Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 1197/20

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist sowie um die Entfernung zweier Abmahnungen. Hintergrund des Streits ist, dass die Klägerin ihre Arbeit kopftuchtragend verrichten will.

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus. Dort absolvierte die verheiratete und gegenüber drei Kindern unterhaltspflichtige Klägerin, die dem islamischen Glauben angehört, zunächst eine Ausbildung zur Krankenschwester; danach war sie für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Krankenschwester im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig. Ab dem 01.11.2011 reduzierte die Klägerin ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf 19,25 Stunden. In der Folgezeit nahm die Klägerin Eltern- und Pflegezeit in Anspruch. Auf ihren Antrag vom 02.08.2017 hin wurde die Klägerin in der Zeit vom 05.11.2017 bis zum 04.11.2019 unbezahlt von der Arbeit freistellt. Sie bezog zuletzt ein monatliches Entgelt i.H.v. 1.537,90 € brutto.

Ausweislich des Arbeitsvertrages, den die Parteien unter dem 23.07.1999 abschlossen, gelten für das Arbeitsverhältnis „die Bestimmungen des Bundes– Angestelltentarifvertrages in der für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen jeweils geltenden Fassung (BAT–KF) sowie die sonstigen für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen, wie sie aufgrund des Kirchengesetzes über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisses der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst (Arbeitsrechts-Regelungsgesetz-ARRG) vom 25. Oktober 1979 (KABl. S. 230) und seinen Änderungen geregelt sind“.

Die Präambel des BAT–KF lautet:

„Der kirchliche Dienst ist durch den Auftrag der Verkündigung des Evangeliums in Wort und Tat bestimmt. Nach ihren Gaben, Aufgaben und Verantwortungsbereichen tragen die kirchlichen Mitarbeitenden, wie es in der „Richtlinie des Rates der EKD über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD" in der Fassung vom 09.12.2016 bestimmt ist, zur Erfüllung dieses Auftrags bei. Ihr gesamtes Verhalten im Dienst und außerhalb des Dienstes muss der Verantwortung entsprechen, die sie als Mitarbeitende im Dienst der Kirche übernommen haben. Es wird von ihnen erwartet, dass sie die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bejahen."

In der „Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und des Diakonischen Werkes der EKD" vom 09.12.2016 (nachfolgend: RL–EKD 2016, veröffentlicht im Amtsblatt der Evangelischen Kirche in Deutschland 2017, S. 11 f.) heißt es u. a.:

„§ 2

Grundlagen des kirchlichen Dienstes

(1) Der Dienst der Kirche ist durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Alle Frauen und Männer, die in Anstellungsverhältnissen in Kirche und Diakonie tätig sind, tragen dazu bei, dass dieser Auftrag erfüllt werden kann. Dieser Auftrag ist die Grundlage der Rechte und Pflichten von Anstellungsträgern sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Die gemeinsame Verantwortung für den Dienst der Kirche und ihrer Diakonie verbindet Anstellungsträger und Mitarbeiterinnen wie Mitarbeiter zu einer Dienstgemeinschaft und verpflichtet sie zu vertrauensvoller Zusammenarbeit.

[...]

§ 4

Berufliche Anforderung während des Arbeitsverhältnisses

(1) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter übernehmen in ihrem Aufgabenbereich Mitverantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher und diakonischer Aufgaben. Sie haben sich daher gegenüber der evangelischen Kirche loyal zu verhalten. Christinnen und Christen haben für die evangelische Prägung der Dienststelle oder Einrichtung einzutreten. Nicht–Christinnen und Nicht–Christen haben die evangelische Prägung zu achten.

(2) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind verpflichtet, sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass die glaubwürdige Ausübung ihres jeweiligen Dienstes nicht beeinträchtigt wird.

§ 5

Verstöße gegen kirchliche Anforderungen an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

(1) Erfüllt eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter eine in dieser Richtlinie genannte Anforderung an die Mitarbeit im kirchlichen oder diakonischen Dienst nicht mehr, soll der Anstellungsträger durch Beratung und Gespräch auf die Beseitigung des Mangels hinwirken. Als letzte Maßnahme ist nach Abwägung der Umstände des Einzelfalles eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund möglich, wenn der Mangel nicht auf andere Weise (z. B. Versetzung, Abmahnung, ordentliche Kündigung) behoben werden kann.

(2) Für den weiteren Dienst in der evangelischen Kirche und ihrer Diakonie kommt nicht in Betracht, wer während des Arbeitsverhältnisses aus der evangelischen Kirche ausgetreten ist, ohne die Mitgliedschaft in einer anderen Kirche zu erwerben, die der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen angehört. Gleiches gilt für den Austritt aus einer Kirche der Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen. Für den weiteren Dienst kommt daneben nicht in Betracht, wer in seinem Verhalten die evangelische Kirche und ihre Ordnungen grob missachtet oder sonst die Glaubwürdigkeit des kirchlichen Dienstes beeinträchtigt.“

Die Beklagte ist ausweislich ihres Gesellschaftsvertrages eine Einrichtung der Diakonie als Wesens– und Lebensäußerung der Evangelischen Kirche und hat die Aufgabe, in Ausübung christlichen Nächstenliebe Leiden zu heilen oder zu lindern, Kranke im Sterben zu begleiten sowie die Kranken in medizinischer, pflegerischer und seelsorgerische Hinsicht zu betreuen. Nach dem Gesellschaftsvertrag verfolgt sie ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke, ist Mitglied des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche von Westfalen – Landesverband der Inneren Mission e.V. und gehört dadurch zugleich dem Evangelischen Werk für Diakonie und Entwicklung e.V. als anerkanntem Spitzenverband der freien Wohlfahrtspflege bzw. dem Werk „Diakonie Deutschland – Evangelischer Bundesverband“ an. Rechtsnachfolger des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche von Westfalen–Landesverband der Inneren Mission e.V. ist der Diakonische Werk Rheinland–Westfalen–Lippe e.V. Kirchenvertrag vom 02.07.2015). Die Satzung des Diakonischen Werks Rheinland–Westfalen–Lippe e.V. vom 22.11.2016 (Bl. 185ff d. A.) bestimmt u.a. Folgendes:

„§ 7

Pflichten der Mitglieder

(1) Die Mitglieder sind verpflichtet, durch ihre Satzung oder sonstige Ordnung die Zugehörigkeit zum Diakonischen Werk zu dokumentieren und ihre Bindung an den diakonischen Auftrag der Kirche festzulegen, in ihrer Geschäftsführung die Erfüllung dieses Auftrages anzustreben sowie dafür zu sorgen, dass der christliche Charakter gewahrt bleibt. [...]

(2) Die Satzungen oder sonstigen Ordnungen der Mitglieder nach § 5 Absatz 1 müssen die Voraussetzungen für die Zuordnung rechtlich selbstständiger diakonischer Einrichtungen zur Evangelischen Kirche erfüllen.

(3) Die Mitglieder stellen sicher, dass ihren Leitungsorganen nur Personen angehören, die Mitglieder der Evangelischen Kirche oder einer anderen Kirche sind, mit der einer der Landeskirchen oder die Evangelische Kirche in Deutschland in Kirchengemeinschaft verbunden ist, oder Mitglieder einer Kirche sind, die in der örtlichen Arbeitsgemeinschaft christlicher Kirchen (ACK) oder der ACK Deutschland mitarbeitet. Sofern andere kirchliche Vorschriften davon abweichende Bekenntnisbindungen ermöglichen, kann der Verwaltungsrat im Einzelfall Ausnahmen zulassen. Für die Mitarbeitenden gilt die Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit in der EKD und des Diakonischen Werkes der EKD (Loyalitätsrichtlinie) in der jeweils geltenden Fassung. Unbeschadet eigener kirchlicher verbindlicher Regelungen der Freikirchen und der altkonfessionellen Kirchen wenden diese die vorstehenden Bestimmungen entsprechend an.

[…]

(5) Die Mitglieder sind verpflichtet, mit den Mitarbeitenden in den Arbeitsverträgen die Geltung der Ordnungen und Arbeitsrechtsregelungen, welche die Arbeitsrechtliche Kommission Rheinland–Westfalen–Lippe oder die Arbeitsrechtliche Schiedskommission Rheinland–Westfalen–Lippe beschließt, insbesondere den Bundes–Angestellten–Tarifvertrag in kirchlicher Fassung (BAT–KF) oder die Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Deutschland (AVR Diakonie Deutschland) nach Maßgabe der kirchengesetzlichen Bestimmungen zu vereinbaren.

[...]

(11) Gegenüber Mitgliedern, die die Voraussetzungen für die Mitgliedschaft nicht mehr erfüllen, den Mitgliedspflichten nicht nachkommen oder in sonstiger Weise den Interessen des Diakonischen Werkes zuwiderhandeln, sind folgende Maßnahmen zulässig:

a) Erinnerung an die Pflichten oder Ermahnung durch den Vorstand,

b) Ruhendstellung der Mitgliedsrechte durch den Vorstand nach erfolgter Anhörung,

c) Ausschluss aus dem Diakonischen Werk auf Vorschlag des Vorstandes durch den Verwaltungsrat nach erfolgter schriftlicher Anhörung."

Die Mitglieder der Geschäftsführung und die Mitglieder der Gesellschafterversammlung müssen nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten der Evangelischen Kirche angehören. Gesellschafter der Beklagten sind nach § 7 des Gesellschaftsvertrages zu 94% die Diakoniewerksverbund Gelsenkirchen und Wattenscheid GmbH (nachfolgend Diakoniewerksverbund GmbH) und zu 6% der Diakoniewerk Gelsenkirchen und Wattenscheid e.V. (nachfolgend Diakoniewerk e.V.), der zugleich 100%iger Gesellschafter der Diakoniewerksverbund GmbH ist. Für den Verkauf von Gesellschaftsanteilen ist nach § 8 des Gesellschaftsvertrages die Einwilligung aller Gesellschafter erforderlich. Im Aufsichtsrat des Diakoniewerk e.V. als regionalem Diakonischen Werk müssen gemäß § 6 Absatz 2 Diakoniegesetz Kirchenkreis und Kirchengemeinden angemessen vertreten sei. Der Superintendent sowie der Diakoniebeauftragte sind, soweit sie nicht Mitglied im Leitungsorgan sind, geborene Mitglieder des Aufsichtsorgans; der Superintendent hat in der Regel den Vorsitz (§ 6 Absatz 2 Diakoniegesetz).

Am 02.10.2019 äußerte die Klägerin in einem persönlichen Gespräch gegenüber dem kommissarischen Pflegedirektor der Beklagten den Wunsch, ihre Tätigkeit als Krankenschwester bei der Beklagten am 05.11.2019 wieder aufzunehmen. In diesem Gespräch gab die Klägerin bekannt, dass sie – anders als in den vergangenen Jahren – in Zukunft bei der Ausübung ihrer Tätigkeit ein Kopftuch tragen wolle. Diesen Wunsch bekräftigte die Klägerin noch einmal am 11.10.2019 in einem Telefonat mit dem kommissarischen Pflegedirektor der Beklagten.

Mit Schreiben vom 22.10.2019 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass das Tragen eines Kopftuchs als Symbol der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben während der Ausübung ihrer Tätigkeit bei der Beklagten den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen der Klägerin zuwiderlaufe und nicht vereinbar sei mit der auf dem BAT–KF sowie der Richtlinie des Rates über kirchliche Anforderungen der beruflichen Mitarbeit in der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie basierenden Verpflichtung zu mindestens religionsneutralem Verhalten. Die Klägerin wurde dazu aufgefordert, das Tragen eines Kopftuchs während der Ausübung ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zu unterlassen. Für den Fall der Zuwiderhandlung könne dieses arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 29.10.2019 mit, dass das Kopftuch für sie kein Symbol sei, sondern dass sie das Kopftuch aus Überzeugung und Dankbarkeit trage, was sich bei ihr nach einer Krisenzeit mit mehreren schweren Schicksalsschlägen gestärkt habe. Dies habe sie auch bereits bei den Gesprächen mit dem kommissarischen Pflegedirektor erwähnt. Aus diesem Grund wolle sie weiterhin auf das Tragen eines Kopftuches nicht verzichten.

Die Beklagte führte daher am 05.11.2019 nochmal ein Gespräch mit der Klägerin und hielt abschließend fest, dass das Tragen des Kopftuches während des Krankenpflegedienstes unzulässig sei. Die Klägerin wurde darüber informiert, dass sie für den nächsten Tag zum Dienst eingeplant sei, woraufhin die Kläger ankündigte, dort mit Kopftuch erscheinen zu wollen.

Die Klägerin erschien sodann am 06.11.2019 wie angekündigt mit Kopftuch zum Dienst und beabsichtigte, dieses auch während ihrer Tätigkeit nicht abzulegen. Die Beklagte stellte die Klägerin daraufhin mit sofortiger Wirkung frei und erteilte ihr unter dem 06.11.2019 eine Abmahnung, die auszugsweise lautet:

„Obwohl wir Sie hierüber auch in dem Gespräch am 5. November belehrt haben, haben Sie das Kopftuch entsprechend Ihrer Ankündigung am 06. November 2019 bei Dienstantritt um 13:00 Uhr auf der Station A getragen. Da Sie Ihr Kopftuch zu Arbeitsbeginn getragen und beabsichtigt haben, es während der gesamten Arbeitszeit anzubehalten, haben Sie gegen Ihre dienstlichen Pflichten verstoßen. Hierfür mahnen wir Sie ab und fordern Sie auf, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten. Wir erwarten insbesondere von Ihnen, dass Sie den oben genannten Loyalitätspflichten nachkommen und das Kopftuch während der Arbeitszeit nicht mehr tragen.“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.11.2019 verlangte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 22.11.2019 erfolglos, die Abmahnung zurückzunehmen, aus der Personalakte zu entfernen und die Abschrift der Abmahnung zu vernichten. Es sei zwar richtig, dass es sich um eine Einrichtung mit christlicher Prägung handele und alle Mitarbeiter diese Prägung zu beachten hätten, sie achte aber sehr auf die christliche Prägung und unterlasse alles, was nach außen dieser Prägung widerspreche. Das Tragen eines Kopftuches beeinträchtige die christliche Prägung keinesfalls. Das Tragen eines Kopftuches sei aufgrund ihres Glaubens für sie Pflicht. Sie trage es für sich aufgrund ihres eigenen Glaubens und nicht als Symbol. Das Kopftuch sei mittlerweile allgegenwärtig und störe niemanden.

Nachdem die Klägerin ab dem 07.11.2019 zunächst arbeitsunfähig erkrankt gewesen war, erschien sie am 17.12.2019 erneut zum Dienstantritt mit Kopftuch.

Mit Schreiben vom 19.12.2019 erteilte die Beklagte der Klägerin eine „letztmalige Abmahnung“, die auszugsweise lautet:

„[…] Nicht–Christinnen und Nicht–Christen haben jedenfalls die evangelische Prägung zu achten. Damit geht – wie wir Ihnen mündlich sowie in der Abmahnung vom 06.11.2019 erläutert haben – die Pflicht einher, keine religiösen Symbole zu tragen, die der evangelischen, christlichen Ausprägung der Evangelischen Kliniken Gelsenkirchen GmbH widersprechen. Die Pflicht zur Loyalität gegenüber der evangelischen Prägung schließt damit auch eine Pflicht zur religiösen Neutralität ein. Das Tragen religiöser Symbole anderer Glaubensrichtungen ist unseren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern deshalb während ihrer Arbeitszeit untersagt.

Gegen diese Pflichten haben sie am 17. Dezember 2019 verstoßen. Denn an diesem Tag trugen Sie bei Dienstantritt um 13:00 Uhr auf der Station C ein Kopftuch. Hierfür mahnen wir sie letztmalig ab und fordern Sie auf, sich künftig vertragsgerecht zu verhalten. Wir erwarten insbesondere von Ihnen, dass Sie den oben genannten Loyalitätspflichten nachkommen. Sollten Sie – wie Sie angekündigt haben – auch in Zukunft und insbesondere nach Ihrer Freistellung, die bis zum 31. Dezember 2019 andauert, bei Ausübung Ihrer Tätigkeit während der Arbeitszeit ein Kopftuch tragen, werden wir Ihr Arbeitsverhältnis ohne weitere Ankündigung außerordentlich fristlos kündigen.“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.12.2019 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 08.01.2020 erfolglos zur Rücknahme der Abmahnung, Entfernung aus der Personalakte und Vernichtung des Schreibens auf. Die Abmahnung entbehre einer rechtlichen Grundlage und stelle nicht das mildeste Mittel dar. Hilfsweise sei sie auch bereit, in anderen Abteilungen der Beklagten ohne regelmäßigen Patientenkontakt zu arbeiten.

Am 04.02.2020 trat die Klägerin ihren Dienst als Krankenschwester erneut mit Kopftuch an. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 06.02.2020 das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis „außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist, die der längsten Kündigungsfrist nach Maßgabe des BAT–KF (sechs Monate zum Quartalsende) entspricht“, zum Ablauf des 30.09.2020 als dem nächstmöglichen Termin.

Mit ihrer am 04.12.2019 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 19.12.2019 zugestellten Klage hat die Klägerin die Rücknahme, Entfernung und Vernichtung der Abmahnung vom 06.11.2019 begehrt. Mit ihrer am 08.01.2020 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 10.01.2020 zugestellten Klageerweiterung hat sie die Rücknahme, Entfernung sowie Vernichtung der Abmahnung vom 19.12.2019 begehrt. Mit ihrer am 27.02.2020 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 04.03.2020 zugestellten Klageerweiterung hat sich die Klägerin gegen die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 06.02.2020 gewandt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Abmahnungen vom 06.11.2019 und 19.12.2019 sowie auch die Kündigung vom 06.02.2020 seien unberechtigt. Sie hat bestritten, dass die Beklagte institutionell der Evangelischen Kirche zugeordnet sei. Sie hat vorgetragen, das Tragen des Kopftuches die evangelische Prägung nicht beeinträchtige und mittlerweile allgegenwärtig sei. Das Kopftuch trage sie aufgrund ihres eigenen Glaubens. Es störe niemanden und sei auch nicht ein Symbol für den Islam, auch wenn dies vielfach so (falsch) interpretiert werde. Unabhängig davon überwiege ihre langjährige Betriebszugehörigkeit sowie ihre Berufs- und Religionsfreiheit das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen, da das Neutralitätsgebot nicht verletzt werde. Zu berücksichtigen sei auch, dass bei der Beklagten eine hohe Anzahl von Kopftuch tragenden Patienten behandelt werde und dass die Beklagte in der Vergangenheit Auszubildende beschäftigt habe, die Kopftuch getragen hätten. Der Vorstand des diakonischen Bundesverbandes habe ausweislich eines Presseberichts vom 26.09.2014 erklärt, dass es kein Kopftuchverbot in der evangelischen Kirche gebe. Nach Aussage des Pressesprechers der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau gebe es im Frankfurter Bethanien-Krankenhaus eine Ärztin, die Kopftuch trage. Die Klägerin hat sich bereit erklärt, in anderen Abteilungen der Beklagten ohne regelmäßigen Patientenkontakt wie Küche oder Verwaltung/Organisation zu arbeiten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 06.11.2019 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen,

2. die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 19.12.2019 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2020 nicht aufgelöst worden ist bzw. werden wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie sei institutionell der Evangelischen Kirche zugehörig. Dem Aufsichtsrat der Diakoniewerksverbund GmbH seien der Superintendent des Kirchenkreises Gelsenkirchen und Wattenscheid sowie weitere Vertreter der Evangelischen Kirchenkreise angehörig. Die Beklagte sei bewusst als evangelisches Krankenhaus gegründet worden, Aus ihrer Struktur und ihren Gesellschaftern ergebe sich ein unmittelbarer Einfluss der Evangelischen Landeskirche. Durch die Bestellung des Superintendenten in sämtlichen Aufsichtsgremien sei derzeit die Überwachung der Beteiligungsstrukturen gewährleistet und zugleich sichergestellt, dass es nicht zu Abweichungen von dem diakonischen Selbstverständnis und Auftrag der Evangelischen Kirche komme. Der Einfluss der Evangelischen Landeskirche komme auch im operativen Tagesgeschäft zum Ausdruck. So seien auch die streitgegenständlichen Abmahnungen sowie Kündigungen intensiv erörtert worden. Hinsichtlich der Abmahnungen und der Kündigungen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die Klägerin durch das Tragen eines Kopftuches während ihrer Tätigkeit als Krankenschwester und damit während einer Tätigkeit im verkündungsnahen Bereich gegen das Neutralitätsgebot verstoßen habe. Die Beklagte, könne aufgrund des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts legitim entscheiden, wie sie ihren diakonischen Auftrag erfüllen wolle, und das Tragen eines Kopftuches während der Dienstzeit untersagen. Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin das Kopftuch als Ausdruck einer islamischen Überzeugung oder als Zeichen einer inneren Weltanschauung trage. Entscheidend sei, wie das Kopftuch von Dritten wahrgenommen werden könne. Da die Klägerin es trotz einschlägiger Abmahnungen unterlassen habe, von dem Tragen eines religiösen Symbols abzusehen, stelle der Pflichtverstoß auch einen wichtigen Kündigungsgrund dar.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen ihre vertragliche Neutralitätspflicht verstoßen, indem sie nicht bereit gewesen sei, während der Arbeit auf das Tragen eines Kopftuches zu verzichten. Das Kopftuch sei als Kundgabe einer anderen Religionszugehörigkeit anzusehen. Das müsse die Beklagte, die sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen könne, nicht hinnehmen.

Gegen das Urteil erster Instanz, das der Klägerin am 03.09.2020 zugestellt worden ist, hat sie mit einem Schriftsatz Berufung eingelegt, der am 01.10.2020 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Die Klägerin hat die Berufung mit einem am 03.12.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 03.12.2020 verlängert worden war.

Die Klägerin meint, das Kopftuch deute nicht zwangsläufig auf die Zugehörigkeit zum islamischen Glauben hin. Das Kopftuch sei kein religiöses Symbol, sondern ein Kleidungsstück, das auch von Nichtmuslimen getragen werde und einen kulturellen Hintergrund habe. Das Kopftuch sei inzwischen „Bestandteil der Gesellschaft“. Das müsse die Beklagte akzeptieren. Der Klägerin gehe es nicht darum, das Kopftuch zu zeigen, sondern darum, ihre Haare zu bedecken. Das Tragen des Kopftuchs stelle die Loyalität zur Evangelischen Kirche nicht in Frage. Auch in Krankenhäusern, die der Evangelischen Kirche zugehörig seien, verrichteten Mitarbeiterinnen kopftuchtragend ihren Dienst. Das sei kein Nachteil für die Kirche, da ein beträchtlicher Teil der Patienten und Mitarbeiter muslimischen Glaubens seien. Zwischen der Evangelischen Kirche und der Beklagte bestehe keine Verbindung. Durch das Urteil des Arbeitsgerichts werde der Klägern eine Loyalität aufgezwungen, die sie in ihren Rechten aus Art. 4 und Art. 12 des Grundgesetzes verletze. Die Klägerin habe bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses nicht auf ihre Glaubensfreiheit verzichtet. Die RL–EKD 2016 verstießen gegen Grundrechte der Mitarbeiter, die einer anderen Religion angehörten und seien jedenfalls nicht wirksam in den zuvor abgeschlossenen Arbeitsvertrag einbezogen worden. Die Kündigung und die Abmahnungen seien als Verstöße gegen § 7 AGG anzusehen. Durch die Abmahnungen werde die Klägerin auch in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt. Die Klägerin hat behauptet, sie könne „auch in der Verwaltung arbeiten oder im Labor“, wo es weniger Patientenverkehr gebe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 22.07.2020, Az. 2 Ca 2070/19 abzuändern und

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 06.02.2020 nicht aufgelöst worden ist bzw. werden wird;

2. hilfsweise, falls die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag Erfolg hat, die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 06.11.2019 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen;

3. hilfsweise, falls die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag Erfolg hat, die Beklagte zu verurteilen, die mit Schreiben vom 19.12.2019 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens als zutreffend.

Zur Darstellung des Sach– und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Die Klägerin hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

II.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.02.2020 fristlos aufgelöst. Die Kündigung ist rechtswirksam.

a) Es liegt ein Kündigungsgrund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vor.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 m.w.N.).

aa) Im Streitfall kann die Beklagte die Kündigung auf ein Verhalten der Klägerin stützen, das „an sich“ geeignet ist, einen Grund zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung darzustellen.

Neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten ist die die erhebliche Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund darzustellen (BAG, Urteil vom 13.05.2015 – 2 AZR 531/14). Auch Verstöße gegen die Loyalitätspflicht von kirchlichen Mitarbeitern können einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 BGB darstellen (BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12; Niemann, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Auflage 2020, § 626 BGB Rn. 112 f.).

Die Klägerin verstieß gegen ihre vertragliche Nebenpflicht, sich neutral gegenüber der Evangelischen Kirche zu verhalten, indem sie sich weigerte, ihre Arbeit als Krankenschwester ohne Kopftuch zu verrichten.

(1) Dass die Klägerin gehalten war, während der Arbeitszeit das Tragen eines Kopftuchs zu unterlassen, ergibt sich unmittelbar aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag i.V.m. der Präambel des BAT–KF und den darin in Bezug genommenen Bestimmungen der RL–EKD 2016.

Die Klägerin hat sich im Arbeitsvertrag insbesondere verpflichtet, sich gegenüber der Evangelischen Kirche loyal zu verhalten, als Nicht–Christin die evangelische Prägung zu achten und sich so zu verhalten, dass die glaubwürdige Ausübung ihres Dienstes nicht beeinträchtigt wird (§ 4 Absatz 1, Absatz 2 RL–EKD 2016). Aus diesen Regelungen ergibt sich unmittelbar – als Mindestanforderung an die Aufgabenerfüllung im kirchlichen Dienst – eine Verpflichtung nichtchristlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12; LAG Hamm, Urteil vom 08.11.2018 – 18 Sa 639/18).

(a) Die Klägerin kann hiergegen nicht einwenden, dass die RL–EKD 2016 bei Abschluss des Arbeitsvertrages noch nicht galten.

Der Arbeitsvertrag, den die Parteien abschlossen, nimmt Bezug auf die jeweils geltende Fassung des BAT–KF. Damit sind auch die Bestimmungen der RL–EKD 2016 umfasst, die in der Präambel des BAT–KF aktueller Fassung genannt sind.

(b) Das entspricht dem Parteiwillen (§ 157 BGB).

Bei der Auslegung der Bezugnahmeklausel ist von der allgemeinen Funktion von Verweisungsklauseln im kirchlichen Arbeitsverhältnis auszugehen. Mangels normativer Geltung kirchlichen Arbeitsrechts in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen kann dem kirchlichen Arbeitsrecht nur über Bezugnahmeklauseln gegenüber dem Staat Wirkung verschafft werden. Dementsprechend sehen die kirchlichen Vertragsmuster eine Inbezugnahme des kirchlichen Arbeitsrechts im Dienstvertrag vor. Vor diesem Hintergrund sind Bezugnahmeklauseln auf die Bestimmungen des kirchlichen Arbeitsrechts grundsätzlich dahin auszulegen, dass sie dem kirchlichen Arbeitsrecht im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis umfassend Geltung verschaffen (BAG, Urteil vom 28.06.2012 – 6 AZR 217/11, Urteil vom 21.10.2009 – 4 AZR 880/07, Urteil vom 10.12.2008 – 4 AZR 801/07).

(aa) Bei der Bezugnahmeklausel handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB.

Der Formulararbeitsvertrag ist von der Beklagten einseitig gestellt worden. Dies ergibt sich bereits aus der äußeren Gestaltung des Vertrages.

(bb) Die Bezugnahmeklausel ist Bestandteil der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB.

Ein Überraschungsmoment ergibt sich weder aus der äußeren Form und Positionierung der in einem gesonderten Paragrafen vereinbarten Klausel noch aus ihrer inhaltlichen Gestaltung. Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einer kirchlichen Einrichtung schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will, zumal er kirchenrechtlich dazu verpflichtet ist (BAG, Urteil vom 28.06.2012 – 6 AZR 217/11, Urteil vom 09.08.2011 – 9 AZR 475/10, Urteil vom 22.07.2010 – 6 AZR 847/07, Urteil vom 10.12.2008 – 4 AZR 801/07).

(cc) Die vertragliche Verweisungsklausel, die auf den BAT–KF in seiner jeweils gültigen Fassung Bezug nimmt, verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Verweist eine Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen auf Vorschriften eines anderen Regelwerks, führt dies für sich genommen nicht zur Intransparenz (BAG, Urteil vom 09.08.2011 – 9 AZR 475/10, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07). Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB (BAG, Urteil vom 09.08.2011 – 9 AZR 475/10, Urteil vom 15.04.2008 – 9 AZR 159/07).

Umstände, die auf eine solche Gefahr hindeuten, sind nicht ersichtlich. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Klägerin die Möglichkeit hatte, die in Bezug genommenen Regelungen nachzuvollziehen. Eine Klausel verstößt nicht schon dann gegen das Transparenzgebot, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07).

Dass eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nicht statisch auf kirchliche Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, sondern eine dynamische Verweisung auf die Regelungen in der jeweils gültigen Fassung enthält, begegnet unter dem Gesichtspunkt der Transparenz keinen durchgreifenden Bedenken (BAG, Urteil vom 09.08.2011 – 9 AZR 475/10). Arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf andere Regelwerke entsprechen einer im Arbeitsrecht gebräuchlichen Regelungstechnik. Die Dynamisierung dient wegen des Zukunftsbezugs des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis den Interessen beider Seiten. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung einbezogenen Regelungen des BAT–KF sind hinreichend bestimmbar.

(dd) Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Sie stellt keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar.

(aaa) Dieses Ergebnis liegt auf der Hand, wenn man mit dem 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts davon ausgeht, dass die Bezugnahmeklausel sich auf die dynamische Verweisung beschränkt, nicht von Rechtsvorschriften abweicht und damit keinen kontrollfähigen Inhalt aufweist (BAG, Urteil vom 21.10.2009 – 4 AZR 880/07, Urteil vom 10.12.2008 – 4 AZR 801/07).

(bbb) Aber auch dann, wenn man mit dem 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts annimmt, eine dynamische Verweisungsklausel stelle als Abänderungsvorbehalt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar (BAG, Urteil vom 22.07.2010 – 6 AZR 847/07,), liegt eine unangemessene Benachteiligung nicht vor.

Bei der Angemessenheitskontrolle ist nicht auf die durch den Arbeitgeber tatsächlich erfolgten Änderungen abzustellen, sondern auf die Möglichkeiten, die ihm eine Klausel einräumt (BAG, Urteil vom 22.07.2010 – 6 AZR 847/07). Eine Verweisungsklausel in einem Arbeitsvertrag mit einem kirchlichen Anstellungsträger, die nicht ausschließlich Bezug nimmt auf die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten arbeitsrechtlichen Kommission beschlossenen Regelungen, sondern darüber hinaus auch einseitig von der Dienstgeberseite vorgegebene Regelungen erfasst und damit inhaltlich ein Vertragsänderungsrecht der Dienstgeberseite darstellt, begegnet rechtlichen Bedenken (BAG, Urteil vom 22.07.2010 – 6 AZR 847/07; BAG, Urteil vom 11.02.2009 – 10 AZR 222/08). Wirksam ist aber eine Verweisungsklausel, die lediglich auf Arbeitsvertragsregelungen Bezug nimmt, die auf dem Dritten Weg von einer paritätisch mit weisungsunabhängigen Mitgliedern besetzten arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen werden. Das ergibt sich aus einer angemessenen Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2, Halbsatz 1 BGB. Eine solche eingeschränkte Verweisung gewährleistet, ebenso wie die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen einschlägigen Tarifvertrag, eine Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände und liegt nicht nur im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch in dem des Arbeitnehmers. Nur so kann die notwendige Anpassung der Arbeitsbedingungen an veränderte Umstände auch ohne Änderungskündigung erreicht werden (BAG, Urteil vom 28.06.2012 – 6 AZR 217/11, Urteil vom 22.07.2010 – 6 AZR 847/07). Unabhängig davon, ob man den Beschlüssen der arbeitsrechtlichen Kommission eine Richtigkeitsgewähr zubilligt, gewährleisten die paritätische Besetzung und die Unabhängigkeit der Mitglieder der Kommission, dass die Arbeitgeberseite bei der Festlegung des Inhalts der Arbeitsbedingungen ihre Interessen nicht einseitig durchsetzen kann.

100

Im Streitfall liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit der arbeitsvertraglichen Inbezugnahmeklausel nicht nur solche Regelungen dynamisch in Bezug nehmen wollte, die von einer paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommission beschlossen worden sind, sondern auch solche Regelungen, die einseitig von der Arbeitgeberseite geschaffen wurden. Denn die Vertragsklausel nimmt nur Bezug aufd en BAT–KF und die sonstigen für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen, wie sie aufgrund des Kirchengesetzes über das Verfahren zur Regelung der Arbeitsverhältnisses der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst. Sie stellt damit erkennbar einen Bezug her zu den arbeitsvertraglichen Regelungen, die auf dem Dritten Weg zustande kommen.

101

(2) Wenn die Klägerin ihren Dienst als Krankenschwester kopftuchtragend verrichten will, steht dies nicht im Einklang mit ihrer Pflicht, sich gegenüber der Evangelischen Kirche neutral zu verhalten.

102

Nach § 4 Abs. 1 RL–EKD 2016 haben – als Bestandteil abgestufter Loyalitätspflichten und -obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer – auch die nichtchristlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 RL–EKD 2005 ist der Dienst der Kirche durch den Auftrag bestimmt, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen. Nach diesem theologisch geprägten Selbstverständnis verwirklicht die Arbeitsleistung in der Kirche und den ihr zugeordneten Einrichtungen ein Stück kirchlichen Auftrags in der Welt; hieran wirken alle Beschäftigten durch ihre Tätigkeit und ungeachtet ihres individuellen Glaubens oder ihrer weltanschaulichen Überzeugungen mit (BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 m. w. N.).

103

Der Gesamtheit des kirchlichen Dienstes liegt nach dem Selbstverständnis der christlichen Kirchen das Leitbild der Dienstgemeinschaft zugrunde, die alle am kirchlichen Auftrag Teilnehmenden verbindet, unabhängig davon, auf welcher vertraglichen Grundlage und in welcher Einrichtung sie tätig sind (Joussen, RdA 2007, 328, 333). Es beschreibt die kirchenspezifische Besonderheit ihres Dienstes, die sich auf ein Gemeinschaftsverhältnis zwischen kirchlichem Arbeitgeber und kirchlichem Arbeitnehmer bezieht und auf die religiöse Bindung des Auftrags kirchlicher Einrichtungen gerichtet ist. Grundgedanke der Dienstgemeinschaft ist die gemeinsam getragene Verantwortung aller im kirchlichen Dienst Tätigen – sei es als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, leitend oder untergeordnet, verkündigungsnah oder unterstützend – für den Auftrag der Kirche (BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12; vgl. zum gemeinsamen Priestertum nach dem Verständnis der Evangelischen Kirche Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 6. Auflage 2012, § 4 Randnr. 11 f.) Nach dem Selbstverständnis der Kirchen erfordert der Dienst am Herrn die Verkündigung des Evangeliums (Zeugnis), den Gottesdienst (Feier) und den aus dem Glauben erwachsenden Dienst am Mitmenschen (Nächstenliebe). Wer in Einrichtungen tätig wird, die der Erfüllung eines oder mehrerer dieser christlichen Grunddienste zu dienen bestimmt sind, trägt demnach dazu bei, dass diese Einrichtungen ihren Teil am Heilswerk Jesu Christi leisten und damit den Sendungsauftrag seiner Kirche erfüllen können (BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12).

104

Als Krankenschwester wirkt die Klägerin unmittelbar an der Verwirklichung des karitativen Ziels der Krankenbehandlung und –pflege mit, das die Beklagten in ihrem Krankenhaus verfolgt. Damit ist gleichzeitig die Mitwirkung der Klägerin am missionarischen Auftrag der Kirche verbunden. Trägt die Klägerin während der Arbeit ein Kopftuch, so verhält sie sich nicht mehr neutral gegenüber dem kirchlichen Sendungsauftrag. Sie stellt sich nach außen erkennbar als eine Mitarbeiterin dar, die während der Arbeit Zeugnis für einen nichtchristlichen Glauben ablegt und für den Islam eintritt.

105

Das Tragen eines Kopftuches ist ein sichtbares Zeichen der Zugehörigkeit zum islamischen Glauben und damit die Kundgabe einer anderen Religionszugehörigkeit (LAG Hamm, Urteil vom 08.11.2018 – 18 Sa 639/18). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin es als „Symbol“ begreift und ob sie durch das Tragen des Kopftuches für den Islam werben will. Maßgeblich ist vielmehr, welchen Erklärungswert Dritte diesem Verhalten beimessen. Denn diese Dritten sind es, denen gegenüber die Kirche ihren Sendungsauftrag erfüllen will. Aus Sicht eines durchschnittlichen, objektiv denkenden Menschen handelt es sich beim Tragen eines Kopftuchs um ein glaubensgeleitetes Handeln, mit dem ein Bekenntnis zur Religion des Islam zum Ausdruck gebracht wird. Denn (nur) der Islam wird als Religion wahrgenommen, die den Frauen das Verhüllen des Haupthaares wenn nicht gebietet, so doch jedenfalls nahelegt. In diesem Sinne ist das Kopftuch, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, ein religiös konnotiertes Kleidungsstück. Dessen ist sich die Klägerin auch bewusst. Sie trägt das Kopftuch, wie sie selbst vorbringt, nicht aus modischen, sondern aus religiösen Gründen.

106

(3) Die Pflicht, ihre Arbeit nicht kopftuchtragend zu versehen, stellt in Abwägung der betroffenen Interessen beider Parteien und unter Berücksichtigung aller Umstände keine unzumutbare Loyalitätsanforderung für die Klägerin dar.

107

(a) Bei der Ermittlung der Reichweite der Pflichten, die sich aus der Bezugnahme auf die RL–EKD bei der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Aufgaben ergeben, sind unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls die Grundrechte der kirchlichen Arbeitgeberin und die der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, insbesondere mit Blick auf deren Tätigkeit und Stellung in der kirchlichen Einrichtung, gegeneinander abzuwägen.

108

Die Gerichte für Arbeitssachen sind wegen ihrer durch Art. 1 Abs. 3 GG angeordneten Grundrechtsbindung gehindert, bei der Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Normen das völlige Zurückweichen eines Grundrechts zugunsten eines anderen hinzunehmen. Sie sind gehalten, im Wege einer Güterabwägung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz einen Ausgleich der jeweils widerstreitenden grundrechtlichen Gewährleistungen herbeizuführen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.2010 – 1 BvF 2/05; BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 m.w.N.). Diese Pflicht entfällt nicht schon deswegen, weil es sich bei Art. 4 GG um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht handelt. Das hindert ein Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung zum Schutz einer anderen – wie des hier fraglichen kirchlichen Selbstbestimmungsrechts – nicht. Auch vorbehaltlos gewährte Grundrechte können zum Schutz anderer Grundrechte oder grundrechtlicher Gewährleistungen eingeschränkt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.11.2010 – 1 BvF 2/05; BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 m.w.N.).

109

Die durch die Rücksichtnahme auf kollidierende Verfassungswerte notwendig werdende Annäherung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall durch Güterabwägung vorgenommen werden. Eine damit einhergehende Begrenzung verfassungsrechtlich geschützter Interessen darf dabei nicht weiter gehen, als es notwendig ist, um die Konkordanz widerstreitender Rechtsgüter herzustellen. Das Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung muss zum Schutz der anderen geboten sein. Für die erforderliche Abwägung gibt die Verfassung kein bestimmtes Ergebnis vor. Die hiernach vorzunehmende Güterabwägung betrifft nicht den gesamten Bereich der jeweiligen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen, sondern ist auf den Ausgleich der konkreten Kollisionslage beschränkt (BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 m.w.N.).

110

(b) Bei der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in ihren grundrechtlich geschützten Freiheitsrechten betroffen ist.

111

(aa) Die der Klägerin auferlegte Pflicht, das Bekenntnis zu ihrem Glauben nicht durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar werden zu lassen, greift in ihre durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützte individuelle Glaubensfreiheit ein.

112

Eine Verpflichtung, während der Arbeitszeit auf das Tragen des Kopftuchs zu verzichten, führt für die Klägerin zu einem ernsthaften Glaubenskonflikt. Denn die Klägerin wird vor die Wahl stellt, entweder ihre Tätigkeit bei der Beklagten auszuüben oder dem von ihr als verbindlich angesehenen religiösen Bekleidungsgebot Folge zu leisten. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgebracht, sie trage das Kopftuch „aufgrund ihres Glaubens“ und betrachte dies als „Pflicht“.

113

Art. 4 GG garantiert in Abs. 1 die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses, in Abs. 2 das Recht der ungestörten Religionsausübung. Beide Absätze des Art. 4 GG enthalten ein umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht. Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten. Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln (BVerfG, Beschluss vom 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02). Auch das Tragen eines Kopftuchs aus religiöser Überzeugung fällt in den Schutzbereich der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit (BVerfG, Beschluss vom 16.05.1995 – 1 BvR 1087/91; BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01). Wegen der Bedeutung, die Muslime dem Kopftuch beilegen, gilt es als Sinnbild einer bestimmten Glaubensüberzeugung, als Ausdruck des Bekenntnisses der Trägerin zum islamischen Glauben und damit als sichtbares Zeichen für die Ausübung ihrer Religion (BAG, Urteil vom 10.10.2002 –2 AZR 472/01; BVerwG, Urteil vom 04.07.2002 – 2 C 21.01). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Tragen eines Kopftuchs Ausdruck eines zwingenden religiösen Gebots des Korans ist, was innerhalb des Kreises islamischer Glaubensgelehrter umstritten sein mag. Maßgeblich ist allein, dass das Verhalten überhaupt von einer wirklichen religiösen Überzeugung getragen und nicht anders motiviert ist. Unter den Schutzbereich des Art. 4 GG fallen auch Verhaltensweisen, die nicht allgemein von den Gläubigen geteilt werden (BVerfG, Beschluss vom 19.10.1971 – 1 BvR 387/85; BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09). Anderenfalls würde den Gerichten eine Bewertung von Glaubenshaltungen oder die Prüfung von theologischen Lehren aufgebürdet, die sie nicht leisten können und nicht leisten dürfen (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 472/01; LAG Hamm, Urteil vom 20.04.2011 – 4 Sa 2230/10).

114

Dass die Klägerin bei Abschluss des Arbeitsvertrages den hier streitgegenständlichen Konflikt hätte vorhersehen können, nimmt ihr nicht die Möglichkeit, sich auf Art. 4 GG zu berufen. Zwar kann es dem Arbeitnehmer verwehrt sein, einen Glaubenskonflikt geltend zu machen, wenn er bei Vertragsschluss bereits positiv wusste, dass er die vertraglich eingegangenen Verpflichtungen aufgrund seiner Glaubensüberzeugungen nicht würde erfüllen können. Der Umstand, dass die Möglichkeit eines Glaubenskonfliktes für den Arbeitnehmer vorhersehbar war, nimmt jedoch dessen späterer Erklärung, er berufe sich nunmehr auf seine (geänderte) Glaubensüberzeugung, nichts von ihrer rechtlichen Beachtlichkeit; der aktuelle Glaubenskonflikt des Arbeitnehmers ist deshalb nicht weniger bedeutsam im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09).

115

(bb) Zugleich ist auch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Absatz 1 GG betroffen. Dieser kommt allerdings kein weitergehender Schutz als die schrankenlos gewährleistete Religionsfreiheit zu (BVerfG, Beschluss vom 14.01.2020 – 2 BvR 1333/17).

116

(c) Eine Obliegenheit, das Tragen der von der Klägerin gewünschten Kopfbedeckung zu tolerieren, schränkt die Beklagte jedoch in ihrem durch Art. 140 GG, Art. 137 WRV garantierten kirchlichen Selbstbestimmungsrecht ein, indem aus der Eigenart des kirchlichen Dienstes resultierende, vertraglich vereinbarte Anforderungen an die Aufgabenerfüllung durch die Klägerin gegenüber deren Glaubensfreiheit zurücktreten müssten. Werden – wie hier – Loyalitätsanforderungen in einem Arbeitsvertrag festgelegt, nimmt der kirchliche Arbeitgeber nicht nur die allgemeine Vertragsfreiheit für sich in Anspruch, er macht zugleich von seinem verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht Gebrauch (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83; BAG, Urteil vom 08.09.2011 – 2 AZR 543/10, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12).

117

(aa) Die Beklagte kann sich auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen.

118

Unmittelbare Träger des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sind die Religionsgemeinschaften i. S. d. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV. Die diesen zugeordneten Einrichtungen leiten dieses Recht von ihnen ab, sie sind selbst Teil der Kirche (BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, Beschluss vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06 m.w.N.).

119

Der Anwendungsbereich von Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV erstreckt sich auf alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, wenn die Einrichtung nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihren Aufgaben entsprechend berufen ist, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen. Die verfassungsrechtlich garantierte Freiheit der Kirche im Staat erlaubt es ihr, sich zur Erfüllung ihres Auftrags auch der Organisationsformen des staatlichen Rechts zu bedienen. Die Zugehörigkeit der auf dieser Rechtsgrundlage begründeten Einrichtungen zur Kirche wird hierdurch nicht aufgehoben (BAG, Beschluss vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06).

120

Für die Zuordnung einer rechtlich selbständigen Einrichtung zur Kirche ist es allerdings nicht ausreichend, wenn die Einrichtung ihrem Zweck nach auf die Verwirklichung eines kirchlichen Auftrags gerichtet ist. Sie setzt eine institutionelle Verbindung zwischen der Kirche und der Einrichtung voraus, aufgrund derer die Kirche über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten zu können. Dabei bedarf der ordnende Einfluss der Kirche zwar keiner satzungsmäßigen Absicherung. Die Kirche muss aber in der Lage sein, einen etwaigen Dissens in religiösen Angelegenheiten zwischen ihr und der Einrichtung zu unterbinden (BAG, Beschluss vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06; BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11).

121

Die den Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV verliehene Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie hat nicht zur Folge, dass die Zuordnung einer Einrichtung zu einer Religionsgemeinschaft einer Kontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen entzogen ist. Diese haben in einer zweistufigen Prüfung darüber zu befinden, ob überhaupt eine verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Kirche und der Einrichtung besteht und ob die Kirche aufgrund dieser Verbindung über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit ihren Vorstellungen gewährleisten zu können. Grundlage für die Beurteilung der Zuordnung ist die in den Statuten festgeschriebene Zweckbestimmung und die Struktur der Einrichtung (vgl. BAG, Beschluss vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06).

122

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass es sich bei der Beklagten um eine Einrichtung handelt, die der Kirche zugeordnet und nach kirchlichem Selbstverständnis dazu berufen ist, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen und zu erfüllen. Die Beklagte verwirklicht ein Stück des kirchlichen Auftrags. Das ergibt sich aus der Präambel und aus § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages. Der Betrieb des Krankenhauses dient ausweislich dieser Bestimmungen der praktischen Betätigung christlicher Nächstenliebe. Die erforderliche institutionelle Verbindung zwischen der Evangelischen Kirche und der Beklagten besteht. Die beiden Gesellschafter sind ebenso wie die Beklagte Mitglied im Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche von Westfalen und Mitglied von dessen Rechtsnachfolger, dem Diakonischen Werk Rheinland–Westfalen–Lippe e. V. Die Evangelische Kirche ist in der Lage, einen etwaigen Dissens in religiösen Angelegenheiten zwischen ihr und der Beklagten zu unterbinden. Für die Beklagte und die Gesellschafter besteht die Gefahr, dass im Falle eines Konflikts über die Auslegung ihrer religiösen Tätigkeit der Ausschluss aus dem Diakonischen Werk erfolgt (§ 7 Abs. 11 der Satzung des Diakonischen Werks Rheinland–Westfalen–Lippe e. V.). Das Arbeitsgericht hat dies im erstinstanzlichen Urteil zutreffend gewertet. Darauf wird ergänzend Bezug genommen. Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug keine konkreten Einwendungen hiergegen erhoben.

123

(bb) Der Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts erfasst die individualrechtliche wie die kollektivrechtliche Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen der in kirchlichen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer.

124

Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Hierzu gehören alle Maßnahmen, die in Verfolgung der vom kirchlichen Grundauftrag her bestimmten Aufgaben unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstverständnisses zu treffen sind (BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 m.w.N.). Zu den eigenen Angelegenheiten der Religionsgesellschaften gehört, dass diese der Gestaltung des kirchlichen Dienstes auch dann, wenn sie ihn auf der Grundlage von Arbeitsverträgen regeln, das Leitbild einer christlichen Dienstgemeinschaft ihrer Mitarbeiter zugrunde legen können (BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83). Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt deren Zugehörigkeit zu den "eigenen Angelegenheiten" der Kirche nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt daher für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich (BAG, Urteil vom 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 m.w.N.).

125

(cc) Die Gerichte für Arbeitssachen haben die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten und -obliegenheiten zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirchen anerkennt, hierüber selbst zu befinden (eingehend: BVerfG, Beschluss vom 22.10.2014 – 2 BvR 661/12).

126

Es kommt weder auf die Auffassung der einzelnen betroffenen kirchlichen Einrichtungen, bei denen die Meinungsbildung von verschiedensten Motiven beeinflusst sein kann, noch auf diejenige breiter Kreise unter den Kirchengliedern oder etwa einzelner bestimmten Tendenzen verbundener Mitarbeiter an (BVerfG 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83). Es bleibt grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was "die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert", was "spezifisch kirchliche Aufgaben" sind, was "Nähe" zu ihnen bedeutet, welches die "wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre" sind und was als Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine "Abstufung" der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit (BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83). Die staatlichen Gerichte sind an die kirchliche Einschätzung arbeitsvertraglicher Loyalitätspflichten gebunden, es sei denn, sie begäben sich dadurch in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung, wie sie im allgemeinen Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG), im Begriff der "guten Sitten" (§ 138 Abs. 1 BGB) und im ordre public (Art. 30 EGBGB) ihren Niederschlag gefunden haben. Die Gerichte haben jedoch sicherzustellen, dass die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen an die Loyalität ihrer Arbeitnehmer stellen (BVerfG, Beschluss vom 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83; BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12).

127

(dd) Die Beklagte hat sich an den nach den Maßstäben der verfassten Kirche den nichtchristlichen Mitarbeitern im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung auferlegten Neutralitäts- und Loyalitätspflichten orientiert.

128

Sie leitet die Berechtigung, die von der Klägerin unter dem Vorbehalt des Tragens eines Kopftuchs angebotene Leistung ablehnen zu dürfen, aus dem für nichtchristliche Mitarbeiter nach geltenden Neutralitätsgebot ab, das sich aus § 4 Abs. 1 Satz 2 und Satz 4 RL–EKD 2016 i. V. m. § 4 Abs. 2 RL–EKD 2016 ergibt. Insofern lässt sich nicht einwenden, es gebe im Hinblick auf das Untersagen des Kopftuchtragens keine einheitliche Vorstellung der Kirche. Die Pflicht der Mitarbeiter, während der Arbeitszeit Bekundungen zugunsten eines anderen religiösen Bekenntnisses zu unterlassen, wurzelt im Neutralitätsgebot und gilt für alle Mitarbeiter. Diese allgemeine Pflicht verstößt nicht gegen das Willkürverbot, gegen die guten Sitten oder den ordre public. Sie umfasst zwangsläufig auch, während der Arbeit kein islamisches Kopftuch zu tragen. Ob es in anderen evangelischen Einrichtungen Mitarbeiterinnen gibt, die ihre Arbeit kopftuchtragend verrichten, kann offenbleiben. Das Neutralitätsgebot als arbeitsvertragliche Pflicht gilt auch für diese Mitarbeiter. Dass jene gegen ihre arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, muss die Beklagte sich nicht vorhalten lassen. Maßstab für die Konkretisierung der Neutralitätspflicht ist nämlich nicht die möglicherweise divergierende Praxis der Träger einzelner Einrichtungen, sondern die Einschätzung der verfassten Kirche, die sich in den RL–EKD zum Ausdruck gebracht wird.

129

(d) Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist den Interessen der Beklagten gegenüber denen der Klägerin Vorrang einzuräumen.

130

(aa) Bei der Abwägung der Grundrechte der Klägerin mit dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in die Obliegenheit, die an sie gestellten Loyalitätserwartungen im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung zu erfüllen, bei Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten eingewilligt hat (vgl. dazu EGMR, Urteil vom 23.09.2010 – 1620/03; EGMR, Urteil vom 03.02.2011 – 18136/02; BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12). Sie hat diesen Erwartungen bei Vertragsschluss zugestimmt und sich ihnen in diesem Sinne freiwillig unterworfen. Zwar liegt darin kein Verzicht auf eine zukünftig andere Ausübung ihrer Glaubensfreiheit. Religiöse Überzeugungen und Gewissenseinstellungen können sich ändern. Auch dies ist von der verfassungsrechtlich gewährleisteten Glaubensfreiheit umfasst. Die arbeitsvertragliche Anerkennung der Loyalitäts- und Neutralitätserwartungen der Beklagten durch die Klägerin führt aber dazu, dass der nunmehr anderen Ausübung ihrer Glaubensfreiheit in Gestalt des jetzt – anders als zu Beginn des Arbeitsverhältnisses – von ihr als verbindlich angesehenen religiösen Gebots, ein Kopftuch zu tragen, zumindest kein höheres Gewicht als dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zukommt (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12). Während die Loyalitätserwartungen der Beklagten unverändert geblieben sind, hat sich die Bereitschaft der Klägerin, ihnen zu entsprechen, gewandelt. Der Konflikt zwischen den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ist deshalb in ihrer Sphäre begründet.

131

(bb) Zugunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass sie durch den ihr abverlangten Verzicht auf eine ihren Glaubensregeln entsprechende Kopfbedeckung in einen ernsten Glaubenskonflikt gebracht wird. Andererseits ist zu beachten, dass der Kernbereich der Glaubensfreiheit der Klägerin hierdurch nicht betroffen ist: Ihre Glaubensfreiheit ist nur funktional, zeitlich und räumlich, nämlich bei der Ausübung ihrer beruflichen Aufgaben eingeschränkt. Die Klägerin wird während ihrer Arbeitszeit als eine Muslima, die kein Kopftuch trägt, nur von einem eingeschränkten Personenkreis wahrgenommen. Sie verrichtet ihre Tätigkeit als Krankenschwester nicht vor den Augen einer breiten Öffentlichkeit; sie muss sich ohne Kopftuch nur den Arbeitskollegen und Patienten und ggf. auch Besuchern zeigen. Sie kann außerhalb der Arbeitszeit in ihrem privaten Umfeld und auch auf dem Hin- und Rückweg zur Arbeitsstelle uneingeschränkt den Bekleidungsgeboten ihres Glaubens folgen und ein Kopftuch tragen. Indem ihr dies nur während der Arbeitszeit untersagt ist, werden ihr keine unannehmbaren Loyalitätspflichten auferlegt.

132

(cc) Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass sie, dürfte die Klägerin bei der Arbeit eine religiös motivierte Kopfbedeckung tragen, innerhalb ihrer Einrichtung Glaubensäußerungen zugunsten einer anderer Religion hinnehmen müsste. Zugleich hätte sie eine Verletzung der Pflicht zu einem neutralen Verhalten gegenüber der Evangelischen Kirche durch nichtchristliche Arbeitnehmer im kirchlichen Dienst zu akzeptieren.

133

(aaa) Dabei fiele besonders ins Gewicht, dass die Klägerin in ihrer Funktion als Krankenschwester in direktem und ständigem Kontakt zu den in der Einrichtung der Beklagten behandelten Patienten und zu anderen Arbeitnehmern steht. Die Glaubensbekundung der Klägerin für den Islam würde von diesen unmittelbar als solche wahrgenommen.

134

(bbb) Die Beklagte müsste, würde sie Glaubensbekundungen der Klägerin tolerieren, zudem damit rechnen, dass andere nichtchristliche Mitarbeiter ebenso während der Arbeitszeit Glaubensbekundungen zugunsten der Religionsgemeinschaft, der sie jeweils angehören, tätigen würden. Der Verkündigungsauftrag der Kirche und deren Glaubwürdigkeit könnten hierdurch ernsthaft gefährdet werden. Außenstehende könnten den Eindruck gewinnen, die Kirche halte Glaubenswahrheiten für beliebig austauschbar. Zwänge man der Beklagten auf, dies innerhalb ihrer Einrichtung hinzunehmen, wäre das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im Kernbereich beeinträchtigt. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, ein Glaubwürdigkeitsverlust werde für die Kirche gar nicht eintreten, wenn nichtchristliche Mitarbeiter ihr abweichendes Bekenntnis während der Arbeit zur Schau tragen. Ebenso wenig, wie staatliche Gerichte darüber zu befinden haben, ob der Glaubenskonflikt eines Arbeitnehmers von einer mehrheitlich anerkannten religiös fundierten Überzeugung getragen ist, können staatliche Gerichte den Kirchen vorgeben, welche Verhaltenspflichten oder -obliegenheiten der Mitarbeiter für die kirchliche Glaubwürdigkeit und den aus Sicht der Kirche bestehenden Verkündungsauftrag bedeutsam sind. Auch dies liefe auf eine Bewertung von Glaubenshaltungen oder die Prüfung von theologischen Lehren hinaus, die mit der grundrechtlich geschützten Religionsfreiheit und dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen nicht vereinbar wäre. Angesichts des für die Beklagte drohenden Glaubwürdigkeitsverlustes spielt es keine Rolle, ob es (auch) zu innerbetrieblichen Störungen oder wirtschaftlichen Einbußen kommt, falls die Klägerin den Dienst kopftuchtragend verrichtet. Insbesondere muss sich die Beklagte in dieser Frage nicht nach dem Meinungsbild der Patienten richten.

135

(ccc) Die Beklagte muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, ein kirchlicher Arbeitgeber habe sich mit der Entscheidung, auch nichtchristliche Mitarbeiter einzustellen, bereits für eine Form von religiösem Pluralismus geöffnet. Durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Präambel des BAT–KF hat die Beklagte vielmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass auch von nichtchristlichen Mitarbeitern erwartet werde, den kirchlichen Auftrag zu beachten und die ihnen übertragenen Aufgaben im Sinne der Kirche zu erfüllen, wie es § 4 Abs. 1 Satz 2 und Satz 4 RL–EKD 2016 entspricht.

136

(ddd) Zu einer anderen Beurteilung führt nicht, dass die Klägerin an sich in der Lage wäre, die dem allgemeinen Berufsbild einer Krankenschwester entsprechenden Tätigkeiten ohne Beeinträchtigungen des Arbeitsablaufs auch dann zu verrichten, wenn sie ein Kopftuch trägt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann die Eigenart der Aufgabenerfüllung durch nichtchristliche Mitarbeiter im kirchlichen Dienst, nach dem in § 4 Abs. 1 Satz 2 RL–EKD 2016 zum Ausdruck kommenden theologischen Selbstverständnis, mit der Arbeitsleistung werde ein Stück kirchlichen Auftrags in der Welt verwirklicht, nicht außer Acht gelassen werden.

137

(eee) Für das Ergebnis der Interessenabwägung kommt es nicht darauf an, ob bei der Beklagten, was die Klägerin nur pauschal behauptet, in der Vergangenheit Auszubildende ein Kopftuch getragen haben. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, könnte hieraus nicht geschlossen werden, die Beklagte bzw. insoweit vertretungsberechtigte Personen hätten dauerhaft auf die Einhaltung des Neutralitätsgebots verzichtet. Auch sonst bestand für die Klägerin keine Veranlassung, anzunehmen, die Beklagte werde das Tragen eines Kopftuches hinnehmen und nicht als Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Neutralitätspflicht werten. Die Beklagte hat nämlich insoweit keinen Vertrauenstatbestand geschaffen.

138

(4) Dem Abwägungsergebnis stehen die Vorschriften des AGG (§ 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2) nicht entgegen.

139

Nach § 7 Abs. 2 AGG führt ein Verstoß von Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG verstoßen, zur Unwirksamkeit der betreffenden Regelung. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot liegt im Streitfall nicht vor.

140

(a) Es ist nicht ersichtlich, dass es anderen Arbeitnehmern der Beklagten gestattet wäre, Kopfbedeckungen während der Arbeitszeit zu tragen, soweit dies nicht in besonderen Bereichen aus Gründen des Arbeitsschutzes und der Krankenhaushygiene geboten ist. Das Neutralitätsgebot gilt für alle Mitarbeiter, unabhängig von deren religiösem Bekenntnis. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nichts Anderes entnehmen.

141

(b) Selbst wenn man annimmt, dass die Klägerin durch die aus dem Arbeitsvertrag der Parteien resultierende Verpflichtung, das Kopftuch während der Arbeitszeit abzulegen und auch keine entsprechende andere Kopfbedeckung zu tragen, wegen ihrer Religion benachteiligt würde, scheidet ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot jedenfalls nach § 9 Abs. 2 AGG aus. Diese Vorschrift bestimmt, dass das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion nicht das Recht der Religionsgemeinschaften berührt, von ihren Beschäftigten ein loyales Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können. Weitergehende Verpflichtungen werden der Klägerin mit dem Neutralitätsgebot nicht auferlegt.

142

(aa) § 9 Abs. 2 AGG ist im Streitfall anwendbar. Die Vorschrift genügt jedenfalls bei europarechtskonformer Auslegung den Vorgaben von § 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG.

143

(aaa) Das Berufungsgericht folgt insoweit den Grundsätzen, die der EuGH (Große Kammer) im Urteil vom 11.09.2018 – C-68/17 aufgestellt hat.

144

§ 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG lautet: "Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund. Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im Übrigen eingehalten werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten."

145

Der EuGH hat zum Verständnis dieser Vorschrift in der genannten Entscheidung Folgendes ausgeführt: Auf § 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG kann sich auch eine privatrechtliche Kapitalgesellschaft berufen. Die Bezugnahme der Richtlinie auf private Organisationen erfasst Einrichtungen, die nach dem Privatrecht gegründet sind. Für den Fall, dass eine Kirche oder eine andere Organisation, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, zur Begründung einer Entscheidung oder Handlung geltend macht, die Religion sei nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos dieser Kirche oder Organisation, muss ein solches Vorbringen gegebenenfalls Gegenstand einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle sein können, damit sichergestellt wird, dass die in der Vorschrift genannten Kriterien im konkreten Fall erfüllt sind. Hinsichtlich der in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78 genannten drei Kriterien hat der Gerichtshof zunächst ausgeführt, dass die Verwendung des Adjektivs "wesentlich" bedeutet, dass die Zugehörigkeit zu der Religion bzw. das Bekenntnis zu der Weltanschauung, auf der das Ethos der betreffenden Kirche oder Organisation beruht, aufgrund der Bedeutung der betreffenden beruflichen Tätigkeit für die Bekundung dieses Ethos oder die Ausübung des anerkannten Rechts dieser Kirche oder Organisation auf Autonomie notwendig erscheinen muss. Der Gerichtshof hat sodann darauf hingewiesen, dass die Verwendung des Ausdrucks "rechtmäßig" durch den Unionsgesetzgeber zeigt, dass er sicherstellen wollte, dass die die Zugehörigkeit zu der Religion bzw. das Bekenntnis zu der Weltanschauung, auf der das Ethos der in Rede stehenden Kirche oder Organisation beruht, betreffende Anforderung nicht zur Verfolgung eines sachfremden Ziels ohne Bezug zu diesem Ethos oder zur Ausübung des Rechts dieser Kirche oder Organisation auf Autonomie dient. Der Begriff "gerechtfertigt" schließlich impliziert nicht nur, dass die Einhaltung der in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 genannten Kriterien durch ein innerstaatliches Gericht überprüfbar sein muss, sondern auch, dass es der Kirche oder Organisation, die eine berufliche Anforderung aufgestellt hat, obliegt, im Licht der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls darzutun, dass die geltend gemachte Gefahr einer Beeinträchtigung ihres Ethos oder ihres Rechts auf Autonomie wahrscheinlich und erheblich ist, so dass sich eine solche Anforderung als notwendig erweist. Dabei muss die Anforderung, um die es in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78 geht, mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehen, was bedeutet, dass die nationalen Gerichte prüfen müssen, ob die Anforderung angemessen ist und nicht über das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche hinausgeht.

146

Hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit einer Vorschrift des nationalen Rechts mit diesen Vorgaben hat der EuGH darauf hingewiesen, dass es den nationalen Gerichten obliegt, unter Berücksichtigung sämtlicher nationaler Rechtsnormen und der im nationalen Recht anerkannten Auslegungsmethoden zu entscheiden, ob und inwieweit eine nationale Rechtsvorschrift wie § 9 Abs. 2 AGG im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 ausgelegt werden kann, ohne dass sie contra legem ausgelegt wird. Sofern ein nationales Gericht sich nicht in der Lage sehen sollte, die nationale Vorschrift unionsrechtskonform auszulegen, hat es sie unangewendet zu lassen.

147

(bbb) Nach diesen Grundsätzen muss die Vorschrift des § 9 Abs. 2 AGG nicht im Streitfall unangewendet bleiben.

148

Sie lässt sich europarechtskonform dahin auslegen, dass die Religionsgemeinschaften sowie die ihnen zuzuordnenden Einrichtungen ein loyales und aufrichtiges Verhalten ihrer Arbeitnehmer nur insoweit verlangen können, als es sich nach der Art der betreffenden Tätigkeiten oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung um eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte und verhältnismäßige berufliche Anforderung angesichts des Ethos dieser Kirche oder Organisation handelt. Das ist keine Auslegung contra legem, denn Wortlaut, Gesetzessystematik und Entstehungsgeschichte der Vorschrift erlauben ein solchermaßen unionsrechtskonformes Verständnis von § 9 Abs. 2 AGG (BAG, Urteil vom 20.02.2019 – 2 AZR 746/14).

149

(bb) Wenn die Beklagten von der Klägerin verlangt, sie dürfe den Dienst als Krankenschwester nicht mit einem islamischen Kopftuchversehen, erweist sich dies nach den vorgesehenen Umständen, unter denen die Tätigkeit auszuüben ist, als eine wesentliche, rechtmäßige, gerechtfertigte und verhältnismäßige berufliche Anforderung.

150

Die Beklagte darf angesichts ihres Ethos besondere berufliche Anforderungen an die Klägerin stellen. Die Beklagte kann sich als privatrechtliche Organisation, die der Kirche zuzuordnen ist, auf § 4 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG berufen. Sie kann von der Klägerin verlangen, dass diese sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Beklagten verhält.

151

Die Einhaltung der Neutralitätspflicht ist eine wesentliche Anforderung an die Tätigkeit, da das christliche Ethos der Beklagten in einem Kernbereich beeinträchtigt wäre, sofern die Klägerin während des Dienstes Glaubensbezeugungen zugunsten der islamischen Religion leisten dürfte. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II 1 a aa (3) (c) der Entscheidungsgründe verwiesen.

152

Es handelt sich um eine rechtmäßige Anforderung. Die Beklagte verfolgt, indem sie die Klägerin nicht kopftuchtragend arbeiten lässt, kein über die Wahrung der Neutralitätspflicht hinausgehendes sachfremdes Ziel. Nach dem Vorbringen der Parteien gibt es keine Anhaltspunkte für eine sachfremde Motivation der Beklagten.

153

Die Anforderung an das Verhalten der Klägerin ist auch gerechtfertigt. Hätte die Beklagte Glaubensbekundungen der Klägerin zu tolerieren, müsste sie damit rechnen, dass andere nichtchristliche Mitarbeiter ebenso wie die Klägerin während der Arbeitszeit Glaubensbekundungen zugunsten der Religionsgemeinschaft, der sie jeweils angehören, tätigen würden. Der Verkündigungsauftrag der Kirche und deren Glaubwürdigkeit könnten hierdurch ernsthaft gefährdet werden. Außenstehende könnten den Eindruck gewinnen, die Kirche halte Glaubenswahrheiten für beliebig austauschbar. Dabei handelt es sich nicht um bloße Spekulation, sondern um auf der Hand liegende Erwägungen im Hinblick auf den wahrscheinlichen Eintritt einer Beeinträchtigung. Zur Abwehr dieser Beeinträchtigung ist die Verhaltensanforderung notwendig; gleich geeignete mildere Mittel sind nicht ersichtlich.

154

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Verhaltensanforderung in einem direkten Zusammenhang mit der Art der Tätigkeit steht, und ob dies voraussetzte, dass die Klägerin als Repräsentantin der Beklagten anzusehen oder im verkündungsnahen Bereich eingesetzt wäre. Es besteht jedenfalls ein hinreichender Zusammenhang zwischen der Anforderung und den Umständen der Tätigkeit. Die Klägerin leistet als Krankenschwester unmittelbar „Dienst am Menschen“ im Kernbereich des Betätigungsfeldes der Beklagten. Die Klägerin wird bei ihrer Tätigkeit als Krankenschwester nicht nur von anderen Mitarbeitern der Beklagten, sondern auch von den Patienten und deren Angehörigen wahrgenommen. Gerade aufgrund dieser Umstände ist für die Beklagte eine Beeinträchtigung ihrer Glaubwürdigkeit zu besorgen.

155

Die gestellten beruflichen Anforderungen sind nicht unverhältnismäßig. Der Klägerin werden keine unzumutbaren Loyalitätspflichten auferlegt (s.o. unter II 1 a aa (3) der Entscheidungsgründe).

156

(5) Auch das Grundrecht der Klägerin auf Religionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 EMRK ist nicht verletzt.

157

(a) Art. 9 EMRK gewährleistet die Religionsfreiheit nicht schrankenlos, vielmehr sind ausdrücklich Einschränkungen in Abs. 2 der Vorschrift vorgesehen. Eine Einschränkung der Religionsfreiheit kommt insbesondere im Hinblick auf die Rechte und Freiheiten anderer in Betracht (EGMR, Urteil vom 03.02.2011 – 18136/02). Insoweit hat eine Abwägung zwischen den Rechten des Arbeitnehmers und denen des kirchlichen Arbeitgebers unter Berücksichtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts stattzufinden (EGMR, Urteil vom 23.09.2010 – 425/03). Nach der Rechtsprechung des EGMR, deren Beachtung verfassungsrechtlich geboten ist, soweit dies methodisch vertretbar und mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar ist (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2004 – 2 BvR 1481/04, Beschluss vom 04.05.2011 – 2 BvR 2333/08; BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12), ist zu berücksichtigen, dass die Religionsgemeinschaften traditionell und weltweit in Form organisierter Strukturen existieren (EGMR, Urteil vom 23.09.2010 – 425/03, Urteil vom 03.02.2011 – 18136/02). Vor diesem Hintergrund ist, wenn die Organisation einer solchen Gemeinschaft in Rede steht, Art. 9 EMRK im Lichte von Art. 11 EMRK auszulegen, der die Vereinigungsfreiheit vor jeglichem ungerechtfertigten staatlichen Eingriff schützt. Ihre für den Pluralismus in einer demokratischen Gesellschaft unverzichtbare Autonomie gehört zum Kernbestand des Schutzes, den Art. 9 EMRK vermittelt. Das Recht auf Religionsfreiheit im Sinne der Konvention ist – außer in extremen Ausnahmefällen – jeglicher Beurteilung seitens des Staates im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit des religiösen Bekenntnisses oder der Art und Weise, in der es zum Ausdruck gebracht wird, entzogen (EGMR, Urteil vom 03.02.2011 – 18136/02). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kirche das Recht zuerkannt wird, ihren Beschäftigen Loyalitätspflichten aufzuerlegen, sofern diese nicht unannehmbar sind (EGMR, Urteil vom 23.09.2010 – 425/03, Urteil vom 23.09.2010 – 1620/03).

158

(b) Hiervon ausgehend ist das arbeitsvertragliche Neutralitätsgebot und, daraus resultierend, das Verbot während der Arbeitszeit ein islamisches Kopftuch oder eine vergleichbare Kopfbedeckung zu tragen, mit Art. 9 Abs. 1 EMRK vereinbar. Der Klägerin werden hierdurch keine unannehmbaren Loyalitätspflichten auferlegt. Das Verbot ist nicht unverhältnismäßig. Unter Berücksichtigung der Tätigkeit der Klägerin könnte auf andere Weise das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, von dem der kirchliche Arbeitgeber mit der Festlegung von Loyalitätspflichten im Arbeitsverhältnis Gebrauch macht, nicht gewahrt werden.

159

bb) Die Interessenabwägung, die nach § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmen ist, ergibt, dass das Interesse der Beklagten an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Klägerin an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist überwiegt.

160

Die Klägerin beging eine beharrliche und wiederholte Pflichtverletzung. Sie bestand darauf, kopftuchtragend zu arbeiten, obgleich die Beklagte ihr gegenüber mehrere Abmahnungen aussprach. In Anbetracht dieses schweren Verstoßes gegen die Neutralitätspflicht ist es der Beklagten auch unter Berücksichtigung der sehr langen, bis Oktober 2019 unbelasteten Beschäftigungsdauer und der Unterhaltspflichten der Klägerin nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur für die Dauer einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist fortzuführen. Die Beklagte musste mit weiteren Verstößen gegen das Neutralitätsgebot rechnen. Das Verhalten der Klägerin zeigt, dass sie nicht bereit ist, auf die berechtigten Belange der Beklagten Rücksicht zu nehmen.

161

Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz, der mit geringeren Anforderungen an die Neutralität und Loyalität der Klägerin verbunden wäre, kommt nicht in Betracht. Freie Arbeitsplätze, die sie als gelernte Krankenschwester ausüben könnte, sind nicht ersichtlich. Die Klägerin hat sich nur pauschal auf die Möglichkeit einer Tätigkeit in der Verwaltung, in der Küche oder im Labor berufen, ohne konkret freie geeignete Arbeitsplätze zu bezeichnen.

162

Die Beklagte schöpfte die ihr zu Gebote stehenden milderen Maßnahmen aus. Sie führte wie dies § 5 RL–EKD vorsieht, zunächst das Gespräch mit der Klägerin gesucht und sodann mit den Schreiben vom 22.10.2019, 06.11.2019 und 19.12.2019 verdeutlicht, dass es ihr mit der Einhaltung des Neutralitätsgebots ernst ist und die Klägerin den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch das Tragen des Kopftuches während der Arbeit gefährdet. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin eine Beschäftigung als Krankenschwester auch außerhalb der Evangelischen Kirche und ihrer Einrichtungen finden kann und die Folgen des Arbeitsplatzverlustes damit weniger schwer wiegen als wenn eine solche Beschäftigung nur in den Diensten der Evangelischen Kirche in Betracht käme.

163

b) Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Absatz 2 BGB ist gewahrt.

164

Die Klägerin verstieß zuletzt am 04.02.2020 gegen das Neutralitätsgebot. Die Kündigung ging ihr spätestens am 17.02.2020 zu. Aus dem Stempel, der sich ausweislich der Ablichtung, die dem Schriftsatz der Klägerin vom 27.02.2020 beigefügt war, auf dem Kündigungsschreiben befindet, ergibt sich, dass das Kündigungsschreiben am 17.02.2020 bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einging.

165

c) Die Kündigung ist nicht unwirksam gemäß § 45 Abs. 2 S. 1 des Mitarbeitervertretergesetzes der Evangelischen Kirche in Deutschland (MVG).

166

Die Beklagte hat die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß beteiligt. Das Berufungsgericht schließt sich insoweit den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an, gegen die die Klägerin im Berufungsrechtszug keine Einwendungen erhoben hat.

167

2. Einer Entscheidung über die Anträge der Klägerin auf Entfernung der Abmahnungen vom 06.11.2019 und 19.12.2019 bedarf es nicht. Die Klägerin hat diese Anträge nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellt.

168

III.

169

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

170

IV.

171

Es besteht keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.