Landesarbeitsgericht Hamm, 14 Sa 1381/21

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser, hilfsweise fristgerecht ausgesprochener Kündigungen.

Der am 3. September “0000“ geborene und verheiratete Kläger ist seit dem 10. Februar 1997 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Kraftfahrer in der Müllbeseitigung zu einem Bruttomonatsgehalt von insgesamt 2.977,41 € zuzüglich weiterer jährlich ausgezahlter Vergütungsbestandteile (Jahressonderzahlung i.H.v. 921,39 € sowie Besitzstandszulage i.H.v. 779,76 €) beschäftigt.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Entsorgungsunternehmen innerhalb der Abfallwirtschaft in den Bereichen Entsorgung, Recycling und Verwertung. Sie ist Teil der A-Gruppe und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. An ihrem Standort in B betreibt sie einen Entsorgungs- und Wertstoffhof. Für den Transport der Abfälle verwendet sie rund 48 Fahrzeuge.

Seit Dezember 2002 fuhr der Kläger seine Touren im Kreis C. Der vom Kläger genutzte LKW befand sich auf dem Parkplatz der Firma E GmbH & Co.KG in der D-Str. 1, “00000“ C. Er führte ein Diensttablet bei sich, auf welches ihm Telematik- bzw. Textnachrichten gesendet wurden sowie Tourenaufträge und sonstige Weisungen. Des Weiteren verfügte er über ein Diensthandy.

Im Dezember 2020 plante die Beklagte, das für die Touren des Klägers eingesetzte Fahrzeug auszutauschen, da das vom Kläger gefahrene Fahrzeug über eine Schütte verfügte, die sowohl für Kamm- als auch DU-Behälteraufnahmen geeignet war, für die Touren des Klägers aber lediglich eine Kamm-Aufnahme erforderlich war. Erstmals am 22. Dezember 2020 wurde der Fahrzeugtausch gegenüber dem Kläger angekündigt, wobei Einzelheiten hierzu zwischen den Parteien streitig sind. Insbesondere ist zwischen den Parteien streitig, wann der Tausch, für den der Kläger nach F fahren sollte, vollzogen werden sollte und ob er ihn während oder nach seiner regulären Arbeitszeit vornehmen sollte.

Am 28. Dezember 2020 und 6. Januar 2021 fand entgegen der Anweisung der Beklagten kein Fahrzeugtausch statt, wobei auch hierzu weitere Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind.

Am 7. Januar 2021 fuhren die Mitarbeiter G. und H. nach F, holten das für den Kläger bestimmte Austauschfahrzeug ab und brachten dieses zum Parkplatz in der D.Str. 1 in C. Dort trafen sie gegen 15:45 Uhr den Kläger an, der die Herausgabe der Fahrzeugschlüssel zunächst verweigerte und wegfuhr. Gegen 16:20 Uhr kam der Kläger wieder und händigte die Fahrzeugschlüssel im Beisein der zwischenzeitlich herbeigerufenen Polizei aus. Gegen 18:00 Uhr rief der Kläger von seinem privaten Telefon aus den Niederlassungsleiter I., der dort zwischenzeitlich angerufen hatte, an und legte sofort wieder auf.

Mit Schreiben vom 8. Januar 2021 (Bl. 66 f. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlich fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. In diesem Schreiben nahm sie auf eine Mail des Niederlassungsleiters an die Personalabteilung Bezug, die an den Betriebsratsvorsitzenden „cc“ ebenfalls übersendet worden war (Bl. 70 f. d. A.). Der Betriebsrat gab unter dem 12. Januar 2021 ausdrücklich keine Stellungnahme ab und erklärte das Anhörungsverfahren für sich abgeschlossen.

Mit Schreiben vom 13. Januar 2021 (Bl. 6 d. A.), welches dem Kläger am 21. Januar 2021 zuging, sowie mit Schreiben vom 18. Januar 2021 (Bl. 5 d. A.), welches dem Kläger bereits am 19. Januar 2021 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers jeweils außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Hiergegen richtet sich die beim Arbeitsgericht am 29. Januar 2021 eingegangene Kündigungsschutzklage des Klägers.

Der Kläger hat beide Kündigungen für unwirksam gehalten und die von der Beklagten behaupteten Kündigungsgründe bestritten. Er hat hierzu vorgetragen, dass am 22. Dezember 2020 der Disponent J. ihn gegen 15:30 Uhr angerufen und ihm gesagt habe, der neue LKW sei da und müsse getauscht werden. Da er J. so verstanden habe, dass der Tausch noch am selben Tag habe vollzogen werden sollen, und er an diesem Tag bereits seit 5:30 Uhr gearbeitet hätte, habe er gefragt, ob der Tausch nicht nach den Feiertagen vollzogen werden könne, da es ansonsten zeitlich eng werde, weil die Samstage wegen der Feiertage ebenfalls mit Touren belegt gewesen seien. J. habe sowohl diesen Einwand als auch seine Anregung, die Durchführung des Fahrzeugtausches durch Kollegen vorzunehmen, abgelehnt, obwohl dies dem mit dem Betriebsrat abgesprochenen üblichen Vorgehen entspreche. Der Kläger habe ferner auf den zeitlichen Aufwand eines Tausches hingewiesen, der durch die Fahrt nach F und durch das Kennenlernen des dem Kläger bis dahin unbekannten Aufbaus des neuen LKW resultiere. Aufgrund dieses mit insgesamt etwa drei bis vier Stunden zu veranschlagenden Zeitaufwandes sei es ihm nicht möglich, den Fahrzeugtausch nach einer regulären Schicht zu vollziehen, weil er so die gesetzlich zulässige Arbeitszeit, aber auch die Lenk- und Fahrzeiten überschreiten und damit eine Ordnungswidrigkeit begehen würde.

Bei dem kurz danach erfolgten Anruf des Niederlassungsleiters I. habe der Kläger diesem dasselbe erklärt. Er habe um ein Fahrzeug mit dem ihm bekannten Hufermann-Aufbau gebeten und gefragt, ob nicht ein anderer Fahrer, dem der Faun-Aufbau bekannt sei, den Kläger anlernen und abends das Fahrzeug mitnehmen könne. Herr I. habe auf einem sofortigen Tausch bestanden.

Am 23. Dezember 2020 sei er zeitweise nicht erreichbar gewesen, da in K, wo sich ein Funkloch befinde, sein Tablet abgestürzt sei. Nachdem er das Funkloch verlassen habe, habe er diesbezüglich Kontakt mit dem Techniker L. gehabt.

Am 24. Dezember 2020 habe der Kläger gegen 13:30 Uhr von dem Betriebsleiter M. der Fa. N die Tagesberichtsformulare für den 28. bis 31. Dezember 2020 erhalten. Im Tagesbericht für den 28. Dezember 2020 sei vorgesehen gewesen, dass er nach seiner regulären Tour sein bisher gefahrenes Fahrzeug abgeben und das neue Fahrzeug in F übernehmen und eine Einweisung erhalten solle. Ansonsten würde gegen ein anderes Fahrzeug getauscht. Die Befolgung dieser Anordnung hätte zu einer Überschreitung der zulässigen Lenk- und Arbeitszeit geführt. Darüber hinaus sei die Anordnung wegen eines weiteren möglichen Tausches nicht eindeutig gewesen. Er habe daraufhin den Disponenten O. angerufen und ihn gebeten, dem Disponenten P. auszurichten, dass dies für ihn ein Beweis für Mobbing am Arbeitsplatz am Weihnachtstag sei.

Am 4. Januar 2021 habe der Niederlassungsleiter I. um 15:05 beim Kläger zuhause angerufen. Seine Ehefrau habe diesen darauf hingewiesen, ihr Mann sei bei der Arbeit, er möge das, was er diesem zu sagen habe, dort sagen. P. habe den Kläger um 15:15 Uhr auf dem Tablet angeschrieben, dieser solle sich am 5. Januar 2021 bei ihm melden und den LKW spätestens am 6. Januar 2021 tauschen. Dies sei eine Arbeitsanweisung. Der Kläger sei am 4. Januar 2021 den ganzen Tag erreichbar gewesen.

Am 5. Januar 2021 habe der Kläger nach dem Ende seiner Tour um 15:30 Uhr P. angerufen, der ihm gesagt habe, er solle jetzt nach F fahren, um den LKW zu tauschen, den neuen Aufbau kennen zu lernen und wieder zurück nach C fahren. Der Kläger habe erneut auf den zeitlichen Umfang dieser Anweisung hingewiesen und sich zudem Anrufe bei ihm privat während der Arbeitszeit verbeten.

Am 7. Januar 2021 habe niemand dem Kläger etwas über einen Tausch geschrieben und gesagt. Als er sich am Ende seiner Arbeitszeit über das Tablet abgemeldet habe, sei der Mitarbeiter H zu ihm gekommen und habe ihm gesagt, er solle den Fahrzeugschlüssel abgeben. Er habe erwidert, dass ihm kein Vorgesetzter dazu angewiesen habe, und gefragt, wie er denn am nächsten Tag seine Tour fahren solle. H. habe gemeint, dass es Diebstahl sei, wenn der Kläger die Schlüssel mitnehme, und man die Polizei verständigen werde, die ihm zuhause die Schlüssel abnehmen werde. Er solle am nächsten Tag in R als Springer arbeiten. Der Mitarbeiter G. sei dazugekommen und habe gesagt, dass der Niederlassungsleiter I. den Kläger sprechen wolle. Der Kläger habe erwidert, er habe ein Telefon und ein Tablet, I. könne jederzeit ihn anrufen oder anschreiben. Auf die Frage des Klägers, ob G. im Betriebsrat sei, habe H. erklärt, auf den Betriebsrat könne der Kläger lange warten. Der Betriebsratsvorsitzende sitze mit I. in der Disposition und überlege, wie man dem Kläger das Leben schwer machen könne. Der Kläger sei dann losgefahren, um von zu Hause den Zweitschlüssel zu holen. Ihm sei dann aber eingefallen, dass der Zweitschlüssel im Handschuhfach liegen könnte, woraufhin er an einer Tankstelle nachgesehen und den Zweitschlüssel gefunden habe. Sodann sei der Kläger wieder zurück zum LKW gefahren, um die Schlüssel in den Container zu legen, in dem diese immer deponiert würden. Er sei dort von der Polizei angesprochen worden, die seinen Ausweis habe sehen wollen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentlichen und hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 18. Januar 2021 und 13.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Kündigungen für wirksam erachtet. Sie hat behauptet, der Disponent J. habe dem Kläger am 22. Dezember 2020 am frühen Nachmittag telefonisch mitgeteilt, er solle das Fahrzeug für den Tausch vorbereiten, und den Tausch selbst für die Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr angekündigt. Der Kläger habe daraufhin angegeben, dass er das Fahrzeug nicht tauschen werde und sich hierdurch gemobbt fühle. Daraufhin habe der Niederlassungsleiter I. den Kläger am selben Tag gegen 16:00 Uhr angerufen, ihm den erforderlichen Grund des Fahrzeugtausches erläutert und die Weisung erneut ausgesprochen. Der Kläger habe sich erneut uneinsichtig gezeigt, woraufhin ihm für den Fall der Nichtbefolgung arbeitsrechtliche Konsequenzen angedroht worden seien.

Am 23.12.2020 habe der Kläger mit seinen Arbeitspapieren per Fax den schriftlichen Auftrag erhalten, das Fahrzeug am 28.12.2020 zu tauschen.

Am Nachmittag des 24.12.2020 habe der Kläger bei dem Disponenten O. angerufen und mitgeteilt, dass er das Fahrzeug weiterhin nicht tauschen werde und die Tagesberichte, auf denen der Tausch vermerkt war, dankend von P. annehme, um sie als Geschenkpapier umzufunktionieren, und er dies nicht mit sich machen lasse. O. habe den Kläger erneut darauf hingewiesen, dass er verpflichtet sei, dieser arbeitsvertraglichen Weisung nachzukommen.

Am 28. Dezember 2020 habe der Kläger selbst auf Anrufe auf seinem Diensthandy nicht reagiert.

Am 4. Januar 2021 habe man den Kläger im Verlauf der Arbeitszeit mehrfach auf seinem Diensthandy erfolglos versucht anzurufen. Über die Telematik habe der Disponent P. den Kläger angewiesen, sich am 5. Januar 2021 telefonisch zu melden und das Fahrzeug bis zum 6. Januar 2021 zu tauschen. Der Kläger habe den Disponenten P. am frühen Vormittag des 5. Januar 2021 angerufen und mitgeteilt, dass er das Fahrzeug nicht tauschen werde und das Telefonat beendet, bevor Herr P, hierauf habe erwidern können.

Als der Kläger am 7. Januar 2021 die Herausgabe der Schlüssel verweigert habe, hätten ihm die Mitarbeiter G. und H. mitgeteilt, dass der Niederlassungsleiter I. die Polizei verständigen werde, wenn er den Parkplatz mit den Fahrzeugschlüsseln verlasse. Der Kläger sei zudem mehrfach darauf hingewiesen worden, dass er mit seinem Verhalten seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletze und im Falle einer weiteren Weigerung arbeitsrechtliche Konsequenzen ergriffen würden. Der Kläger habe die Schlüssel dennoch nicht herausgegeben und den Parkplatz verlassen. Darauf habe I. um 16:11 Uhr die Polizei verständigt. Um 16:20 Uhr sei der Kläger zurückgekommen und habe die Schlüssel angesichts der Polizeipräsenz ausgehändigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß, weil der Betriebsrat nur unvollständig und inhaltlich fehlerhaft unterrichtet worden sei. Er sei auch nicht anderweitig, jedenfalls nicht widerspruchsfrei zu dem Anhörungsschreiben über den Kündigungssachverhalt informiert worden. Das führe zur Unwirksamkeit der Kündigung. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (Seite 9 bis 13, Bl. 113 ff.) verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 13. Oktober 2021 an ihren Prozessbevollmächtigten, den ANA – Allgemeiner Norddeutscher Arbeitgeberverband, zugestellt. Die Berufung ist am 15. November 2021 auf einem sicheren Übermittlungsweg aus einem besonderen Anwaltspostfach beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Absender ist laut Prüfvermerk „T.“. Die Berufungsschrift ist einfach signiert mit

Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin)

Für U.

Der Letztgenannte ist als Assessor bei dem Verband tätig.

Die Berufungsbegründungsfrist wurde durch Beschluss vom 9. Dezember 2021 bis zum 13. Januar 2022 verlängert. Eine Berufungsbegründungsschrift ging erstmals am 12. Januar 2022 beim Landesarbeitsgericht auf einen sicheren Übermittlungsweg aus einem besonderen Anwaltspostfach des Absenders „V.“ ein. Der Schriftsatz ist einfach signiert mit „U.“.

Am 13. Januar 2022 ging eine weitere Berufungsbegründungsschrift beim Landesarbeitsgericht auf einem sicheren Übermittlungsweg aus einem besonderen Anwaltspostfach des Absenders „V.“ ein. Der Schriftsatz ist wie folgt einfach signiert:

Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin)

in Abwesenheit für

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Berufung zulässig ist. Sowohl die Berufung als auch die Berufungsbegründung seien von der jeweils diese Schriftsätze verantwortenden Person – einer Syndikusrechtsanwältin – signiert und aus deren besonderen elektronischen Anwaltspostfach versandt worden. Die verantwortende Person im Sinne des § 46c Abs. 3 ArbGG sei nicht mit der bevollmächtigten Person – dem Arbeitgeberverband – gleichzusetzen. Einfache Signatur und sicherer Übermittlungsweg trete an die Stelle der Unterschrift im Sinne des § 130 Nr. 6 ZPO. Neben den sonstigen Funktionen der Unterschrift solle dies auch eine spurenlose Manipulation des Dokumenteninhalts ausschließen.

Der Beklagte wendet sich im Übrigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das angefochtene Urteil. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß und nicht unvollständig oder inhaltlich fehlerhaft durchgeführt worden (vgl. im Einzelnen Seite 2 bis 8 der Berufungsbegründung, Bl 161 ff. d. A.).

Ergänzend zu den Gründen der Kündigung behauptet die Beklagte, der Kläger habe am 22. Dezember 2020 bei seinem Telefonat mit dem Disponenten J. nicht danach gefragt, ob der Tausch nach Weihnachten stattfinden oder von einem anderen Fahrer durchgeführt werden könne. Ebenso wenig habe er auf die Dauer des Fahrzeugtausches hingewiesen. Das Gespräch mit dem Niederlassungsleiter habe nicht den vom Kläger vorgetragenen Inhalt gehabt.

Bestritten werde, dass der Kläger zu den von ihm behaupteten Zeiten über Tablet und Mobiltelefon erreichbar gewesen sei. Er habe vielmehr Anrufe nicht angenommen und nicht unverzüglich zurückgerufen.

Die Beklagte hat zunächst weiter vorgetragen, der Kläger habe für seine Tour am 28. Dezember 2020 insgesamt 8 Stunden und 18 Minuten gearbeitet. Die Strecke von der Abladestelle in S zum Betriebshof in F betrage 40 km, von F zum Parkplatz in C 59 km. Der Umweg hätte lediglich 67 km betragen. Dabei wäre der Kläger über gut ausgebaute und weitgehend ampelfreie Straßen gefahren. Die verbleibende Arbeitszeit von 1 Stunde und 42 Minuten hätte für den Fahrzeugtausch gereicht. Mit Schriftsatz vom 27. April 2022 hat sie den Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung, die Entfernungen von der Abladestelle zum Betriebshof betrage 49,1 km und von dort nach C 68,8 km, als zutreffend bezeichnet.

Für die Folgetage sei nach Behauptung der Beklagten angesichts kürzerer Arbeitszeiten ein Austausch der Fahrzeuge innerhalb der Arbeitszeit möglich gewesen. Eine Einweisung in das Fahrzeug hätte auch – ggf. am Folgetag – in C stattfinden können, wenn der Kläger auf die vermeintliche Arbeitszeitproblematik hingewiesen hätte, was er aber unterlassen habe. Als Lenkzeiten hätten ohnehin nur die reinen Fahrzeiten berücksichtigt werden müssen, so dass hier keine Überschreitung gedroht habe. Im Übrigen komme es nicht darauf an, welcher Fahrer konkret am 28. Dezember 2020 die Einweisung hätte vornehmen können.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger am 7. Januar 2021 den Ersatzschlüssel für das Fahrzeug habe holen wollen, als er den Parkplatz verlassen habe. Zudem habe kein Anlass dafür bestanden, den Erstschlüssel dabei mitzunehmen und die Übergabe des Schlüssels zu verweigern. Der Austausch sei von der Disposition und der Niederlassungsleitung angekündigt worden. Die Mitarbeiter hätten mit dem Austauschfahrzeug, ein Müllwagen mit Unternehmensaufdruck, auf dem Parkplatz gestanden. Der Vorgesetzte sei telefonisch zugeschaltet gewesen. Durch die Mitnahme des Schlüssels habe der Kläger vorsätzlich den Zugriff der Beklagten auf ihren LKW verhindert. Im Übrigen hätte er den Schlüssel in den von ihm genannten Schlüsselkasten deponieren können. Die Mitarbeiter G. und H. seien zudem von dem Niederlassungsleiter I. beauftragt gewesen, dem Kläger arbeitsrechtliche Sanktionen und eine Kündigung anzudrohen. Der Kläger habe trotzdem beharrlich die Herausgabe des Schlüssels verweigert.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn vom 12. Oktober 2021 (2 Ca 105/21) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält die Berufung bereits für unzulässig. Die Beklagte werde durch einen Arbeitgeberverband vertreten. Als prozessbevollmächtigter Verband sei dieser kein Rechtsanwalt und hinsichtlich des beA weder nutzungspflichtig noch -berechtigt. Das Pflichtenprogramm des elektronischen Rechtsverkehrs ergebe sich aus der Stellung im Verfahren und damit der Prozessvertretung.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage verteidigt der Kläger die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß (vgl. im Einzelnen Seite 2 bis 9 der Berufungserwiderung, Bl. 179 ff. d. A. sowie Schriftsatz vom 17. März 2022, Seite 1 ff., Bl. 196 ff. d. A.). Die Beklagte habe nach ihrem Vortrag im Prozess weder am 22. noch am 23. oder 28. Dezember 2020 eine Anweisung zum Fahrzeugtausch erteilt. Auch insoweit sei die Betriebsratsanhörung falsch, um die Kündigungsgründe möglichst überzeugend darzustellen.

Hinsichtlich des Inhalts des Telefonats mit dem Disponenten J. am 22. Dezember 2020 verbleibt der Kläger bei seinem erstinstanzlichen Vortrag. Entsprechendes gelte für die Nichterreichbarkeit am 23. Dezember 2021.

Für die – zugestandenen – Strecken von S nach F und von dort nach C weise Google Maps eine Fahrzeit für einen PKW von 47 Minuten sowie 1,07 Stunden aus. Das Fahrzeug des Klägers dürfe außerhalb geschlossener Ortschaften nur mit 60 km/h bewegt werden. Infolge des Berufsverkehrs seien die Zeiten noch länger. Für die Einweisung hätte sich eine weitere Stunde ergeben, so dass an allen Tagen vom 28. bis 31. Dezember 2020 die gesetzliche Arbeitszeit von zehn Stunden überschritten worden wäre.

Die Aufforderung am 7. Januar 2021, die Schlüssel herauszugeben, umfasste nach Auffassung des Klägers auch die Zweitschlüssel. Zu einer Herausgabe sei er nicht verpflichtet gewesen: Welcher Arbeitnehmer händige die Schlüssel seines Fahrzeugs ohne ausdrückliche Anweisung des Vorgesetzten einem Kollegen aus? Ebenso wenig habe der Kläger die Schlüssel stets nach Arbeitsende in den Schlüsselkasten deponiert. Zur Ankündigung einer Kündigung seien die Mitarbeiter H. und G. nicht berechtigt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts am 24. März 2021 und 4. Oktober 2021 sowie des Landesarbeitsgerichts am 3. Mai 2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere formgerecht eingelegt und begründet worden. Die Voraussetzungen für die wirksame Übermittlung eines elektronischen Dokuments gemäß § 46c ArbGG liegen sowohl für die Berufungsschrift vom 15. November 2021 als auch für die Berufungsbegründung vom 13. Januar 2022 vor.

1. Gemäß § 46c Abs. 1 ArbGG können vorbereitende Schriftsätze und schriftlich einzureichende Anträge nach Maßgabe von § 46c Abs. 2 bis Abs. 6 ArbGG als elektronisches Dokument beim Arbeitsgericht eingereicht werden. Sie müssen gemäß § 46c Abs. 3 Satz 1 ArbGG entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (im Folgenden: qeS) der verantwortenden Person versehen sein (Var. 1) oder von der verantwortenden Person – einfach – signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden (Var. 2). Gemäß § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG handelt es sich bei dem Übermittlungsweg zwischen dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach nach § 31a BRAO (im Folgenden: beA) und der elektronischen Poststelle des Gerichts um einen sicheren Übermittlungsweg (vgl. BAG 30. Juli 2020 – 2 AZR 43/20 – juris, Rn. 11; ArbG Stuttgart 15. Dezember 2021 – 4 BV 139/21 – juris, Rn. 8).

Ein elektronisches Dokument, das aus einem beA versandt wird und nicht mit einer qeS versehen ist, wahrt nur dann die Formvoraussetzungen des § 46c Abs. 3 Satz 1 Var. 2 ArbGG, wenn die das Dokument signierende und damit verantwortende Person mit der des tatsächlichen Versenders übereinstimmt (vgl. BAG 5. Juni 2020 – 10 AZN 53/20 – juris, Rn. 14 ff; 14. September 2020 – 5 AZB 23/20 – juris, Rn. 16). Die einfache Signatur meint die einfache Wiedergabe des Namens am Ende des Textes. Dies kann beispielsweise der maschinenschriftliche Namenszug unter dem Schriftsatz oder eine eingescannte Unterschrift sein (BAG 14. September 2020 – 5 AZB 23/20 – Rn. 15).

2. Diese Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Übermittlung gemäß § 46c Abs. 3 Satz 1 Var. 2 ArbGG sind im Hinblick auf die Berufung vom 15. November 2021 und die Berufungsbegründung vom 13. Januar 2022 erfüllt.

a) Die Syndikusrechtsanwältin Reifelsberger hat die Berufungsschrift vom 15. November 2021 einfach signiert, ihr Name befindet sich am Ende des Schriftsatzes in maschinenschriftlicher Form. Ausweislich des „Prüfvermerks vom 15.11.2021, 18:00:19“ (Bl. 131 d. A.) hat sie die Berufungsschrift aus ihrem beA persönlich an das Gericht übersandt. Das elektronische Dokument wurde damit auf einem sicheren Übermittlungsweg unter Wahrung der Identität von signierender und sendender Person übermittelt.

b) Die Syndikusrechtsanwältin Siebert hat die Berufungsbegründungsschrift vom 13. Januar 2022 einfach signiert, ihr Name befindet sich am Ende des Schriftsatzes in maschinenschriftlicher Form. Ausweislich des „Prüfvermerks vom 13.01.2022, 11:01:36“ (Bl. 175 d. A.) hat sie die Berufungsschrift aus ihrem beA persönlich an das Gericht übersandt. Das elektronische Dokument wurde damit auf einem sicheren Übermittlungsweg unter Wahrung der Identität von signierender und sendender Person übermittelt. Die zuvor diese Identität nicht wahrende Übersendung des Schriftsatzes vom 12. Januar 2022 war damit noch innerhalb der bis einschließlich 13. Januar 2022 laufenden, verlängerten Berufungsbegründungsfrist „geheilt“ worden.

c) Die genannten Syndikusrechtsanwältinnen waren auch die den jeweiligen Schriftsatz verantwortende Person im Sinne des § 46c Abs. 3 Satz 1 Var. 2 ArbGG. Dies wird nicht dadurch infrage gestellt, dass Prozessvertreter der Beklagten gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ArbGG der „ANA – Allgemeiner Norddeutscher Arbeitgeberverband“ (im Folgenden: ANA) ist.

aa) Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ArbGG sind Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder als Bevollmächtigte vor dem Arbeitsgericht vertretungsbefugt. Der ANA ist danach berechtigt, die Beklagte vor den Gerichten für Arbeitssachen auch in der Berufungsinstanz (vgl. § 11 Abs. 4 Satz 2 ArbGG) zu vertreten.

bb) Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln nach § 11 Abs. 2 Satz 3 ArbGG durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter. Die Norm ist insoweit wortidentisch mit § 79 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Beide Vorschriften enthalten eine Klarstellung zur Postulationsfähigkeit von Bevollmächtigten, die keine natürlichen Personen sind: Im Prozess handlungsbefugt sind außer ihren Organen (nur) die innerhalb des Unternehmens oder Verbands „mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter“; diese Beauftragung zur Vertretung geschieht durch Prokura, Einzelvollmacht oder durch Satzung (vgl. ArbG Stuttgart 15. Dezember 2021 – 4 BV 139/21 – juris, Rn. 20; Zöller/Althammer, Zivilprozessordnung, 34. Auflage, 2022, § 79 ZPO, Rn. 10). Im vorliegenden Fall sind Letztere die beim ANA beschäftigten Syndikusrechtsanwältinnen und Assessoren. Wenn diese „mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter“ für den eigentlichen Prozessbevollmächtigten – den Verband – tätig werden, geben sie dennoch eigene Erklärungen ab (ArbG Stuttgart, aaO.). Insoweit gilt nichts anderes als bei der Stellvertretung nach § 164 Abs. 1 BGB, bei welcher der Vertreter in fremden Namen eigene Willenserklärungen abgibt (vgl. Erman/Maier-Reimer/Finkenauer, BGB, 16. Auflage, 2020, § 164 Rn. 3; MüKoBGB/ Schubert, 9. Auflage, 2021, BGB § 164 Rn. 116; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2019, Vorbem. zu §§ 164 ff., Rn. 73).

cc) Der Umstand, dass der Verband Bevollmächtigter der Partei ist, ist unerheblich für die Frage, ob ein elektronisches Dokument wirksam bei Gericht eingereicht wurde (a. A. Schrade/Elking, NZA 2021, 1675 ff.). Normzweck von § 46c Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist wie bei § 130a Abs. 3 Satz 1 ZPO die Sicherstellung von Authentizität und Integrität eines elektronischen Dokuments. Dieser Zweck hat mit der Frage der Prozessvertretung nichts zu tun. Maßgeblich ist allein die Authentizität und Integrität des eingereichten elektronischen Dokuments, d.h. der Nachweis für die Verknüpfung des Erklärungsinhalts („elektronisches Dokument“) mit der Identität des Absenders („verantwortende Person“); hierdurch wird auf elektronischem Wege die Funktion der handschriftlichen Unterschrift nach § 130 Nr. 6 Hs. 1 ZPO ersetzt (vgl. ArbG Stuttgart 15. Dezember 2021 – 4 BV 139/21 – juris, Rn. 16 f.; H. Müller in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 2, 1. Aufl., § 130a ZPO 1. Überarbeitung (Stand: 26.04.2022), Rn. 52). Weiter reicht der Zweck nicht, insbesondere ist die Identität der verantwortenden Person mit der bevollmächtigten Person nicht Gegenstand der Regelung. Bei der eigenhändigen Unterzeichnung ist der Unterzeichner derjenige, welcher den Inhalt verantwortet, selbst wenn er für einen bevollmächtigten Verband handelt. Verantwortende Person im Sinne des § 46c Abs. 3 ArbGG ist immer die handelnde natürliche Person im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 3 ArbGG, es gilt nichts anderes als bei der eigenhändigen Unterzeichnung eines Schriftsatzes.

dd) Steht der den Schriftsatz verantwortenden Person aufgrund ihrer Eigenschaft als Syndikusrechtsanwalt persönlich ein beA zur Verfügung, kann und darf sie für ihre Tätigkeit diesen sicheren Übermittlungsweg verbunden mit einer einfachen Signierung des Schriftsatzes nutzen. Auf das sog. „ERV-Pflichtenprogramm“ nach § 46g ArbGG, § 173 ZPO kommt es nicht an (ebenso ArbG Stuttgart 15. Dezember 2021 – 4 BV 139/21 – juris, Rn. 23; a. A. Schrade/Elking, aaO). Insbesondere ist der einzelne Syndikusrechtsanwalt lediglich ein Vertreter des Verbandes, für den er eigene Erklärungen abgibt. Als solcher handelt er auch „nur“, er ist nicht der Verband und handelt auch nicht als Verband (vgl. ArbG Stuttgart, aaO, Rn. 20; a. A. Schrade/Elking, aaO.). Gemäß § 46 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BRAO erbringen Syndikusrechtsanwälte im Verband „Rechtsdienstleistungen [ihres] Arbeitgebers gegenüber seinen Mitgliedern“. Für diese Tätigkeiten sind sie als Syndikusrechtsanwälte zugelassen und hierfür haben sie ein (separates, siehe § 46c Abs. 5 Satz 2 BRAO) beA. Die Einrichtung dieses sicheren Übermittlungswegs durch den Gesetzgeber wäre überflüssig, wenn Syndikusrechtsanwälte für die einzige Tätigkeit, die sie nach außen erbringen dürfen, gar nicht „verantwortende Person“ im Sinne von § 46c Abs. 3 Satz 1 Var. 2 ArbGG sein können (vgl. ArbG Stuttgart, aaO, Rn. 22).

ee) Etwas anderes folgt nicht aus der vom Gesetzgeber ab 1. August 2022 vorgesehenen Einführung des § 31b BRAO und der – erst – dadurch vorgesehenen Schaffung eines besonderen elektronischen Anwaltspostfaches für Berufsausübungsgesellschaften. Dies beruht allein darauf, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs das für die – bislang noch allein bestehende – Möglichkeit einer Einrichtung des besonderen elektronischen Anwaltspostfach nach § 31a BRAO die persönliche Qualifikation der natürlichen Berufsträgerinnen und Berufsträger für die Ausübung der Tätigkeit entscheidend ist und es deshalb nur diesen und nicht Berufsträgergesellschaften offen steht (vgl. BGH 6. Mai 2019 – AnwZ (Brfg) 68/18 – juris, Rn. 8, 12). Hieraus ergibt sich aber nicht, dass die Berufsträger in einer solchen Gesellschaft ihr beA nicht nutzen können im Rahmen von Mandaten, die der Gesellschaft erteilt werden. Dies wird vom Bundesgerichtshof vielmehr im Hinblick auf die passive Nutzungsmöglichkeit und den daraus resultierenden, als zumutbar angesehenen organisatorischen Mehraufwand für die Gesellschaft vorausgesetzt (vgl. BGH, aaO, Rn. 12; ebenso ArbG Stuttgart 15. Dezember 2021 – 4 BV 139/21 – juris, Rn. 19).

ff) Der Annahme einer Signierung und Übersendung als „verantwortende Person“ steht schließlich nicht entgegen, dass die Signierung jeweils „Für U.“ bzw. „in Abwesenheit für U.“ erfolgt ist. Aus diesem Zusatz ergibt sich nicht, dass die signierenden Syndikusrechtsanwältinnen nicht die Verantwortung für den Inhalt des jeweiligen Schriftsatzes übernommen haben. Unterzeichnet ein unterbevollmächtigter Rechtsanwalt die von dem eigentlich mandatierten Rechtsanwalt verfasste Revisionsbegründungsschrift mit dem Zusatz "für Rechtsanwalt …", so rechtfertigt allein dieser Umstand keinen Zweifel daran, dass er sich den Inhalt der Schrift zu eigen gemacht und dafür auf Grund eigener Prüfung die Verantwortung übernommen hat (vgl. BGH 13. August 2014 – 2 StR 573/13 – juris, Rn. 15.). Nichts anderes gilt, wenn Syndikusrechtsanwälte eines Arbeitgeberverbandes für den – abwesenden – Verfasser eines Schriftsatzes diesen unterzeichnen. Sie sind weiterhin Vertreter des bevollmächtigten Verbandes.

II. Die Berufung ist unbegründet.

Es kann offen bleiben, ob die Beklagte ihren Betriebsrat ordnungsgemäß im Sinne des § 102 Abs. 1 BetrVG zu den außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigungen ordnungsgemäß angehört hat. Alle vier Kündigungen, sind mangels Kündigungsgrundes unwirksam. Für die beiden außerordentlichen Kündigungen vom 13. Januar 2021 und 18. Januar 2021 besteht kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, für die beiden hilfsweise erklärten Kündigungen jeweils vom selben Tage kein diese sozial rechtfertigender verhaltensbedingter Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

a) Das Gesetz kennt keine „absoluten“ Kündigungsgründe, vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (std. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAG 17. Mai 1984 – 2 AZR 3/83 – juris, Rn. 22 f.; 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris, Rn. 16).

b) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (vgl. BAG 28. Juni 2018 – 2 AZR 436/17 – juris, Rn. 16).

c) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris, Rn. 34).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall liegt für die Zeit vom 22. Dezember 2020 bis 6. Januar 2021 keine beharrliche Arbeitsverweigerung des Klägers vor, die an sich geeignet wäre, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

a) Das in dem Telefonat mit dem Disponenten vom 22. Dezember 2020 von der Beklagten vorgetragene Verhalten des Klägers rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung nicht. Zwar hat der Kläger danach ohne sachliche Begründung angekündigt, einen Fahrzeugtausch nicht durchführen zu wollen. Mit der durch den Niederlassungsleiter I. nach ihrem Vortrag ausgesprochenen mündlichen Abmahnung durch Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen war dieses Verhalten jedoch sanktioniert worden und kann nicht mehr als eigenständiger Kündigungsgrund herangezogen werden.

b) Soweit der Kläger sodann nach Erhalt der Weisung vom 23.12.2020 am 24.12.2020 weiterhin gegenüber dem Disponenten Betke angekündigt hat, den Tausch nicht vorzunehmen, und am 28.12.2020 dies auch tatsächlich nicht vollzogen hat, ist dies kein an sich für eine außerordentliche Kündigung geeigneter Sachverhalt. Die Arbeitsanweisung war rechtswidrig, weil sie in der von der Beklagten vorgesehenen Form nur unter Überschreitung der gesetzlichen Tageshöchstarbeitszeit von acht bzw. zehn Stunden (§ 3 ArbZG) hätte vollzogen werden können.

aa) Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass der Kläger den schriftlichen Auftrag erhalten habe, das Fahrzeug zu tauschen. Der Kläger hat dies unwidersprochen von der Beklagten dahingehend konkretisiert, er habe nach seiner regulären Tour sein bisher gefahrenes Fahrzeug abgeben und das neue Fahrzeug in F übernehmen und eine Einweisung erhalten sollen.

bb) Der Kläger hätte bei dieser Form des Fahrzeugtausches nach Beendigung des Abladevorganges in S nicht direkt zum Parkplatz nach C, sondern von S nach F und dann nach Tausch und Einweisung wieder nach C fahren müssen. Die dafür zurückzulegende Gesamtstrecke beträgt unstreitig 117,9 km. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger die – und seien sie gut ausgebaut – Landstraßen nur mit maximal 60 km/h fahren darf, kann angesichts des zu erwartenden Verkehrsaufkommens in Zeiten des Berufsverkehrs, der Ortsdurchfahrten und sonstiger verlangsamender Hindernisse während der Fahrt wie Ampeln, Fußgänger, welche die Straße queren usw. maximal eine Durchschnittsgeschwindigkeit von 50 km/h zugrunde gelegt werden. Allein für die Fahrt fiel damit bereits ein Zeitaufwand von rund 2 Stunden 20 Minuten an. Für die vorgesehene Einweisung ist nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers eine Zeit von einer Stunde zu veranschlagen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die eigentliche Tour bereits rund acht Stunden dauern würde (und tatsächlich 8 Stunden und 18 Minuten am 28. Dezember 2020 gedauert hat), hätte die werktägliche Arbeitszeit voraussichtlich über 11 Stunden betragen und damit die Höchstgrenzen des § 3 ArbZG überschritten. Die Voraussetzungen für eine Überschreitung im Sinne des § 14 Abs. 1 ArbZG sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dementsprechend musste der Kläger diese Arbeitsanweisung nicht befolgen.

cc) Es war nicht Sache des Klägers, die Beklagte hierauf aufmerksam zu machen, vielmehr hätte der Niederlassungsleiter oder einer der Disponenten durch entsprechende Planung des Tausches dafür Sorge tragen müssen, dass der Kläger innerhalb der vertraglich vereinbarten oder zumindest gesetzlich höchst zulässigen werktäglichen Arbeitszeit diesen hätte erledigen können. Entsprechendes gilt für den Vortrag, bei einem entsprechenden Hinweis hätte eine Einweisung auch am Folgetag in C stattfinden können.

dd) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass am 29., 30. und 31. Dezember 2020 wegen geringerer Arbeitszeiten noch mehr Zeit für einen Fahrzeugtausch zur Verfügung gestanden habe, ist dies zum einen unzutreffend, zum anderen unerheblich. Bei tatsächlich angefallenen Arbeitszeiten von 8,2 Stunden (29. Dezember 2020), 7,9 Stunden (30. Dezember 2020) und 7,5 Stunden (31. Dezember 2020) wäre weiterhin die gesetzliche werktägliche Höchstarbeitszeit überschritten worden. Zudem hat die Beklagte nicht vorgetragen, eine konkrete Weisung erteilt zu haben, dass der Kläger an einem dieser Tage das Fahrzeug tauschen sollte.

ee) Soweit der Kläger für den 6. Januar 2021 einen Fahrzeugtausch verweigert hat, hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie anders als zuvor nunmehr einen Tausch ohne vorherige Erledigung der Tour unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Arbeitszeiten beabsichtigt hatte. Dementsprechend musste auch hier der Kläger einer rechtswidrigen Arbeitsanweisung nicht folgen.

c) Hinsichtlich des Verhaltens am 7. Januar 2021 kommt zwar ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignetes Fehlverhalten des Klägers in Betracht. Nach Vornahme der Interessenabwägung ist dieses jedoch nicht geeignet, eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

aa) Der Kläger hat sich geweigert, seinen Kollegen den Schlüssel für das von ihm verwendete Fahrzeug zu übergeben. Er hat sich nach eigenem Vorbringen auch geweigert, mit dem Niederlassungsleiter von sich aus telefonisch die Situation zu klären. Der Kläger wusste, dass ein Fahrzeugtausch erfolgen sollte, das Austauschfahrzeug, welches eindeutig als Fahrzeug der Beklagten identifizierbar war, stand vor Ort. Der Kläger ist vielmehr mit dem Fahrzeugschlüssel in seinen Privat-PKW gestiegen und weggefahren.

bb) Eine Unterschlagung liegt entgegen der Meinung der Beklagten nicht vor. Eine solche im Sinne des § 246 StGB begeht, wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet. Es fehlt im vorliegenden Fall bereits an der Zueignung. Das Wesen der Zueignung besteht darin, dass die Sache selbst oder der in ihr verkörperte Wert dem eigenen Vermögen einverleibt wird. Diese Zueignung ist kein rein innerer Vorgang. Sie erfordert es, dass der Wille, sich eine Sache zu eigen zu machen, sich in einer nach außen erkennbaren Handlung ausdrückt (vgl. BGH 5. März 1971 – 3 StR 231/69 – juris, Rn. 15). Daran fehlt es. Durch die Mitnahme des Schlüssels gab der Kläger allenfalls seinem Willen Ausdruck, der Arbeitsanweisung zum Fahrzeugtausch auch in der konkreten Situation nach Beendigung seiner Tour nicht befolgen zu wollen. Es besteht aber kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger wie ein Eigentümer über das Fahrzeug verfügen und dieses bzw. dessen Wert dem eigenen Vermögen mit Ausschlusswirkung gegen die Beklagte einverleiben wollte. Auch andere Straftatbestände sind nicht ersichtlich.

cc) Allerdings hat der Kläger eine Anweisung der Beklagten zur Herausgabe des Schlüssels nicht befolgt und eine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen.

(1) Dem Kläger war bekannt, dass sein Fahrzeug getauscht werden sollte. Als er auf den Parkplatz in C fuhr, waren seine Kollegen mit dem Austauschfahrzeug vor Ort, so wie er es nach seinem Vortrag von Anfang an vorgeschlagen haben will. Es war eindeutig als Fahrzeug der Beklagten erkennbar. Die Aufforderung, den Schlüssel herauszugeben, war unter diesen Umständen eindeutig eine solche seines Arbeitgebers, für den die Kollegen erkennbar handelten. Dementsprechend bestand kein Grund, wegen einer nicht ausdrücklich erklärten Bevollmächtigung oder wegen einer fehlenden vorherigen ausdrücklichen Aufforderung durch einen Vorgesetzten die Herausgabe des Schlüssels zu verweigern. Zudem war ihm mitgeteilt worden, dass der Niederlassungsleiter am Telefon sei. In diesem Fall hätte er daher ohne Weiteres von sich aus die Berechtigung der Kollegen, den Schlüssel entgegenzunehmen, telefonisch abklären können und müssen. Unstreitig wurde dem Kläger zudem damit gedroht, dass die Polizei hinzugezogen wird, falls er den Schlüssel nicht übergibt. Weiter wurde er laut Beklagtenvortrag nochmals darauf – mehrfach – hingewiesen, dass er seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen, was der Kläger zugestanden hat, wenn er eine Bevollmächtigung seiner Kollegen dazu bestreitet.

Selbst wenn er zudem den Zweitschlüssel zuhause vermutete, hätte es einer Mitnahme des Schlüssels nicht bedurft. Entweder hätte er ihn den Kollegen aushändigen können oder in einem der dafür – von den Parteien unterschiedlich beschriebenen – Behältnissen verstauen können, um sie vor dem Zugriff allgemein zu schützen, ihn aber der Beklagten zu ermöglichen. Sein Gesamtverhalten deutet darauf hin, dass er insgesamt keinen Fahrzeugtausch durchführen wollte, als er den Parkplatz verließ. Angesichts der mehrfachen Hinweise auf die Pflichtverletzung und den daraus drohenden Konsequenzen und dem Hinweis auf die Hinzuziehung der Polizei ist von einer Beharrlichkeit der Arbeitsverweigerung auszugehen.

(2) Der danach an sich geeignete Grund für eine fristlose Kündigung ist jedoch bei Vornahme der Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht geeignet, eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

(a) Zum einen ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beharrlichkeit, die in dem Verlassen des Parkplatzgeländes zum Ausdruck kam, nur um eine vorübergehende Phase gehandelt hat. Der Kläger ist von sich aus zurückgekehrt und hat die Schlüssel abgegeben. Dass die herbeigerufene Polizei bereits anwesend war, ändert nichts daran, dass der Kläger von sich aus sein Fehlverhalten korrigiert hat. Weder hat die Polizei ihn zum Parkplatz gebracht noch bei ihm zuhause die Schlüssel beschlagnahmt.

Zulasten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass er die Situation am 7. Januar 2021 völlig unnötig hat eskalieren lassen. Es gab letztlich keinen Grund, den Tausch des Fahrzeuges zu boykottieren, selbst wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte zuvor mit arbeitszeitwidrigen Anweisungen versucht hatte, diesen durchzusetzen.

Allerdings liegt darin auch ein entlastendes Moment für den Kläger. Es ist unverständlich, dass die bei der Beklagten für die Disposition der Fahrten zuständigen Mitarbeiter einschließlich des Niederlassungsleiters offenbar nur darauf aus waren, eine Anweisung gegenüber dem Kläger durchzusetzen, ohne ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen und erprobte Alternativen für den Fahrzeugtausch wie die zuletzt am 7. Januar 2021 verwendete durchzuführen. Dadurch hat die Beklagte zur Eskalation der Situation beigetragen. Zudem hätte sie an diesem Tag ohne weiteres über das Tablet den Kläger von dem Tausch während seiner Arbeitszeit unterrichten können, statt ihn damit auf dem Parkplatz zu überraschen.

(b) Vor diesem Hintergrund einer eskalierten Auseinandersetzung der Arbeitsvertragsparteien, bei der der Kläger allerdings zum Ende zumindest wieder Einsicht gezeigt hat, in dem er zum Parkplatz zurückkehrte und den Schlüssel übergab, ist im Hinblick auf das erhebliche Bestandsschutzinteresse des Klägers eine Kündigung, sei es außerordentlich, sei es ordentlich unverhältnismäßig. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung knapp 24 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Zudem ist er für seine Ehefrau unterhaltpflichtig. Zum Zeitpunkt der Kündigung war er 59 Jahre alt. Das Arbeitsverhältnis war bis dahin beanstandungsfrei verlaufen.

Das Auflösungsinteresse der Beklagten hat demgegenüber zurückzustehen. Auch wenn der Vorgang am 7. Januar 2021 das Arbeitsverhältnis erheblich belastet hat, stand ihr mit einer erneuten und letztmaligen Abmahnung ein geeignetes und ausreichendes Mittel zur Verfügung, um künftiges Fehlverhalten zu unterbinden. Angesichts ihrer eigenen Fehler bei der Umsetzung des Fahrzeugtausches ist ihr dies zumindest noch einmal zumutbar.

d) Eine Nichterreichbarkeit des Klägers am 23. Dezember 2020 und 4. Januar 2021 hat die Beklagte nur pauschal vorgetragen, sich insbesondere mit dem Vorbringen des Klägers zu deren Gründen (am 23. Dezember 2020) bzw. der Erreichbarkeit (am 4. Januar 2021) nicht auseinandergesetzt. Für den 28. Dezember 2021 hat der Kläger zwar nicht bestritten, auf Anrufe auf seinem Diensthandy nicht reagiert zu haben. Dies ist wie etwaige Unhöflichkeiten und Unsachlichkeiten in den verschiedenen Telefonaten jedoch angesichts des gegenüber einer beharrlichen Arbeitsverweigerung deutlich geringeren Gewichts der Pflichtverletzung nicht geeignet, eine (fristlose) Kündigung ohne Abmahnung zu rechtfertigen.

3. Aus den vorgenannten Gründen sind auch die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen der Beklagten unwirksam, weil sie nicht durch einen verhaltensbedingten Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sind. Es fehlt zum einen an einem Fehlverhalten des Klägers, soweit er den Fahrzeugtausch unter Verstoß gegen die gesetzlichen Arbeitszeitregelungen durchführen sollte. Im Übrigen hat sein Fehlverhalten nicht ein solches Gewicht, als das es nach der auch bei einer ordentlichen Kündigung stets vorzunehmenden Interessenabwägung, für welche im konkreten Fall dieselben Erwägungen wie bei der außerordentlichen Kündigung gelten, diese ohne Abmahnung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.

100

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

101

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht.

102

103

RECHTSMITTELBELEHRUNG

104

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

105

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.