1

Gründe

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A.

3

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der zu 3. beteiligten Betriebsrätin; hilfsweise um deren Ausschluss aus dem Betriebsrat.

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Antragstellerin des vorliegenden Beschlussverfahrens ist die Arbeitgeberin, die in der Rechtsform der GmbH im A B (Muttergesellschaft, Anstalt des Öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit gemäß § 31 a Abs. 2 Hochschulgesetz NRW) - UKM - Gebäudemanagement-Dienstleistungen mit aktuell 604 Mitarbeitenden erbringt. Die Beteiligte zu 3. gehört dem Beteiligten zu 2., dem bei der Arbeitgeberin gewählten Betriebsrat, an.

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Ausweislich der Verdienstabrechnung für den Monat 05/2023 ist sie seit dem Jahre 2007 beschäftigt und erzielt ein Bruttomonatsverdienst von 3.155,60 €. Nach ihrem Vorbringen ist die Beteiligte zu 3. einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Ihre Tätigkeit übt sie als Vollzeitkraft im Bereich der Klinikreinigung aus.

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Die Arbeitgeberin leitete mit Schriftsatz vom 09.08.2022 zum Aktenzeichen Arbeitsgericht Münster - 3 BV 35/22 (LAG Hamm, 7 TaBV 177/22, BAG, 2 ABR 19/23, dort Einstellung des Verfahrens) - ein Beschlussverfahren mit dem Ziel der Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der weiteren Betriebsrätin, die mit der Beteiligten zu 3. befreundet ist, der Frau C (im Folgenden: Frau C) ein. Hintergrund des dort erhobenen Vorwurfs war zunächst die eigenmächtige Urlaubsnahme der Frau C.

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In jenem Verfahren sagte die Beteiligte zu 3. im Anhörungstermin vor der Kammer des Arbeitsgerichts Münster am 17.11.2022 als Zeugin aus. Neben der Beteiligten zu 3. wurde dort auch als Zeuge der gemeinsame Vorarbeiter vernommen. Aus einer Gegenüberstellung der Aussagen der Beteiligten zu 3. und des Zeugen ergibt sich nach Auffassung der Arbeitgeberin, dass die Beteiligte zu 3. in jenem Verfahren am 17.11.2022 eine uneidliche Falschaussage getätigt hat, jedenfalls aber ein entsprechender dringender Verdacht bestehe. Wegen der Aussage der Beteiligten zu 3. wird auf das zur Gerichtsakte gereichte Sitzungsprotokoll vom 17.11.2022 (Bl. 211 d.A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin hat im Streitfall dazu umfassend vorgetragen und aus ihrer Sicht dargelegt, warum die Aussage der Beteiligten zu 3. im Verfahren 3 BV 35/22 Arbeitsgerichts Münster nicht zutreffen kann.

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Unter dem 22.11.2022 führte die Arbeitgeberin mit der Beteiligten zu 3. ein Gespräch über den erhobenen Vorwurf der uneidlichen Falschaussage. Die Beteiligte zu 3. blieb bei den bereits am 17.11.2022 protokollierten Aussagen. Wegen der Einzelheiten des Gesprächs wird auf den Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 28.02.2023 (Bl. 129 f. d.A.) Bezug genommen.

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Mit Schreiben vom 24.11.2022 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung wegen uneidlicher Falschaussage, jedenfalls wegen eines dringenden Verdachtes. Nachdem der Betriebsrat am 25.11.2022 die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Beteiligten zu 3. verweigert hatte, begehrt die Arbeitgeberin zunächst mit dem vorliegenden, am 01.12.2022 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Schriftsatz die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates; mit späterer Antragserweiterung hilfsweise den Ausschluss aus dem Betriebsrat.

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Der Antrag, gerichtet an das Arbeitsgericht Münster, ist ausweislich des Prüfvermerks vom 01.12.2022 zum EGVP-Versand (Bl. 1 d.A.) abgesandt worden vom A B – Stabsstelle Arbeitsrecht – über ein besonders Behördenpostfach (beBPo). Eine persönliche Absenderin ist dort nicht aufgeführt; eine qualifizierte Signatur wurde nicht verwendet. Der auf dem Geschäftspapier der Arbeitgeberin formulierte Antrag trägt als Namen der Sachbearbeitung „D – Rechtsanwältin“, einfach signiert ist die Antragsschrift ebenfalls mit „D – Rechtsanwältin – “.

11

Beim Arbeitsgericht Münster ist für Frau D, die Mitarbeiterin der StabsstelleArbeitsrecht des A B ist und über eine Anwaltszulassung– nicht Syndikusrechtsanwältin – verfügt, eine Vollmacht für die Arbeitgeberin hinterlegt. Diese Vollmacht vom 28.09.2022 lautet wie folgt:

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„Vollmacht

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Sehr geehrte Damen und Herren,

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hiermit erteile ich Frau D Vollmacht, die Gesellschaft in allen Rechtsstreitigkeiten vor dem Arbeitsgericht Münster zu vertreten. Die Vollmacht umfasst die Befugnisse gemäß § 141 Abs. 3 ZPO.

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Mit freundlichen Grüßen

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Dr. E“

17

Die Unterzeichnerin der Vollmacht ist Geschäftsführerin der Arbeitgeberin (Kopie Bl. 694 d.A.). Nach Vorbringen der Arbeitgeberin kommuniziert das ArbeitsgerichtMünster seit Einrichtung des beBPo mit der antragstellenden Arbeitgeberin über eben dieses beBPo.

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Nach Eingang des vorbezeichneten Zustimmungsersetzungsantrages hat das Arbeitsgericht Termin zur Anhörung vor der Vorsitzenden (Protokoll vgl. Bl. 105 f. d.A.) anberaumt und durchgeführt. Gegenstand des Zustimmungsersetzungsantrages vom 01.12.2022 war im Wesentlichen die detaillierte Darstellung, warum aus Sicht der Arbeitgeberin eine Falschaussage seitens der Beteiligten zu 3. im Anhörungstermin vom 17.11.2022 getätigt wurde. Kern des Vorwurfes ist, dass die Arbeitgeberin davon ausgeht, dass die Beteiligte zu 3. entgegen ihrer Aussage als Zeugin unter keinen erdenklichen Umständen überhaupt bei dem Gespräch, welches Frau C mit dem Vorarbeiter über einen freien Tag geführt hat, zugegen gewesen sein konnte.

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Im Streitfall ließ die Beteiligte zu 3. über ihre Verfahrensbevollmächtigten schriftsätzlich Einzelheiten vortragen, dass und warum es ihr sehr wohl möglich gewesen sei, als Zeugin das Gespräch zwischen Frau C und dem Vorarbeiter mitbekommen zu haben. Anders als noch in ihrer Aussage als Zeugin beschreibt sie nunmehr, dass sie nicht unmittelbar bei dem Gespräch zwischen Frau C und dem Vorarbeiter anwesend gewesen sei, sondern sich in einem angrenzenden Konferenzraum befunden habe mit der Möglichkeit, der Vorarbeiter habe sie nicht wahrnehmen können. Letztlich habe sie auch nicht behauptet, an einem Gespräch zwischen dem Vorarbeiter und Frau C teilgenommen zu haben. Sie habe lediglich die Worte gehört.

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Nach Eingang dieses Erwiderungsschriftsatzes am 24.01.2023 bei den zwischenzeitlich mandatierten Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin forderten diese die Beteiligte zu 3. unter dem 30.01.2023 auf, zu den divergierenden Bekundungen zwischen Zeugenaussage und Schriftsatz Stellung zu nehmen. Nachdem eine Stellungnahme innerhalb der bis zum 06.02.2023 eingeräumten Frist nicht eingegangen war, beantragte die Arbeitgeberin unter dem 07.02.2023 beim Betriebsrat erneut die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 3.. Unter dem 10.02. verweigerte der Betriebsrat wiederum die Zustimmung.

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Mit Schriftsatz vom 13.02.2023 über die Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin kündigten diese das Nachschieben weiterer Kündigungsgründe an, was sodann unter dem 28.02.2023 (Bl. 116 d.A.), am selben Tage beim Arbeitsgericht eingegangen, geschah.

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Die Arbeitgeberin hat ergänzend vorgetragen:

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Als weitere Gründe zur beabsichtigten fristlosen Kündigung werde nunmehr nachgeschoben, dass seitens der Arbeitgeberin von einem versuchten Prozessbetrug der Beteiligten zu 3. im „eigenen“ (hier vorliegenden) Zustimmungsersetzungsverfahren ausgegangen werde. Das Vorbringen im Schriftsatz vom 16.01.2023 sei bewusst wahrheitswidrig. Auch wenn es nicht darauf ankomme, habe die Arbeitgeberin nunmehr nach Ablauf der Stellungnahmefrist für die Beteiligte zu 3. am 06.02.2023 die 14tägige Frist, die sich aus § 626 Abs. 2 BGB gegebenenfalls ableiten lasse, beachtet. Da es sich beim Zustimmungsersetzungsverfahren nicht um einen Kündigungsschutzprozess handele, sondern die beabsichtigte Kündigung in der Zukunft liege, könnten auch solche Gründe „nachgeschoben“ werden, die erst im Laufe des Zustimmungsersetzungsverfahrens entstanden seien.

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Im Anhörungstermin vor der Vorsitzenden am 21.04.2023 mit anschließender Anhörung vor der Kammer (Protokoll Bl. 311 ff. d.A.) gab die Beteiligte zu 3., die persönlich angehört wurde, weitere Erklärungen zu Protokoll, auf die im Einzelnen Bezug genommen wird.

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Nach dem Anhörungstermin vom 21.04.2023 trägt die Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 09.05.2023 ergänzend vor, die Beteiligte zu 3. habe ihren unwahren Prozessvortrag erneut wahrheitswidrig angepasst und sich in weitere Widersprüche verwickelt. Hierin liege ein weiterer, nachzuschiebender und bei der gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigender, Kündigungsgrund vor.

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Ein erneuter Zustimmungsantrag an den Betriebsrat erreichte nicht die Zustimmung des Betriebsrates.

27

Die Arbeitgeberin hat zur Frage der formwirksamen Antragsstellung vorgetragen:

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Die Vorschriften über den elektronischen Rechtsverkehr dienten quasi der Ersetzung der Unterschrift unter einen an das Gericht zu richtenden Antrag. Hierbei sei schon nicht davon auszugehen, dass es sich um ein zwingendes Formerfordernis handele, da die Norm des § 130 Nr. 6 ZPO vom Wortlaut her als Sollvorschrift zu bewerten sei.

29

Darüber hinaus sei eine mit der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft des Antrages vom 01.12.2022 gegeben. Die Arbeitgeberin habe beim Arbeitsgericht Münster eine Vollmacht für Frau Rechtsanwältin D hinterlegt, die Mitarbeiterin des A B in dessen Stabsstelle Arbeitsrecht sei. Mit dieser Vollmacht sei Frau D bevollmächtigt worden, die Geschäftsführung vor dem Arbeitsgericht zu vertreten. In dieser Funktion sei Frau Rechtsanwältin D als Rechtsanwältin bei der Arbeitgeberin seit Jahren vor dem Arbeitsgericht Münster aufgetreten. Der Dienstsitz von Frau D befinde sich im A B , das als Anstalt des Öffentlichen Rechts verpflichtet sei, das beBPo zu nutzen.

30

Jedenfalls seien aber die mit Schriftsatz vom 28.02.2023 nachgeschobenen Kündigungsgründe beachtlich; dieser Schriftsatz stelle zugleich einen formwirksamen und rechtzeitig eingegangenen Zustimmungsersetzungsantrag dar.

31

Sowohl aufgrund der ursprünglich erhobenen Kündigungsvorwürfe, als auch aufgrund der nachgeschobenen Kündigungsgründe sei die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung durch das Gericht zu ersetzen. Hilfsweise sei die Beteiligte zu 3. jedenfalls aus dem Betriebsrat auszuschließen, da eine weitere Amtsführung untragbar sei. Unwahrer Prozessvortrag stehe einer konstruktiven und vertrauensvollen Zusammenarbeit entgegen.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitgliedes F zu ersetzen;

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hilfsweise,

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das Betriebsratsmitglied F aus dem Betriebsrat auszuschließen.

36

Der Betriebsrat wie auch die Beteiligte zu 3. haben beantragt,

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die Anträge abzuweisen.

38

Mit Schriftsatz vom 12.01.2023 (Bl. 77 d.A.) meldeten sich die Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates und baten um Akteneinsicht. Nach Gewährung der Akteneinsicht haben die Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrates ausdrücklich den Antrag der Arbeitgeberin vom 01.12.2022 als „unzulässig“ gerügt und darüber hinaus gemeint, er sei auch unbegründet. Die Rüge konzentriert sich im Wesentlichen darauf, dass der Arbeitgeberin als privat rechtliche organisierte GmbH das beBPo als sicherer Übermittlungsweg zur Einreichung von Anträgen bei Gericht nicht zur Verfügung stehe, sofern keine qualifizierte Signatur verwendet sei. Darüber hinaus sei die Antragsschrift einfach signiert mit dem Zusatz „Rechtsanwältin“, was dazu führe, dass eine Nutzungspflicht für das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) bestehe. Hinzu komme, dass Versender der Antragsschrift nicht die Arbeitgeberin gewesen sei, sondern das A B . Es sei nicht erkennbar, in welcher Funktion die durch einfache Signatur zeichnende Rechtsanwältin D zur Antragstellerin oder zum A B als Absender stehe.

39

Der Antrag sei auch unbegründet, da die Arbeitgeberin sich auf einen einheitlichen Kündigungssachverhalt beziehe, namentlich den Vorwurf der Falschaussage am 17.11.2022. Die notwendigerweise einzuhaltende Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen sei dann verstrichen gewesen, da die aus Sicht der Arbeitgeberin so bezeichneten „nachgeschobenen“ Kündigungsgründe sämtlichst identisch seien.

40

Die Beteiligte zu 3. hat sich dem Vorbringen des Betriebsrates angeschlossen und vorgetragen, auch sie gehe von einer nicht formwirksamen Verfahrenseinleitung aus. Eine rückwirkende Heilung dieses Formmangels komme nicht in Betracht, da es jedenfalls an einem wirksam begründeten Prozessrechtsverhältnis fehle.

41

Durch Beschluss vom 23.05.2023, dem Vertreter der Arbeitgeberin unter dem 15.06.2023 zugestellt, hat das Arbeitsgericht die Anträge der Arbeitgeberin abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass ein formwirksamer Antrag am 01.12.2022 nicht gestellt worden sei. Das von der Arbeitgeberin verwendete beBPo zur Übermittlung der Antragsschrift habe dieser nicht zur Verfügung gestanden, so dass es an einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne der Vorschriften über den elektronischen Rechtsverkehr fehle.

42

Das Arbeitsgericht gehe von einer wirksamen Verfahrenseinleitung mit Schriftsatz vom 28.02.2023 durch die Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin über das besondere Anwaltspostfach aus. Allerdings seien der Arbeitgeberin sämtliche Umstände, die kündigungsrelevant sein könnten, bereits bei Verfahrenseinleitung am 01.12.2022 bekannt gewesen mit der Folge, dass die Arbeitgeberin mit der Einleitung des Verfahrens ausgehend vom 28.02.2023 die notwendigerweise zu beachtende Kündigungserklärungsfrist in entsprechender Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB missachtet habe.

43

Der Hilfsantrag sei nicht begründet, da – eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung der Beteiligten zu 3. unterstellt – jedenfalls ein „Durchschlagen“ auf den betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtenkreis nicht erkennbar sei.

44

Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Entscheidung wird auf den Beschluss vom 23.05.2022, Bl. 487 ff. d.A., Bezug genommen.

45

Hiergegen wendet sich die Arbeitgeberin mit der vorliegenden, am 15.06.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Beschwerde, die sie mit Schriftsatz vom 29.06.2023, am selben Tage beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründet hat.

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Die Arbeitgeberin trägt vor:

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Wenn auch das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgehe, dass ein Antrag auf Zustimmungsersetzung nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG innerhalb einer zweiwöchigen Ausschlussfrist beim Arbeitsgericht eingereicht sein muss, so hat das Arbeitsgericht jedoch verkannt, dass eine wirksame Einleitung des Verfahrens mit Schriftsatz vom 01.12.2022 erfolgt sei.

48

Hinzu komme, dass die in der Rechtsprechung entwickelte Frist zur Einreichung des Zustimmungsersetzungsantrages nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG auch prozessualen Charakter aufweise. Damit handele es sich aber – selbst die Formunwirksamkeit des Antrages unterstellt – nicht um ein rechtliches Nullum, sondern um einen prozessual beachtlichen Schriftsatz. Daraus folge zwingend, dass auch die Möglichkeit einer Heilung eines eventuellen Formmangels nach § 295 ZPO möglich sei, wie das Bundesarbeitsgericht für den Bereich der fristgebundenen Kündigungsschutzklage ausdrücklich entschieden habe. Soweit man die entsprechend anwendbare Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch als materiell-rechtliche Frist betrachte, stünde das jedenfalls nicht der Annahme entgegen, es handele sich „auch“ um eine prozessuale Frist. Hinzu komme, dass mit Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und den entsprechenden Regelungen im Arbeitsgerichtsgesetz eine Änderung des § 295 ZPO vom Gesetzgeber nicht vorgenommen worden sei mit der Folge, dass überhaupt nicht feststehe, dass die Anwendung des § 295 ZPO auf Formmängel im elektronischen Rechtsverkehr nicht anwendbar sei.

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Darauf komme es letztendlich nicht an, da der Antrag vom 01.12.2022 formwirksam sei. Zum einen stehe der Arbeitgeberin das beBPo gemäß § 46 g Satz 1 ArbGG ohnehin zur Verfügung. Denn die Arbeitgeberin sei – streitlos – eine 100 %ige Tochter des A B mit der Folge, dass auf die Beherrschung der Arbeitgeberin durch die öffentliche Hand abzustellen sei, was in der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung auch dazu führe, dass bei der privatwirtschaftlich organisierten Arbeitgeberin eine Bindung an Grundrechte anzunehmen sei. Damit handele es sich bei der Arbeitgeberin um eine juristische Person des Öffentlichen Rechts im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, die sich von anderen juristischen Personen des Öffentlichen Rechts im Verfahren vor dem Arbeitsgericht vertreten lassen dürfe.

50

Hinzu komme, dass nicht etwa Frau D als Rechtsanwältin bevollmächtigt worden ist, sondern das A B selbst. Schließlich gehe auch das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung 10 AZB 18/22 unter Rdnr. 22 davon aus, dass eine Übermittlung als elektronisches Dokument immer dann zu verlangen ist, wenn ein sicherer Übermittlungsweg zur Verfügung stehe. Genau dies sei die Nutzung der beBPo des A B in Vollmacht für die Arbeitgeberin.

51

Letztlich sei aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21.09.2023, 10 AZR 512/20, abzuleiten, dass es für die Pflicht, den elektronischen Rechtsverkehr zu nutzen, maßgeblich auf das jeweilige Rechtsverhältnis ankomme, in dessen Rahmen eine Person nach § 46 g Satz 1 ArbGG gegenüber dem Gericht tätig werde. Eine Mandatierung von Frau D im Rahmen ihrer Zulassung als Rechtsanwältin sei gerade nicht erfolgt; vielmehr handele sie für das A B als nicht anwaltliche Mitarbeiterin.

52

Das Arbeitsgericht gehe schließlich auch fehlerhaft davon aus, dass mit dem Schriftsatz vom 28.02.2023 in entsprechender Anwendung des § 626 Abs. 2 BGB Kündigungsgründe verspätet nachgeschoben worden seien. Es handele sich um äußerst differenzierte Kündigungsgründe, nämlich zum einen um den Vorwurf der Falschaussage im Verfahren gerichtet auf Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der Frau C, zum anderen um den Vorwurf des versuchten Prozessbetruges aufgrund des Vortrages im Streitfalle. Da jener Vorwurf zumindest auch im Rahmen einer beabsichtigten Verdachtskündigung erhoben war, konnte die Arbeitgeberin bei Erhärtung des Verdachtes auch weitere Kündigungsgründe, wie geschehen, im Verfahren nachschieben.

53

Soweit das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 04.04.2023 zum AZ 7 TaBV 177/22 (juris), die Auffassung vertreten habe, ein Nachschieben von Kündigungsgründen sei nur bei wirksam begründetem Prozessrechtsverhältnis möglich, so finde diese Auffassung in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine Stütze. Das Bundesarbeitsgericht habe lediglich entschieden, dass es zur Zustimmungsersetzung im Sinne des § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eines zulässigen Antrages bedürfe.

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Zu den Gründen, die die Arbeitgeberin für die Zustimmungsersetzung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung heranziehe, wiederholt und vertieft sie die erstinstanzlich vorgetragenen Angaben.

55

Soweit das Arbeitsgericht den Hilfsantrag auf Ausschluss aus dem Betriebsrat abgewiesen habe, verkenne der erstinstanzliche Beschluss, dass es – auch in der Rechtsprechung anerkannt – sehr wohl die Fallgestaltung gebe, dass eine Pflichtverletzung zugleich eine Amtspflichtverletzung wie auch eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstelle. Hier gehe es um den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, der aufgrund des Verhaltens der Beteiligten zu 3. für eine zukünftige Zusammenarbeit nicht gewahrt sei. Auch hierzu nimmt die Arbeitgeberin Bezug auf den erstinstanzlichen Sachvortrag.

56

Die Arbeitgeberin beantragt,

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• 58

  1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Münster vom 23.05.2023 – Az. 1 BV 50/22 – abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG zu ersetzen;

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hilfsweise,

60

• 61

  2. das Betriebsratsmitglied F aus dem Betriebsrat auszuschließen,

62

hilfsweise,

63

• 64

  3. die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

65

Betriebsrat und Beteiligte zu 3. beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

67

Sie verteidigen die angegriffene Entscheidung als zutreffend.

68

Darüber hinaus meinen sie, dass es auf die Frage der Anwendbarkeit des § 295 ZPO, also auf die rügelose Einlassung wegen der formunwirksam eingereichten Antragsschrift, nicht ankomme, da jedenfalls der Betriebsrat schnellst möglichst nach Vornahme der Akteneinsicht ausdrücklich die Formwirksamkeit gerügt habe.

69

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

70

B.

71

I. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden gemäß § 87 Abs. 2 i.V.m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO. Die formelle Beschwer der Arbeitgeberin folgt bereits daraus, dass die von ihr erstinstanzlich gestellten Anträge abgewiesen worden sind.

72

II. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet, da weder gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. zu ersetzen war, noch diese auf den Hilfsantrag der Arbeitgeberin hin aus dem Betriebsrat auszuschließen war.

73

1. Die Zustimmung des Betriebsrates zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG war nicht gerichtlich zu ersetzen, da die Arbeitgeberin innerhalb der Frist von zwei Wochen in Anwendung der Bestimmung des § 626 Abs. 2 BGB keinen zulässigen Antrag gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG beimArbeitsgericht gestellt hat.

74

a) Die Beschwerdekammer folgt der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach bei der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern bei fehlender Zustimmung des Betriebsrates die im Recht der fristlosen Kündigung verankerte zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB zwischen Kenntnis vom Kündigungsgrund und Eingang des Antrages gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht einzuhalten ist (grundlegend BAG, Beschluss vom 18.08.1977, 2 ABR 19/77; vgl. auch Fitting u.a., BetrVG 31. Aufl., § 103 BetrVG Rdnr. 41 m. zahlreichen N.).

75

b) Da die auf das Verfahren nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu übertragende Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eine materiell-rechtliche Frist darstellt (vgl. jurisPK-BGB, 10. Aufl./Weth, § 626 Rdnr. 59 m. zahlreichen N. zur Rechtsprechung) kann diese materiell-rechtliche Wirkung nur eintreten, wenn die Arbeitgeberin innerhalb der Zwei-Wochen-Frist einen zulässigen Antrag beim Arbeitsgericht stellt (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 24.10.1996, 2 AZR 3/96 („nur ein zulässiger Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 BetrVG wahrt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB“).

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c) Die materiell-rechtliche Wirkung der rechtzeitig eingereichten Antragsschrift nach§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG würde auch dann nicht in Frage gestellt, wenn man diese in der Rechtsprechung entwickelte Frist jedenfalls zum Teil auch als prozessuale Frist betrachten würde.

77

aa) Denn zum einen würde dies - lediglich - den Weg für Heilungsmöglichkeiten unter anderem über § 295 ZPO eröffnen (dazu später).

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bb) Zum anderen darf nicht verkannt werden, dass die Anwendung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB auf den Eingang des Antrages nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG allein den Hintergrund hat, dass das Betriebsratsmitglied im Falle der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber dem „einfachen“ Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt werden darf; eine Wertung, die sich letztendlich auch aus § 78 Satz 2 BetrVG, dem Benachteiligungsverbot, ergibt. Denn dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB allein materiell-rechtliche Wirkung hat, ist unumstritten. Sie fingiert die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nach Ablauf von 14 Tagen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund. Materiell-rechtlich gibt es indessen keine Heilungsmöglichkeit, die dieser Fiktion entgegensteht, etwa ähnlich der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO oder aber der nachträglichen Klagezulassung im Sinne des § 5 KSchG.

79

d) Der am 01.12.2022 beim Arbeitsgericht Münster eingegangene Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. wahrt die Zwei-Wochen-Frist entsprechend § 626 Abs. 2 BGB nicht, da er nicht

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formwirksam gestellt worden ist.

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aa) Der Antrag ist entgegen der Bestimmung des § 80 Abs. 2 ArbGG, § 46 Abs. 2 ArbGG, § 130 Nr. 6 ZPO nicht unterzeichnet.

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(1) Die Beschwerdekammer verkennt nicht, dass vom reinen Gesetzeswortlaut her die Bestimmung des § 130 Nr. 6 ZPO, die das Unterschriftserfordernis begründet, als Sollvorschrift ausgestaltet ist.

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(2) Allerdings entspricht es der ständigen Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts als auch des Bundesgerichtshofes, dass § 130 Nr. 6 ZPO ein zwingendes Formerfordernis beinhaltet (vgl. nur Zöller, ZPO 34. Aufl./Greger, § 130 Rdnr. 6). Denn die Unterschrift soll die Identifizierung des Urhebers der Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen und diesen bei Gericht einzureichen (BGH, Urteil vom 10.05.2005, IX ZR 128/04; BGH, Beschluss vom 14.02.2006, VI ZB 44/05; ausdrücklich BAG, Urteil vom 26.06.1986, 2 AZR 358/85 Rdnr. 17 m.w.N. zur Rechtsprechung). Dem schließt sich die Beschwerdekammer an.

84

(3) Mit der vorzitierten Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofes als auch des Bundesarbeitsgerichts kann im vorliegenden Streitfall nicht auf das Erfordernis der Unterschrift verzichtet werden.

85

(a) Allerdings kann im Einzelfall vom Unterschriftserfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung der Prozesshandlung abgewichen werden. Das Fehlen der Unterschrift kann ausnahmsweise dann unschädlich sein, wenn sie aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen (ausdrücklich BGH, Beschluss vom 14.02.2006, aaO., Rdnr. 6).

86

(b) Eine solche Abweichung vom Unterschriftserfordernis als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Prozesshandlung kann vorliegend nicht angenommen werden, weil der Sinn und Zweck der Unterschrift, der oben als Identifizierung des Urhebers der Prozesshandlung beschrieben ist, durch die Antragsschrift der Arbeitgeberin vom 01.12.2022 nicht gewahrt ist. Denn der Urheber der Antragsschrift ist in diesem Sinne nicht zweifelsfrei erkennbar. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass ausweislich des Prüfvermerkes (Bl. 1 d.A.) zur Antragsschrift ein personifizierter Absender (Versendung über das beBPo) nicht ausgewiesen ist und zum anderen daraus, dass die Antragsschrift ebenfalls ausweislich des Prüfvermerks eben nicht von der Arbeitgeberin, sondern vom A B , das am Verfahren nicht beteiligt ist, erfolgt ist.

87

Bereits an dieser Stelle weist die Beschwerdekammer darauf hin, dass der Vortrag der Arbeitgeberin zur Bevollmächtigung von Frau D ebenfalls hinsichtlich der Urheberschaft nicht die zweifelsfreie Erkennbarkeit sicherstellt. Zwar hat die Arbeitgeberin hierzu im Beschwerdeverfahren vorgetragen, nicht Frau D, sondern das A B sei bevollmächtigt, wohingegen erstinstanzlich die Bevollmächtigung der Frau D zugeschrieben wurde. Allerdings ergibt sich aus der beim Arbeitsgericht hinterlegten Generalvollmacht gerade nicht, dass das A B , sondern allein Frau D bevollmächtigt ist, die Geschäftsführung der Arbeitgeberin zu vertreten.

88

bb) Die Formwirksamkeit des Antrages der Arbeitgeberin vom 01.12.2022 ergibt sich auch nicht aus § 46 c ArbGG, wonach schriftlich einzureichende Anträge auch als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden können, da es weder qualifiziert signiert ist (§ 46 c Abs. 3 Satz 1 ArbGG), noch die Arbeitgeberin einen sicheren Übermittlungsweg im Sinne des § 46 c Abs. 4 ArbGG gewählt hat.

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(1) Eine qualifizierte Signatur liegt ausweislich des Prüfvermerks vom 01.12.2022 nicht vor; eine solche hat die Arbeitgeberin nach ihrem Vorbringen auch nicht gewählt.

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(2) Ein sicherer Übermittlungsweg im Sinne des § 46 c Abs. 4 ArbGG ist ebenfalls nicht gewählt worden. Denn die Versendung der Antragsschrift vom 01.12.2022 erfolgte über das besondere Behördenpostfach, das sogenannte beBPo. Dieses beBPo steht der Arbeitgeberin als privatwirtschaftlich organisierte GmbH nach dem Gesetzeswortlaut gemäß § 46 c i.V.m. § 46 g Satz 1 ArbGG nicht zur Verfügung.

91

(a) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin gilt sie als privatwirtschaftlich organisierte GmbH nicht deswegen als Behörde oder Anstalt des Öffentlichen Rechts i.S.d § § 46 d Satz 1 ArbGG, weil sie eine 100%ige Tochtergesellschaft des A B ist.

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(aa) Allerdings weist die Arbeitgeberin zutreffend darauf hin, dass für solche privatwirtschaftlich organisierten juristischen Personen, die jedenfalls von Anstalten des Öffentlichen Rechts beherrscht werden, nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, auf deren Wiedergabe hier verzichtet wird, einer Grundrechtsbindung unterliegt respektive unterliegen kann.

93

(bb) Jedoch führt dies nicht zur Änderung der Rechtspersönlichkeit der als GmbH organisierten Arbeitgeberin etwa mit der Folge, dass ihr als Behörde oder Anstalt des Öffentlichen Rechts das beBPo zur Verfügung stünde. Denn ausweislich desGesetzeswortlautes des § 46 g Satz 1 ArbGG muss von einem formellen Behördenbegriff ausgegangen werden, da es um die Sicherheit des elektronischen Rechtsverkehrs und die Wahrung sicherer Übermittlungswege geht. Dass eine GmbH bei Beherrschung durch eine Anstalt des Öffentlichen Rechts nicht selbst quasi zur öffentlich- rechtlichen Anstalt wird, ist auch aus weiteren gesetzlichen Vorschriften ersichtlich, in denen es um eben eine solche Beherrschung durch die öffentliche Hand geht. So bestimmt beispielsweise § 2 Abs. 4 BDSG, dass in den Fällen, in denen eine nicht öffentliche Stelle hoheitliche Aufgaben wahrnimmt, sie lediglich „insoweit“ öffentliche Stelle im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes ist. Ebenso spricht beispielsweise als spezialgesetzliche Regelung § 2 Abs. 5 Arbeitsschutzgesetz für diese Bewertung, die bei Anstalten des öffentlichen Rechts lediglich die Annahme eines „Betriebes“ fingiert. Dieser gesetzlichen Regelung hätte es nicht bedurft, wenn die Beherrschung einer privatwirtschaftlich organisierten GmbH quasi im Wege eines Automatismus selbst zur Anstalt des Öffentlichen Rechts würde. Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 26.08.2020, 7 ABR 24/18, zum Anlass genommen, in den Fällen, in denen eine Konzernobergesellschaft eine Behörde oder Anstalt des Öffentlichen Rechts oder Körperschaft des Öffentlichen Rechts ist, gleichwohl bei der Beherrschung von in privater Rechtsform organisierten Unternehmer ein Konzernbetriebsrat einzurichten ist. Dies wäre schlicht ausgeschlossen, wenn es sich bei den beherrschten Unternehmen um Anstalten oder Körperschaften des Öffentlichen Rechts oder um Behörden handeln würde. Denn in diesen Fällen ist nach § 130 BetrVG das Betriebsverfassungsgesetz überhaupt nicht anwendbar.

94

(b) Schließlich ist noch zu bedenken – ohne dass dies streitentscheidend darauf angekommen wäre – dass für den Fall, dass die Arbeitgeberin selbst als Anstalt des Öffentlichen Rechts oder eine Behörde zu klassifizieren wäre, nach der Bestimmung des § 1 Abs. 1 oder Abs. 2 LPVG NW nicht etwa ein Betriebsrat, sondern ein Personalrat zu wählen wäre. Mangels Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes gemäß § 130 BetrVG müsste in diesem Fall von einer Nichtigkeit der Betriebsratswahl ausgegangen werden mit der Folge, dass ein Betriebsrat nicht existent wäre und bereits deshalb der Antrag der Arbeitgeberin der Abweisung unterliegen müsste.

95

(c) Soweit die Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren vorgetragen hat, dass die Arbeitgeberin im Sinne des § 11 Abs. 2 ArbGG vom A B vertreten werde mit der Folge, dass das A B als verfahrensbevollmächtigte Anstalt des Öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit im Sinne des § 46 g Satz 1 ArbGG nutzungspflichtig betreffend des beBPo wäre, folgt die Beschwerdekammer dem bereits aus tatsächlichen Gründen nicht. Wie bereits dargelegt, ist die beim Arbeitsgericht hinterlegte Vollmacht für die Arbeitgeberin auf deren Geschäftspapier erstellt und seitens einer Geschäftsführerin ausdrücklich auf Frau D ausgestellt worden. Die Vollmacht enthält keinerlei Hinweis darauf, dass Frau D in ihrer Eigenschaft als Mitarbeiterin der Stabsstelle Arbeitsrecht des A B bevollmächtigt wird. Geht man mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 21.09.2023, 10 AZR 512/20) davon aus, dass es maßgeblich auf das jeweilige Rechtsverhältnis ankommt, in dessen Rahmen eine Person gegenüber dem Gericht tätig wird (BAG aaO. Rdnr. 14), so ist festzuhalten, dass die Bevollmächtigung allein Frau D, nicht das A B betrifft.

96

(d) Nach alledem bedurfte es keiner Entscheidung der Beschwerdekammer zu der Frage, ob allein der Umstand, dass Frau D über eine Rechtsanwaltszulassung verfügt, ausschlaggebend gewesen wäre, um eine Nutzungspflicht für das besondere Anwaltspostfach (beA) im Sinne des § 46 c Abs. 1 i.V.m. § 46 g Satz 1 anzunehmen wäre (angedeutet bei BGH, Beschluss vom 31.05.2023, XII ZB 428/22 Rdnr. 11).

97

cc) Eine rügelose Einlassung und somit eine Heilung des Formmangels gem. § 130 Nr. 6 ZPO respektive der fehlerhaften Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs im Sinne des § 295 ZPO ist nicht möglich.

98

(1) Allerdings hat die Arbeitgeberin zutreffend darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Falle einer fehlenden Unterschrift unter einer Kündigungsschutzklage (Urteil vom 06.08.1987, 2 AZR 553/86 sowie Urteil vom 26.06.1986, 2 AZR 358/85) eine rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO möglich sein soll. Jedoch darf nicht verkannt werden, dass das Bundesarbeitsgericht für die Klagefrist des § 4 KSchG in Ansehung der materiell-rechtlichen Wirkung der verspäteten Kündigungsschutzklage nach § 7 KSchG eine prozessuale Wirkung der kündigungsschutzrechtlichen Klagefrist angenommen hatte.

99

So liegt der Fall hier nicht: Nach der bereits oben dargestellten Rechtslage ist die Verpflichtung der Arbeitgeberin, im Falle des Zustimmungsersetzungsantrages nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG innerhalb von 14 Tagen das Arbeitsgericht anzurufen, allein dem materiellen Recht, namentlich der Anwendung der zweiwöchigen Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB geschuldet.

100

Darüber hinaus wäre zu bedenken, ob es im Streitfall überhaupt einer Entscheidung über die Möglichkeit einer rügelosen Einlassung bedarf. Denn nachdem sich der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrates unter dem 12.01.2023 beim Arbeitsgericht bestellt und um Akteneinsicht gebeten hat, hat er sodann umfassend und ausführlich mit Schriftsatz vom 23.02.2023 den Formmangel der Antragsschrift im Sinne des § 295 Abs. 1 ZPO gerügt.

101

(2) Soweit man auch die Nutzung des besonderen Behördenpostfachs bei Übermittlung der Antragsschrift an das Arbeitsgericht abstellt, kommt eine rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO schon deswegen nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber die Beachtung der Formalien des elektronischen Rechtsverkehrs für unverzichtbar gehalten hat (vgl. ausführlich jurisPK-ERV Band II/Natter 2. Aufl. Stand 2/2023, § 46 g Rdnr. 29; s. auch Schwab/Weth, ArbGG 10. Aufl., § 46 g Rdnr. 7 sowie Rdnr. 34 unter ausdrücklichem Hinweis auf die Gesetzesbegründung).

102

Die Beschwerdekammer folgt dem; soweit die Arbeitgeberin in der Anhörung vor der Beschwerdekammer darauf hingewiesen hat, dass der Gesetzgeber trotz Einführung der Vorschriften über den elektronischen Rechtsverkehr die Norm des § 295 ZPO nicht angepasst hat, so ist darauf hinzuweisen, dass § 295 Satz 2 ZPO ausdrücklich beschreibt, dass die Vorschrift keine Anwendung findet bei unverzichtbaren Rügen. Es bedarf demnach keiner Anpassung des § 295 ZPO, sondern der Klassifizierung bestimmter Verfahrensfragen als verzichtbar oder unverzichtbar. Hierbei kann die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Möglichkeit der rügelosen Einlassung bei fehlender Unterschrift unter Kündigungsschutzklagen im Sinne des § 4 KSchG schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie zeitlich weit vor Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs sowohl in der ZPO, als auch im ArbGG ergangen ist und sich demzufolge zwangsläufig nur auf die Namensunterschrift des § 130 Nr. 6 ZPO bezieht, nicht aber die Erfordernisse des elektronischen Rechtsverkehrs einbezieht.

103

Nach alledem verbleibt es dabei, dass die sich mit dem Antrag verbundene Prozesserklärung als unwirksam darstellt.

104

dd) Die Frage, ob der Arbeitgeberin aufgrund der Formunwirksamkeit des Antrages vom 01.12.2022 gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist oder die Vorschrift über die nachträgliche Klagezulassung gemäß § 5 KSchG analog heranzuziehen ist (dagegen LAG Hamm, Beschluss vom 31.10.1984, 3 TaBV 40/84; wegen der materiell-rechtlichen Bedeutung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch dagegen jurisPK-BGB 10. Aufl./Weth, aaO., § 626 Rdnr. 59 m.w.N.) kam es nicht an, da entsprechende Anträge nicht gestellt worden sind.

105

ee) Nach den vorstehenden Ausführungen traf das Arbeitsgericht auch insoweit keine Hinweispflicht, als dass es sich bei der Frist zur Einreichung des Antrages nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V.m. § 626 Abs. 2 BGB nicht um eine prozessuale Frist handelt (zu ausschließlich prozessualen Fristen vgl. BAG, Beschluss vom 05.06.2020, 10 AZN 53/20 Rdnr. 39).

106

2. Die erstinstanzlich mit weiteren Schriftsätzen ab dem 28.02.2023 „nachgeschobenen“ – aus Sicht der Arbeitgeberin neu hinzugetretenen – Gründe zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung konnte die Beschwerdekammer im Streitfall nicht mit der Folge berücksichtigen, dass die Zustimmung gem. § 103 Abs. 2 S.1 BetrVG zu ersetzen war.

107

a) Allerdings weist die Arbeitgeberin zutreffend darauf hin, dass die genannten Ausführungen in den weiteren Schriftsätzen formwirksam gemäß § 46 g ArbGG über das besondere Anwaltspostfach ihres Verfahrensbevollmächtigten (beA) eingereicht worden sind.

108

b) Ebenso zutreffend geht die Arbeitgeberin davon aus, dass die beabsichtigte außerordentliche Kündigung der Beteiligten zu 3. im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG auch auf solche Gründe gestützt werden kann, die erst im Laufe des Streitfalles entstehen (vgl. nur BAG, Beschluss vom 23.04.2008, 2 ABR 71/07 Rdnr. 25 m. zahlreichen N. zur Rechtsprechung).

109

c) Aus Sicht der Beschwerdekammer kam es auch nicht abschließend darauf an, ob – wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat – es sich bei den „nachgeschobenen“ Kündigungsgründen nicht um neue Gründe handelt, sondern um bekannte Gründe mit der Folge, dass insoweit jedenfalls bei Eingang des Schriftsatzes die Frist entsprechend § 626 Abs. 2 BGB abgelaufen war.

110

d) Jedenfalls setzt das „Nachschieben“ von Kündigungsgründen bzw. das Einführen neuer Kündigungsgründe, die im Laufe des Beschlussverfahrens erst entstehen, stets voraus, dass ein formwirksam eingeleitetes Verfahren vorliegt. Denn das Verfahren basiert auf dem Antrag (vgl. § 253 ZPO); die Antragsbegründung ist Bestandteil des Antrages, selbst aber nicht verfahrenseinleitend. Wenn sie auch den Streitgegenstand mitbestimmt (vgl. nur BAG, Urteil vom 20.10.2018, 6 AZR 437/17 Rdnr. 20), ist sie gleichwohl nicht Gegenstand des beantragten gerichtlichen Ausspruches.

111

Im Schriftsatz vom 28.02.2023 hat die Arbeitgeberin über ihre Verfahrensbevollmächtigten zwar auch den ursprünglich formulierten Zustimmungsersetzungsantrag aufgegriffen und diesen mit dem Hilfsantrag auf Ausschluss aus dem Betriebsrat betreffend die Beteiligte zu 3. ergänzt. Die Zusammenfassung der Anträge – nunmehr erstmals mit dem Hilfsantrag verbunden – stellt jedoch lediglich die Wiederholung des mit der Antragschrift vom 01.12.2022 eingegangenen Antrages dar, ohne selbstständig verfahrenseinleitend zu sein.

112

e) Voraussetzung für die Einführung weiterer Kündigungsgründe („Nachschieben“) ist damit ein wirksam begründetes Prozessrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten, da das Arbeitsgericht über einen notwendigerweise formwirksam eingereichten Antrag zu entscheiden hat. So ist auch der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in der das „Nachschieben“ betreffenden Grundsatzentscheidung vom 22.08.1974, 2 ABR 17/74, davon ausgegangen, dass eine beabsichtigte Kündigung eben auf solche Gründe auch gestützt werden kann (nach ordnungsgemäßer weiterer Beteiligung des Betriebsrates), die im Laufe „des Beschlussverfahrens“ bekannt geworden sind. Die Beschwerdekammer geht damit davon aus, dass ohne die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses in Form einer formwirksamen Antragstellung die Stützung einer beabsichtigten Kündigung auf neu eingetretene Tatsachen im Laufe des Beschlussverfahrens nicht möglich ist, da nur der zulässige Antrag die Entscheidung über das materielle Recht ermöglicht (ausdrücklich, BAG, Urteil vom 24.10.1996, 2 AZR 3/96).

113

f) Auf die von der Arbeitgeberin aufgeworfene Frage, dass es sich bei dem am 01.12.2022 eingegangenen Antrag der Arbeitgeberin jedenfalls doch um einen prozessual beachtlichen Vorgang handeln muss, kam es nach alledem nicht an.

114

3. Die Beschwerde ist ebenfalls nicht begründet, soweit die Arbeitgeberin gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hilfsweise den Ausschluss der Beteiligten zu 3. aus dem Betriebsrat beantragt hat.

115

a) Der Antrag auf Ausschluss aus dem Betriebsrat ist zulässig.

116

aa) Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gemäß § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, da es sich bei dem Ausschluss eines Betriebsratsmitgliedes aus dem Betriebsrat gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG um eine Angelegenheit aus eben diesem Gesetz handelt. Im Übrigen ist die Beteiligte zu 3. im Sinne des § 23 Abs. 1 BetrVG Betriebsratsmitglied.

117

bb) Neben der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat ist die Beteiligte zu 3. am Verfahren zu beteiligen, da sie im Sinne des § 83 Abs. 3 ArbGG in betriebsverfassungsrechtlichen Rechten betroffen ist. Maßgeblich ist hier allein die materiell-rechtliche Stellung (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG § 83 Rdnr. 13 m. zahlreichen N.).

118

b) Der Antrag auf Ausschluss aus dem Betriebsrat ist nicht begründet, da die Beteiligte zu 3. betriebsverfassungsrechtliche Pflichten im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht jedenfalls nicht grob verletzt hat, wie das Arbeitsgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend erkannt hat.

119

aa) Die Beschwerdekammer geht mit der zutreffenden, ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung vom 22.06.1993 – 1 ABR 62/92 in AP Nr. 22 zu § 23 BetrVG 1972 – davon aus, dass eine grobe Verletzung der gesetzlichen Pflichten des Betriebsrates gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliegt, wenn die Pflichtverletzung objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend ist und eine solch grobe Verletzung der gesetzlichen Pflichten nur angenommen werden kann, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die weitere Amtsausübung untragbar erscheint. Zu bedenken ist nämlich im Ausschlussverfahren, dass die Funktion des Betriebsrates nicht durch einen Vertragsschluss mit der Arbeitgeberin zuerkannt wird, so wie es bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitsvertrag der Fall ist. Vielmehr ist die Funktion des Betriebsrates ein von der Belegschaft aufgrund eines demokratischen Verfahrens geschaffenes Wahlamt, in das die im Sinne des § 23 Abs. 1 BetrVG antragsbefugten Beteiligten nur ganz ausnahmsweise eingreifen können sollen.

120

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt vorliegend folgendes:

121

(1) Die von der Arbeitgeberin erhobenen Vorwürfe sowohl zur einer Falschaussage im Beschlussverfahren auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Frau C wie auch zum Sachvortrag im Streitfall sind nicht dem betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtenkreis, sondern dem arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis zuzuordnen. Denn der Pflichtenkreis des Betriebsratsmitglieds ist beschrieben als „alle Pflichten aus dem BetrVG“ (s. Fitting aaO., § 23 Rdnr. 15). Insoweit nimmt die Beschwerdekammer zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug.

122

(2) Allerdings geht auch die Beschwerdekammer mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.11.2009, 2 AZR 487/08, davon aus, dass es zugleich eine betriebsverfassungsrechtliche Pflicht sein kann, in einem unter Beteiligung des Arbeitgebers geführten Beschlussverfahren bei der Vernehmung als Beteiligter die Wahrheit zu sagen.

123

(a) Jedoch darf nicht verkannt werden, dass es in dem zitierten Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht (2 AZR 487/08 - s. dort Rdnr. 31), um eine Falschaussage in einem den eigenen Arbeitgeber betreffenden Beschlussverfahren ging.

124

(b) Im Streitfall hingegen begehrt die Arbeitgeberin die Zustimmung zur fristlosen Kündigung der Beteiligten zu 3. gem. § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG. In diesem Verfahren können wegen des gebotenen „Gleichlaufs“ mit der außerordentlichen Kündigung eines Nicht-Betriebsratsmitglieds (s. oben; vgl. § 78 S. 2 BetrVG) nur die Bewertungen herangezogen werden, die für das Verfahren wegen Ausspruchs einer fristlosen Kündigung zu beachten sind. So handelte es sich bei dem zitierten Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht zum Aktenzeichen 2 AZR 487/08 eben um eine Kündigungsschutzklage. Im Streitfall scheidet eine Zuordnung des behaupteten Fehlverhaltens zum betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtenkreis daher aus.

125

Nach alledem konnte die Beschwerde der Arbeitgeberin keinen Erfolg haben.

126

III. Unter anderem wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache war die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht gem. §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

127

RECHTSMITTELBELEHRUNG

128

Gegen diesen Beschluss kann von der Beschwerdeführerin

129

RECHTSBESCHWERDE

130

eingelegt werden.

131

Für die weiteren Beteiligten ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

132

Die Rechtsbeschwerde muss

133

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

134

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich oder in elektronischer Form beim

135

Bundesarbeitsgericht

136

Hugo-Preuß-Platz 1

137

99084 Erfurt

138

Fax: 0361 2636-2000

139

eingelegt werden.

140

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

141

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

142

• 143

  1. Rechtsanwälte,

• 144

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 145

  3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

146

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

147

Beteiligte, die als Bevollmächtigte zugelassen sind, können sich selbst vertreten.

148

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

149

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.