich die Berufungskammer anschließt, gerät der unwirksam kündigende Arbeitgeber gemäß §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug, ohne dass es eines - auch nur wörtlichen - Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf. Denn in der Kündigung des Arbeitgebers liegt zugleich die Erklärung, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bei der fristlosen Kündigung nach deren Zugang nicht mehr anzunehmen. Diese Voraussetzungen lagen nach dem Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 31.01.2022 vor. Darüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit.

129

bb)              Aufgrund des Annahmeverzuges der Beklagten steht dem Kläger Annahmeverzugslohn in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zu.

130

(1)              Als Annahmeverzugsvergütung ist zunächst das Grundgehalt (einschließlich VWL) iHv 8.606,59 € monatlich zu zahlen.

131

(2)              Der Anspruch des Klägers aus § 615 S. 1 BGB umfasst auch das Weihnachtsgeld für das Jahr 2022 in Höhe von 6.570,00 € brutto. Gemäß § 3 b) des Arbeitsvertrages hat der Kläger einen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargetan, dass, wann und in welcher Form dieser arbeitsvertraglich vereinbarte Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld abgeändert worden sein soll. Der Kläger beansprucht mit seiner Klage ein Weihnachtsgeld lediglich in Höhe von 6.570,00 € mit der Begründung, dass gemäß der vorgelegten Abrechnung (Bl. 8 EA) im November 2021 eine Zahlung in dieser Höhe erfolgt sei. Jedenfalls in dieser Höhe steht dem Kläger Weihnachtsgeld für das Jahr 2022 als Teil der Annahmeverzugsvergütung nach § 615 S. 1 BGB zu.

132

(3)              Daneben ist auch die Zahlung von Urlaubsgeld von dem Anspruch nach § 615 S. 1 BGB umfasst.

133

(a)              Arbeitsvertraglich vereinbart ist (vgl. § 3 b) des Arbeitsvertrages) ein Urlaubsgeld in Höhe von 47,5% eines Monatsentgelts; das entspricht einem Betrag in Höhe von 4.075,50 €. Auch hier hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan, dass, wann und in welcher Form dieser arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütungsanspruch abgeändert worden sein soll.

134

(b)              Soweit der Kläger sich zur Begründung eines (höheren) Anspruchs auf eine abweichende betriebliche Übung berufen hat, hat er die Voraussetzungen für deren Vorliegen nicht substantiiert dargelegt.

135

(aa)              Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (st. Rspr., zuletzt zB BAG, Urteile vom 24. Januar 2024 – 10 AZR 33/23 –, Rn. 19, AP Nr 327 zu § 611 BGB Gratifikation; 25. Januar 2023 - 10 AZR 109/22 - Rn. 11 mwN, AP Nr 322 zu § 611 BGB Gratifikation). Die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen trägt der Anspruchsteller (vgl. BAG, Urteile vom 24. Januar 2024 – aaO; vom 17. August 2021 - 1 AZR 175/20 – Rn. 39, NZA 2021, 1794-1800).

136

Bei Zahlung einer über das arbeitsvertraglich vereinbarte Gehalt hinausgehenden Vergütung ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob sich der Arbeitgeber nur zu der konkreten Leistung (bspw. Gratifikation im Kalenderjahr) oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat. Dabei kommt dem konkreten Verhalten des Arbeitgebers, insbesondere dessen Intensität und Regelmäßigkeit, entscheidendes Gewicht zu. Für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen ist insoweit die Regel aufgestellt worden, nach der eine zumindest dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt, falls nicht besondere Umstände hiergegen sprechen oder der Arbeitgeber bei der Zahlung einen Bindungswillen für die Zukunft ausgeschlossen hat (vgl. BAG, Urteile vom 25. Januar 2023 – 10 AZR 109/22 –, Rn. 12, AP Nr 322 zu § 611 BGB Gratifikation; vom 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 156-167).

137

(bb)              Ausgehend davon hat der Kläger das Entstehen einer betrieblichen Übung auf Zahlung eines Urlaubsgeldes in Höhe von jeweils 2.778,75 € brutto in den Monaten Juni und Oktober eines Jahres nicht hinreichend dargetan. Er hat pauschal behauptet, dass Urlaubsgeld in der Vergangenheit immer gezahlt worden sei und hat zum Nachweis Abrechnungen aus den Monaten Juni und Oktober 2021 (Bl. 271, 272 EA) vorgelegt, die ein Urlaubsgeld in diese Höhe ausweisen. Daraus ergibt sich weder eine dreimalige vorbehaltslose Zahlung, noch dass auch in der Vergangenheit regelmäßig Urlaubsgeld in dieser Höhe gezahlt worden ist.

138

Damit steht dem Kläger aber jedenfalls der arbeitsvertraglich vereinbarte Anspruch, d.h. ein Urlaubsgeld in Höhe von 4.075,50 € zu. Da der Kläger selbst vorträgt, dass davon nur ein Teilbetrag in Höhe von 2.778,75 € im Juni fällig ist, ist hinsichtlich des restlichen Betrages (1.482,00 €) bei der Verzinsung von einer Fälligkeit im Oktober 2022 auszugehen.

139

(4)              Weiter umfasst der Vergütungsanspruch die Beiträge zu den Direktversicherungen des Klägers. Die Parteien haben unter § 9 des Arbeitsvertrages vereinbart, dass die Beklagte für den Kläger eine Direktversicherung abschließt. Der Kläger hat zum Nachweis der abgeschlossenen Versicherungen Mitteilungen über die Versicherungsbeiträge (Anlagen K 26- K 29, Bl. 280 ff. d.A.) vorgelegt und vorgetragen, dass die Beiträge in der Vergangenheit stets von der Beklagten gezahlt worden seien. Das hat die Beklagte nicht bestritten, sondern lediglich den Vortrag des Klägers als unschlüssig gerügt, so dass der Vortrag des Klägers mangels eines substantiierten Bestreitens als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

140

cc)              Da im streitgegenständlichen Zeitraum aufgrund der Unwirksamkeit sämtlicher ausgesprochener Arbeitgeberkündigungen vom 31.02.2022, vom 07.02.2022, vom 13.03.2022 und vom 24.05.2022 für den Zeitraum vom 01.02.2022 bis zum 28.02.2023 das Arbeitsverhältnis fortbestanden hat, richtet sich die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 1 und Nr. 2 KSchG und nicht nach dem weitgehend inhaltsgleichen § 615 Satz 2 BGB (vgl. BAG, Urteile vom  7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, aaO, Rn. 13; vom 8. September 2021 - 5 AZR 205/21 - Rn. 12 mwN, AP Nr. 165 zu § 165 BGB). Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

141

dd)              Der Kläger hat im Rahmen seiner Antragstellung die von ihm im Streitzeitraum bezogenen öffentlich-rechtlichen Leistungen, hinsichtlich derer er mit Blick auf den kraft Gesetzes eintretenden Anspruchsübergang (§ 115 Abs. 1 SGB X) nicht mehr aktivlegitimiert war, berücksichtigt. Die Beklagte durfte die Höhe des Arbeitslosengeldes nicht zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten. Der Kläger hat detailliert für die einzelnen Monate (Bl. 498 EA) aufgeführt, welche Leistungen er erhalten hat, und hat den Bescheid der Arbeitsagentur vorgelegt (Bl. 499, 501, 505 EA). Ein solcher weist regelmäßig die tatsächlich erhaltenen Zahlungen aus. Die Beklagte hat weder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die ausgewiesenen Zahlungen unzutreffend sind, noch spezifische Einwendungen dagegen erhoben.

142

ee)              Der Kläger muss sich nicht anderweitigen Verdienst anrechnen lassen gemäß § 11 Nr. 1 KSchG. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten sind Erträge des Klägers aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage sowie die Erlöse aus dem Verkauf des Säulenschenkkrans und des CNC-Bearbeitungszentrums nicht als anderweitigen Verdienst iSd § 11 Nr. 1 KSchG zu berücksichtigen.

143

(1)              Durch „anderweitige Arbeit“ verdient ist ein Einkommen, das der Arbeitnehmer nur deshalb erzielen konnte, weil er die Arbeitsleistung beim Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis unwirksam gekündigt hat, nicht erbracht hat. Unerheblich ist, in welcher Weise die frei gewordene Arbeitskraft verwertet wird. Anzurechnen sind deshalb nicht nur Entgelte aus einem Arbeitsverhältnis, sondern auch Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder einem freien Mitarbeiterverhältnis (BAG, Urteil vom 24. Januar 2024 – 5 AZR 331/22 –, Rn. 22, aaO). Der anderweitige Verdienst muss kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht worden sein (BAG, Urteile vom 24. Januar 2024 – 5 AZR 331/22 –, Rn. 22, AP Nr. 175 zu § 615 BGB; vom 13. Juli 2022 - 5 AZR 498/21 - Rn. 37, AP Nr 171 zu § 615 BGB; ErfK-Kiel, 24. Aufl. 2024, § 11 KSchG Rn. 4a). Sinn und Zweck des § 11 Nr. 1 KSchG ist es, den Arbeitnehmer für den Fall des Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit weder besser noch schlechter, sondern grundsätzlich so zu stellen, als hätte keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden (BAG, Urteil vom 21. Februar 2012 – 9 AZR 487/10 - Rn. 22, BAGE 141, 27-33 nwN). Unberücksichtigt bleiben deshalb Verdienste, die der Arbeitnehmer ohne Beeinträchtigung seiner Tätigkeit beim alten Arbeitgeber hätte erzielen können oder erzielt hat (vgl. ErfK-Kiel, aaO).

144

(2)              Ausgehend davon stellen weder die Erträge aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage, noch die Erlöse aus dem Verkauf des Säulenschenkkrans und des CNC-Bearbeitungszentrums anderweitigen Verdienst iSd § 11 Nr. 1 KSchG dar. Der Kläger hat unter Vorlage der zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträge aus den Jahren 2011 und 2012 dargelegt, dass er Erträge aus dem Betrieb der Photovoltaikanlage bereits seitdem und stets neben dem bestehenden Arbeitsverhältnis erzielt hat und auch bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis erzielt hätte. Eine Kausalität zwischen den erzielten Erlösen und dem Freiwerden der Arbeitskraft ist weder dargetan noch ersichtlich.

145

Der Erlös aus dem Verkauf einzelner Gegenstände aus dem eigenen Vermögen stellt schon kein Einkommen dar und ist zudem ebenfalls grundsätzlich neben der regelmäßigen Arbeitstätigkeit möglich. Anderes hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan. Die pauschale Behauptung, dass von der Veräußerung im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit auszugehen sei, bleibt ohne die erforderliche Substanz. Allein die Tatsache, dass der Kläger über einen Gewerbeschein verfügt, genügt dazu nicht.

146

ff)              Der Anspruch des Klägers ist auch nicht dadurch gemindert, dass er – wie die Beklagte meint - es böswillig unterlassen hätte, anderweitigen Verdienst zu erzielen (§ 11 Nr. 2 KSchG).

147

(1)              § 11 Nr. 2 KSchG bestimmt, dass sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen muss, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.

148

(a)              Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird (BAG, Urteile vom  7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 17, aaO; vom 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 22, aaO; vom 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 - Rn. 17, AP Nr. 151 zu § 615 BGB; ErfK/Preis/Greiner, 24. Aufl. § 615 BGB, Rn. 95). Böswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus (BAG, Urteile vom 07. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, aaO; vom 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 30, AP Nr. 175 zu § 615 BGB).

149

(b)              Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben; sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen. Dies schließt es aus, einen bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstand losgelöst von den sonstigen Umständen des Einzelfalls gleichsam absolut zu setzen (BAG, Urteile vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –,aaO; vom  24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 - Rn. 29 ff, aaO; vom  29. März 2023 - 5 AZR 255/22 - Rn. 27, aaO; vom  12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 14, aaO).

150

(c)              Im Rahmen dieser Gesamtabwägung kann eine Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten zu berücksichtigen sein. Dem Arbeitnehmer kann grundsätzlich auch arbeitsrechtlich das zugemutet werden, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. (BAG, Urteile vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, aaO, Rn. 19; vom 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 – aaO, Rn. 22). Dazu gehört zunächst die Verpflichtung gemäß § 38 Abs. 1 SGB III, sich innerhalb von drei Tagen nach Erhalt einer außerordentlichen Kündigung bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden (BAG, Urteile vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 19, aaO; vom 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 - Rn. 21, aaO; vom 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 47, BAGE 170, 327). Ferner kann zu berücksichtigen sein, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten ist (vgl. BAG, Urteile vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, aaO, Rn. 19; vom 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 47, aaO; ErfK/Kiel 24. Aufl. KSchG § 11 Rn. 8).

151

(d)              Die Beweislast für die Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG trägt grundsätzlich der Arbeitgeber, der mit dem Ausspruch der unwirksamen Kündigung die Ursache für den Annahmeverzug gesetzt hat (BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –aaO, Rn. 27; zu den Anforderungen im Einzelnen Urteil vom  27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 – aaO Rn. 27 mwN). Er hat grundsätzlich im ersten Schritt konkret darzulegen, dass für den Arbeitnehmer im Verzugszeitraum Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden. In Bezug auf die Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit hat er ergänzend einen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer. Den Arbeitnehmer trifft insoweit unter Berücksichtigung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, eine sekundäre Darlegungslast. Diese führt allerdings weder zu einer Umkehr der Beweislast, noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BAG 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 27f). Vielmehr ist es auch nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, seine Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020, Rn. 46 aaO).

152

(2)              Ausgehend davon steht dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung die Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht schon deshalb entgegen, weil der Kläger der ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen wäre. Vielmehr hat der Kläger im Rahmen seiner Möglichkeiten umfassend Auskunft erteilt.

153

(a)              Über die von der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangebote hat der Kläger vollständig Auskunft erteilt. Er hat zunächst unter Angabe konkreter Termine vorgetragen (vgl. Bl. 2 des SS vom 22.10.2025, Bl.131 d.A. sowie Anlage BB 3, Bl. 139 d.A.), dass er in sechswöchigem Abstand mit dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter bei der Agentur für Arbeit persönliche Gespräche geführt sowie mit diesem gemeinsam die Vorschläge in dem Vermittlungsportal durchgesehen und eruiert habe, auf welche Stellen er sich unter Berücksichtigung seiner Qualifikation bewerben solle. Das Ergebnis sei die als Anlage K 39 zur Gerichtsakte gereichte Aufstellung. Der Kläger hat ferner dargelegt, dass er sich auf sämtliche 16 Vermittlungsvorschläge beworben, aber keine Reaktion auf seine Bewerbung oder aber Absagen erhalten habe.

154

Mit diesen Angaben hat der Kläger seine Auskunftspflicht erfüllt. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Arbeitsgericht aufgrund der Erklärungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung annehmen durfte, dass die Angaben des Klägers nicht vollständig waren. Denn jedenfalls im Termin vor der Berufungskammer hat der Kläger klargestellt, dass seine Erklärung im Kammertermin falsch aufgefasst worden sei und dass es sich bei den Angeboten, bei denen er vorher die Vakanz der Stellen telefonisch abgefragt habe, nicht um Vermittlungsangebote der Arbeitsagentur gehandelt habe, sondern um Arbeitgeber, die er durch eigene Bemühungen ermittelt habe. Er hat nochmals klargestellt, dass die als Anlage K 39 vorgelegte Aufstellung vollständig ist und sämtliche Vermittlungsangebote der Arbeitsagentur enthält, die er im Streitzeitraum erhalten habe, und hat diese Angaben an Eides Statt versichert (vgl. § 260 ZPO). Anhaltspunkte dafür, dass die Agentur für Arbeit dem Kläger weitere als die vom Kläger aufgelisteten Stellenangebote in dem hier relevanten Zeitraum übermittelt hätte, auf die sich der Kläger nicht beworben hat, sind weder von der Beklagten dargetan, noch ersichtlich.

155

(b)              Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die Auskunft des Klägers nicht vollständig sei, da er sich nicht erklärt habe zu Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und der zu erzielenden Vergütung.

156

(aa)              Der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunftsanspruch dient der Vorbereitung der in § 11 Nr. 2 KSchG gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Einwendungen, für die der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 - Rn. 39 aaO). Er besteht deshalb (nur) in dem Umfang, in dem er diesem Zweck dienlich ist, dh soweit der Arbeitgeber weitere Angaben zur Begründung seiner Einwendung bedarf. Er besteht auch nur, soweit der Arbeitgeber in entschuldbarer Weise im Ungewissen ist und sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen kann (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 –, Rn. 35, aaO). Unter Berücksichtigung dieser Interessen des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer lediglich über solche Informationen Auskunft zu erteilen, die von der staatlichen Arbeitsvermittlung dem Kläger persönlich zur Verfügung gestellt werden, nicht jedoch über solche, die für die Allgemeinheit und damit auch für die Beklagte öffentlich zugänglich sind (BAG, Urteil vom 27. Mai 2020, Rn. 14 aaO).

157

(bb)              Ausgehend davon war der Kläger war die Auskunft des Klägers vollständig. Zunächst enthält seine als Anlage K 39 überreichte Aufstellung bereits Angaben zur Tätigkeit sowie zum Arbeitsort. Der Kläger hat ferner vorgetragen, dass die monatliche Vergütung den Stellenanzeigen nicht zu entnehmen war. Damit hat er die von der Beklagten verlangten Auskünfte schon weitgehend erteilt. Weitere Angaben waren vorliegend auch nicht erforderlich für die Beklagte, um ihre Einwendung vorzubereiten. Denn hat der Arbeitnehmer sämtliche Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur angegeben sowie, dass er darauf entweder Absagen oder überhaupt keine Reaktion erhalten hat, so ist es irrelevant, um welche Tätigkeit es sich handelte, an welchem Ort und mit welchem Arbeitszeitumfang sie zu erbringen war und welche Vergütung gezahlt werden sollte. Denn die Bewerbungen waren erfolglos. Ein Arbeitgeber benötigt weitere Angaben nur, wenn der Arbeitnehmer nicht die erforderlichen Bewerbungsbemühungen vorgenommen hätte um darzulegen, dass eine Bewerbung im Hinblick auf die konkrete Tätigkeit und die konkret angebotenen Konditionen möglich und zumutbar gewesen wäre.

158

(c)              Ebenfalls ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass sie erst qualifiziert Stellung nehmen könne, wenn der Kläger sich vollständig auch zu sämtlichen, sich aus dem „Jobportal“ ermittelten Angeboten erklärt habe. Insoweit besteht schon keine entschuldbare Ungewissheit der Beklagten, die eine sekundäre Darlegungslast oder aber eine Auskunftsverpflichtung des Klägers gemäß § 242 BGB auslösen könnte. Die in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 (5 AZR 387/19, aaO) entwickelte sekundäre Darlegungslast und auch der Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers fussen (vgl. oben (b) (aa)) darauf, dass der Arbeitgeber keine Kenntnis hat bzw. haben kann von den persönlich an den Arbeitnehmer gerichteten Vermittlungsvorschlägen und sich deshalb in entschuldbarer Weise im Ungewissen befindet. Anders ist es jedoch hinsichtlich der sich über die öffentlich zugänglichen Angebote der Agentur für Arbeit („Jobportal“) ergebenden Vermittlungsmöglichkeiten. Hier hat auch der Arbeitgeber jederzeit die Möglichkeit, sich - in Anwendung der ihn im eigenen Interesse treffenden Sorgfalt, zu konkreten, hypothetisch möglichen Stellenvorschlägen vorzutragen und damit seiner primären Darlegungslast nach § 11 Nr. 2 KSchG zu genügen - unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung über offene Stellen zu informieren, um diese im Annahmeverzugsverfahren vortragen zu können (vgl. dazu auch BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, aaO, Rn. 31). Erst wenn der Arbeitgeber – ggf. auch über eine amtliche Auskunft der Agentur für Arbeit - im Annahmeverzugsprozess zu sich aus den öffentlich zugänglichen Angeboten der Arbeit ergebenden zumutbaren Angeboten vorträgt, hat sich der Arbeitnehmer im zumutbaren Rahmen damit auseinanderzusetzen und darzulegen, was er unternommen hat und/ oder warum eine Bewerbung auf eine solche Stelle erfolglos geblieben wäre. Da vorliegend entsprechender Vortrag der Beklagten fehlt, war der Kläger nicht gehalten, sich zu weiteren sich aus dem Jobportal ergebenden Vermittlungsvorschlägen zu erklären.

159

(d)              Soweit die Beklagte verlangt, dass der Kläger weitere Angaben zu den Stellenangeboten macht, auf die er sich a) entweder beworben habe oder b) Absagen erhalten habe oder c) ihm auf telefonische Nachfrage hin mitgeteilt worden sei, dass die Stellen nicht mehr vakant seien, ferner zu den Bewerbungsunterlagen, zum Stand der Bewerbungen und inwieweit der Kläger „nachgefasst“ habe, ignoriert sie teilweise den Vortrag des Klägers, im Übrigen verkennt sie die Darlegungs- und Beweislast im Annahmeverzugslohnprozess. Der Kläger hat vorgetragen, dass er sich lediglich auf die 16 aus der Anlage K39 ergebenden Vermittlungsangebote beworben habe und darauf Absagen oder keine Reaktion erhalten habe. Damit hat er die unter a) und b) begehrte Auskunft erteilt. Weitere Angaben benötigt die Beklagte nicht, um ihre Einwendung nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 KSchG vorzubereiten. Der Kläger hat ferner vorgetragen, dass es sich bei den Angeboten, bei denen er vorab telefonische Anfragen an den Arbeitgeber gerichtet hat, nicht um Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur, sondern um solche Angebote handelte, die sich aus dem „Jobportal“ ergeben haben. Hinsichtlich dieser besteht aus den unter (c) genannten Gründen jedoch kein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers, da der Arbeitgeber sich selbst über diese Angebote hätte informieren können.

160

Die Beklagte kann auch keine Auskunft im Hinblick auf die weiteren, im Einzelnen von ihr bezeichneten Informationen verlangen. Es würde zu einer unzulässigen Umkehr der Darlegungslast führen, wenn der unwirksam gekündigte Arbeitnehmer auf schlichtes umfassendes Bestreiten des Arbeitgebers im Einzelnen darlegen müsste, dass er keine weiteren Stellenangebote erhalten oder sonst zur Kenntnis genommen hat, mit welchen konkreten Unterlagen er sich auf die jeweiligen Stellen beworben hat bzw. auf welche Stellen er sich nicht beworben hat, weil ihm schon im Vorfeld mitgeteilt worden ist, dass die Stellen nicht mehr vakant sind, ferner wie die Bewerbungsverfahren im Einzelnen verlaufen sind, insbesondere dass, wann und wie oft er beim Ausbleiben einer Reaktion des potentiellen Arbeitgebers in welcher Weise und mit welchem Ergebnis nachgefasst hat (um die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung zu verdeutlichen) oder warum er nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen bzw. trotz Vorstellungsgesprächs nicht eingestellt worden ist (vgl. dazu auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. Januar 2024 – 8 Sa 71/23 –, Rn. 171, zit. nach juris). Eine so weitreichende Verpflichtung des Arbeitnehmers lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 (Az. 5 AZR 387/19) entnehmen (so zutreffend auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. Januar 2024 – 8 Sa 71/23 –, aaO; LAG Köln 19.01.2023 - 8 Sa 480/22 - Rn. 45, juris).

161

(e)              Nachdem der Kläger aus den dargelegten Gründen seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, wäre es nun ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen Sache der für die Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gewesen, Indizien anzuführen, aufgrund derer sich ein böswilliges Unterlassen ergibt. Dieser Darlegungslast ist sie nicht nachgekommen. Sie beschränkt sich darauf, unzureichende Eigenbemühungen des Klägers zu vermuten, seine Auskünfte anzuzweifeln und deren Richtigkeit zu bestreiten. Konkrete Anhaltspunkte, die bei objektiver Betrachtung eine Wahrscheinlichkeit hierfür begründen könnten, sind weder ersichtlich noch substantiiert vorgetragen. Das Bestreiten der Beklagten erfolgt „ins Blaue hinein“ und ersetzt den erforderlichen Sachvortrag der Beklagten zu konkreten Erwerbschancen und einem böswilligen Unterlassen nicht.

162

(3)              Der Einwand der Beklagten, dass der Kläger in erheblicher Weise selbst zur Erfolglosigkeit seiner Bewerbung beigetragen habe, führt vorliegend ebenfalls nicht zur Anrechnung eines böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes gemäß § 11 Nr. 2 KSchG.

163

(a)              Der Kläger hat sich unstreitig bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend gemeldet und ist damit seiner Verpflichtung nach § 38 Abs. 1 SGB III nachgekommen. Das ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Dass der Kläger dieser Verpflichtung verspätet nachgekommen wäre, hat die Beklagte nicht behauptet. Ohnehin begründet allein eine verspätete Meldung keine Vermutung, dass im Falle rechtzeitiger Arbeitslosmeldung eine zumutbare Beschäftigung vermittelt worden wäre (LAG Niedersachsen, Urteil vom 19. November 2024 – 11 Sa 827/23 –, Rn. 78, zit. nach juris). Vielmehr hat der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der ihn treffenden Darlegungslast auch hier darzutun, dass dem Arbeitnehmer im Falle rechtzeitiger Arbeitslosmeldung eine zumutbare Beschäftigung vermittelt worden wäre.

164

(b)              Die Beklagte kann dem Kläger nicht vorwerfen, im Hinblick auf die erfolgten Bewerbungen nicht „nachgefasst“ zu haben, woraus sich ein Indiz für ein böswilliges Unterlassen ergebe. § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG sanktioniert die Untätigkeit. Sie verlangt nicht, dass der Arbeitnehmer alles in seiner Macht Stehende tut, um zu einer neuen Beschäftigung zu finden. Eine Pflicht, sich nicht nur zu bewerben, sondern auch regelmäßig nach dem Stand der Bewerbung oder zu den Gründen für eine Absage zu fragen, lässt sich weder aus den sozialrechtlichen Handlungspflichten ableiten, noch ist ohne weitere Anhaltspunkte anzunehmen, dass eine Bewerbung bei einem entsprechenden „Nachfassen“ erfolgreich gewesen wäre. Auch hier trifft die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein entsprechendes „Nachfassen“ zum Erfolg der Bewerbung geführt hätte.

165

(c)              Soweit die Beklagte unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.02.2024 (5 AZR 177/23) einwendet, dass der Kläger in erheblicher Weise selbst zur Erfolglosigkeit seiner Bewerbungen beigetragen habe, indem er bereits in seinen Bewerbungen angegeben habe, sich in einer arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin zu befinden, dringt sie auch damit nicht durch.

166

Das Bundesarbeitsgericht hat in der zitierten Entscheidung zwar befunden, dass ein Arbeitnehmer, der durch sein Verhalten schon Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit verhindere, nicht schutzwürdig sei und deshalb unter dem Gesichtspunkt der Bedingungsvereitelung (§ 162 BGB) im Prozess darzulegen habe, dass Bewerbungen auf - konkret vom Arbeitgeber zu benennende - Stellen erfolglos geblieben wären, wenn sie denn erfolgt wären. Gleichzeitig hat das Bundesarbeitsgericht auch hier darauf hingewiesen, dass „ein Arbeitnehmer in der Situation des Klägers auf die Frage eines potentiellen neuen Arbeitgebers im Bewerbungsprozess Angaben dazu machen darf bzw. muss, wie sich die Situation bezüglich des gekündigten „vorherigen“ Arbeitsverhältnisses darstellt“ (vgl. BAG - 5 AZR177/23 – Rn. 36, aaO; so auch Erman/Riesenhuber 17. Aufl. BGB § 615 Rn. 60; MüKoBGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 89). Dem schließt sich die Berufungskammer an. In der Darstellung des Verhältnisses zu dem früheren Arbeitgeber liegt kein illoyales Verhalten diesem gegenüber. Abgesehen davon bestünde eine Loyalitätspflicht auch gegenüber einem potentiellen neuen Arbeitgeber. Der Hinweis auf eine mögliche Rückkehr zu dem früheren Arbeitgeber kann für einen neuen Arbeitgeber von erheblichem Interesse und bei einem Unterlassen möglicherweise sogar Anknüpfungspunkt für einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer sein (so schon BAG, Urteil vom 18.10.1958 – 2 AZR 291/58 – zit. nach juris, Rn. 20).

167

Nach Auffassung der Berufungskammer ist vorliegend dem Kläger auch nicht vorzuwerfen, dass er den Hinweis auf die arbeitsrechtliche Auseinandersetzung bereits in sein Bewerbungsschreiben aufgenommen hat. Zwar hat das Bundearbeitsgericht in seiner Entscheidung (5 AZR177/23 ) auch ausgeführt, dass ein ungefragter Hinweis auf ein laufendes Gerichtsverfahren mit dem bisherigen Arbeitgeber schon vor einem Vorstellungsgespräch nicht dem Verhalten einer tatsächlich um eine Beschäftigung bemühten Person (entspricht). Jedenfalls vorliegend führt die Erwähnung der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung in dem Bewerbungsschreiben nach Auffassung der Berufungskammer nicht zur Annahme eines böswilligen Unterlassen iSd § 11 Abs. 2 KSchG. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Beschäftigung nach mehr als 30 Jahren verloren und keine Erfahrung mit Bewerbungsverfahren hat. Er hat sich entsprechend seiner sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtung arbeitslos gemeldet, ein Bewerbungstraining absolviert und die regelmäßigen Termine mit dem für ihn zuständigen Berater wahrgenommen. Unabhängig davon, ob der Berater dem Kläger dem Hinweis erteilte, dass er in seinem Bewerbungsschreiben auf die arbeitsrechtliche Auseinandersetzung mit seinem Arbeitgeber hinweisen solle, hat er jedenfalls im Rahmen seiner Aufgaben als Berater die Bewerbung mit dem Kläger durchgesehen, was die Beklagte auch nicht bestritten hat und sich ferner daraus ergibt, dass ein Arbeitssuchender, wie gerichtsbekannt ist, seine Bewerbungsunterlagen in dem „Vermittlungsportal“ der Arbeitsagentur hochladen muss und dort von seinem Betreuer einzusehen ist. Wenn der Kläger aufgrund dessen davon ausging, dass die Gestaltung seiner Bewerbung keinen Bedenken begegnet, kann ihm das nicht vorgeworfen werden. Jedenfalls wäre es, nachdem der Kläger sämtliche Auskünfte erteilt hat, auch hier an der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gewesen darzulegen, dass der Kläger, wenn er die Angaben zu einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber nicht bereits in seinem Bewerbungsschreiben gemacht, sondern erst im Bewerbungsgespräch offenbart hätte, mindestens eine seiner Bewerbungen erfolgreich gewesen wäre. Entsprechender Sachvortrag der Beklagten ist nicht erfolgt.

168

(d)              Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht vorwerfen, dass er im Streitzeitraum von 13 Monaten nur 16 Bewerbungen gefertigt hat. Soweit die Beklagte schon daraus ein Indiz für ein böswilliges Unterlassen herleitet und auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 30.09.2022 (6 Sa 280/22) verweist, hat das Bundesarbeitsgericht mittlerweile (Urteil vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 – aaO, Rn. 20) entschieden, dass einem Arbeitnehmer, der sich nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend meldet und deren Vermittlungsangeboten nachgeht, regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein wird. Aus § 11 Nr. 2 KSchG kann zwar nicht abgeleitet werden, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall ein zumutbares Angebot der Agentur für Arbeit abwarten darf. Vielmehr kann die Abwägung der Interessen im Einzelfall für ihn auch die Obliegenheit begründen, ein eigenes Angebot abzugeben, wenn sich ihm eine realistische zumutbare Arbeitsmöglichkeit bietet (vgl. BAG, Urteile vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 20; vom 22. März 2017 - 5 AZR 337/16 – aaO, Rn. 27). Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht generell und ohne weiteres verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern (BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, aaO, Rn. 20; aA  LAG Berlin-Brandenburg 30. September 2022 - 6 Sa 280/22 - Rn. 153, das Bewerbungsbemühungen im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle verlangt). Hiergegen spricht, dass § 11 Nr. 2 KSchG, der an § 615 Satz 2 BGB anknüpft, letztlich wie § 615 Satz 2 BGB eine Billigkeitsregelung enthält (BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –,aaO).

169

Zwar kann der Arbeitgeber sich im Verfahren auch auf zumutbare Arbeitsmöglichkeiten außerhalb der Vermittlung durch die Agentur für Arbeit berufen. Er kann dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote, zB aus Zeitungsannoncen oder privaten „Jobportalen“ zu übermitteln, um ihn aktiv zur Prüfung anderweitiger Beschäftigungsoptionen zu veranlassen (BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 20, juris). Auch insoweit ist es jedoch im Verfahren an ihm, konkrete Stellen zu benennen, die unter Berücksichtigung der Verdienstmöglichkeiten eine zumutbare Tätigkeitsmöglichkeit dargestellt hätten, und er trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Erfolg etwaiger Bewerbungen (BAG, Urteil vom 7. Februar 2024 – 5 AZR 177/23 –, Rn. 29, 46, aaO). Eine konkrete zumutbare Arbeitsgelegenheit für den Kläger hat die Beklagte nicht dargetan; der allgemeine Hinweis des Arbeitgebers, es seien für den Kläger angesichts seiner Qualifikation auf dem Arbeitsmarkt freie Stellen vorhanden gewesen, reicht nicht aus (vgl. dazu BAG, Urteil vom 24. Januar 2024 – 5 AZR 331/22 –, Rn. 41, aaO, KR/Spilger 13. Aufl. § 11 KSchG Rn. 49).

170

(4)              Unabhängig von alledem fehlt es hinsichtlich des Zeitpunktes, ab dem eine Anrechnung erfolgen könnte, bereits an schlüssigem Vortrag der Beklagten dazu, ab wann für den Kläger die Möglichkeit hypothetischen Verdienstes bestanden hätte. Es ist bislang weder vorgetragen und erscheint auch wenig wahrscheinlich, dass bei einer fristlosen Kündigung, die - wie hier - am letzten Tag eines Monats ausgesprochen wurde, eine erfolgreiche Vermittlung für einen in leitender Position tätigen Arbeitnehmer unmittelbar am Tag nach dem Zugang der Kündigung hätte erfolgen können (vgl. auch BAG, Urteil vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22 –, Rn. 33, aaO).

171

Schließlich scheitert eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes daran, dass die Beklagte keinen Betrag genannt hat, den der Kläger in einem konkreten anderweitigen Beschäftigungsverhältnis hätte verdienen können und den er sich daher anrechnen lassen müsste. Ihr obliegt als der sich auf die Einwendung des § 11 Nr. 2 KSchG berufenden Partei auch die Darlegungslast dafür, dass und warum der Arbeitnehmer bei einer Bewerbung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein konkretes Arbeitsverhältnis erlangt hätte und welche anrechenbare Vergütung er daraus hätte erzielen können (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. Januar 2024 – 8 Sa 71/23 –, Rn. 186, juris; LAG Baden-Württemberg 29.12.2022 - 3 Sa 100/21 - Rn. 144, zit. nach juris).

172

b)              Dem Kläger steht auch eine Nutzungsausfallentschädigung wegen der entzogenen Möglichkeit der Privatnutzung des Dienstwagens iHv. 8.450,00 € zzgl. der Treibstoffkosten in Höhe von 524,69 € zu.

173

aa)              Der Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung konnte nicht mit der vom Arbeitsgericht gegebenen Begründung, dass eine Verpflichtung zur Überlassung eines Dienstwagens bzw. Diensthandys nicht dargelegt worden sei, abgewiesen werden. Denn § 3 des Arbeitsvertrages regelt unter Ziff. c) und d) ausdrücklich, dass dem Kläger ein betrieblicher Telefonanschluss und ein betrieblicher PKW zur Verfügung mit der Möglichkeit der Privatnutzung zur Verfügung gestellt werden und ist somit Hauptleistungspflicht. Die Formulierung „betrieblicher Telefonanschluss“ ist der Situation vor über 30 Jahren geschuldet, als es noch keine Handys, jedenfalls nicht mit der heutigen Nutzungsmöglichkeit, gab. Der „betrieblicher Telefonanschluss“ ist heute durch die Bereitstellung eines Handys ersetzt worden. Zwischen den Parteien steht auch nicht im Streit, dass dem Kläger sowohl ein Handy, als auch ein Dienstwagen BMW X 5 zur Verfügung gestellt worden ist.

174

bb)              Der Anspruch auf die Entschädigung für die vorenthaltene Nutzung eines Dienstwagens sowie des Diensthandys folgt aus § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB (BAG, Urteile vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22 –, Rn. 35, aaO; vom 21. März 2012 - 5 AZR 651/10 - Rn. 24, AP Nr 24 zu § 611 BGB Sachbezüge). Gegen diesen Schadensersatzanspruch kann nicht nach § 11 Nr. 2 KSchG eingewandt werden, der Arbeitnehmer müsse sich böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen (BAG, Urteil vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22 –, Rn. 35, juris).

175

cc)              Kommt der Arbeitgeber seiner Vertragspflicht, dem Arbeitnehmer die Nutzung des Dienstwagens (und Diensthandys) zu Privatzwecken weiter zu ermöglichen, nicht nach, wird die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich, sodass der Arbeitgeber nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leistungspflicht befreit wird. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens (BAG, Urteile vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22 –, Rn. 37, aaO; vom 21. März 2012 – 5 AZR 651/10 –, Rn. 24, NZA 2012, 616-618 nwN; Staudinger/​Fischinger (2022) BGB § 615, Rn. 138).  Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB.

176

Nach § 249 Satz 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger gem. § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen. Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer sich nicht auf eine konkrete Schadensberechnung in dem Sinne des Ersatzes von tatsächlich erbrachten Aufwendungen (anteilige Kosten der Fahrzeugbeschaffung, Kfz-Steuern, Kfz-Versicherung, Wartung, Reparaturkosten, Benzinkosten, sonstige Betriebsmittel) verweisen lassen (BAG, Urteil vom 23. Juni 1994 – 8 AZR 537/92 –, Rn. 21, juris). Zur Berechnung ist eine Nutzungsausfallentschädigung auf der Grundlage der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung anerkannt (BAG, Urteile vom 12. Oktober 2022 – 5 AZR 30/22 –, Rn. 37, aaO; vom 21. März 2012 – 5 AZR 651/10 –, Rn. 26, aaO). Dem Arbeitnehmer bleibt jedoch vorbehalten, auch einen höheren Schaden geltend zu machen. Denn der Schadensersatz wegen Nichterfüllung richtet sich auf das positive Interesse, wonach der Arbeitnehmer so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn der Arbeitgeber den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (BAG, Urteil vom 27. Mai 1999 – 8 AZR 415/98 –, Rn. 14, BAGE 91, 379-383).

177

dd)              Ausgehend davon kann der Kläger Nutzungsausfallentschädigung für den Dienstwagen in Höhe von 650,00 € monatlich, mithin für 13 Monate insgesamt 8.450,00 € verlangen.

178

(1)              Bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Anstellungsvertrages hätte die Beklagte dem Kläger einen BMW X 5 zur privaten Nutzung überlassen. Der Kläger war deshalb berechtigt, sofern er über ein "gleichwertiges Fahrzeug" nicht verfügte, sich ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug zu beschaffen. Das Bundesarbeitsgericht hat jedenfalls mit Einschränkungen zur Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO die Ermittlung des Wertes die sogenannte ADAC-Tabelle für geeignet erachtet (BAG, Urteil vom 16. November 1995 – 8 AZR 240/95 –, Rn. 28, BAGE 81, 294-300). Danach ist das dem Kläger früher überlassene Dienstfahrzeug BMW X 5 in die Gruppe “J“ eingruppiert. Für dieses Fahrzeug sieht die ADAC-Tabelle Tagessätze zwischen 79,00 € (bei einem Alter von bis zu 5 Jahren) und 59,00 € (bei einem Alter von über 10 Jahren) vor. Zwar ist bei Berücksichtigung der ADAC-Tabelle zu beachten, dass dort auch Kosten eingestellt sind, die vorliegend von der Beklagten nicht zu tragen waren (ADAC-Beitrag, ADAC-Schutzbrief und Rechtschutzversicherung). Selbst unter Berücksichtigung des geringsten Tagessatzes von 59,00 € ergäbe sich jedoch ein monatlicher Betrag von über 1.500,00 €. Der Kläger hat sich demgegenüber ein Ersatzfahrzeug angemietet, das lediglich 650,00 € monatlich kostet. Ein Schaden in Höhe des angemieteten Ersatzfahrzeugs ist dem Kläger damit in jedem Fall zu ersetzen.

179

(2)              Auch die Tankkosten in Höhe von 524,69 € stehen dem Kläger zu. Der Dienstwagen war dem Kläger auch zur Privatnutzung überlassen. Das umfasst auch die Kosten für die Betankung des PKW, jedenfalls solange sie angemessen sind. Der Kläger beansprucht für einen Zeitraum von 13 Monaten insgesamt 524,69 €, das entspricht monatlich etwa 40,00 €. Dabei handelt es sich um eher geringe Aufwendungen; der Kläger bewegt sich mit der Betankung jedenfalls im zulässigen Rahmen. Hinsichtlich der einzelnen Tankbelege und Kosten der einzelnen Betankungsvorgänge wird auf Bl. 275 f. EA verwiesen.

180

ee)              Einen Schadensersatzanspruch wegen Entzugs des Firmenhandys hat der Kläger hingegen nicht hinreichend begründet. Zwar ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag ein Anspruch auf Überlassung eines Firmen-Handys, nicht jedoch, welche Qualität das Telefon haben muss. Der Kläger hat zur Angemessenheit nicht hinreichend vorgetragen. Er hat schon weder dargelegt, welches Telefon ihm von der Beklagten überlassen war, das ihm zu Unrecht entzogen worden ist, so dass nicht beurteilt werden, ob es sich bei dem angeschafften I-Phone 13 um ein gleichwertiges Modell handelt. Auch zu den Nutzungskonditionen hat er keinen Vortrag gehalten.

181

c)              Die ausgeurteilten Zinsansprüche beruhen auf § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm der Regelung im Arbeitsvertrag, wonach das Gehalt jeweils am 10. des Folgemonats zu zahlen ist.

182

B.              Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

183

I.              Der Kläger hat die Anschlussberufung insbesondere fristgemäß eingelegt und begründet. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann die Anschlussberufung bis zum Ablauf der Berufungsbeantwortungsfrist erhoben werden. Die Berufungsbeantwortungsfrist läuft gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG einen Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung ab. Die Berufungsbegründung ist der Beklagten am 12.08.2024 zugestellt worden. Die Berufungsbeantwortung ist am 14.10.2024 eingegangen, nachdem zuvor die Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 14.10.2024 verlängert worden war.

184

II.              Die Anschlussberufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Zwar kann der Arbeitgeber seinen Auskunftsanspruch im Rahmen der §§ 615 S.2 BGB und 11 KSchG selbständig auch im Wege einer Widerklage gerichtlich geltend machen (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 17, BAGE 170, 327-339). Der Kläger hat die begehrte Auskunft vollständig erteilt (vgl. dazu oben B. 1. f) bb)) und damit den Auskunftsanspruch der Beklagten erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB.

185

C.              Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

186

D.              Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 72 Absatz 2 ArbGG. Das Gericht weicht nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

187

RECHTSMITTELBELEHRUNG

188

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

189

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.