Landesarbeitsgericht Hamm, 16 Sa 143/21

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei ordentlichen, aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Kündigungen.

Die am 02. April “0000“ geborene Klägerin ist seit dem 30. August 1976 bei der A Profile GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) beschäftigt, zuletzt ab dem 01. Februar 2016 als Angestellte in der Abteilung Marketing. Zuvor war sie 35 Jahre in den Bereichen Einkauf und Vertrieb tätig. Ihre durchschnittliche monatliche Bruttovergütung belief sich zuletzt auf 5.517,08 €.

Gegenstand des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin sind die Herstellung und der Vertrieb von vorwiegend warmgewalzten und kaltgezogenen Spezialprofilen aus Stahl und sonstigen Stahlerzeugnissen. Die Produktion gliedert sich dabei im Wesentlichen in die Bereiche Walzwerk, Ziehwerk und das sogenannte Technikum (Sondertechnik).

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 01. März 2020 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt. Dieser zeigte am gleichen Tag die drohende Masseunzulänglichkeit an.

Am 27. März 2020 unterzeichneten der Beklagte und der Betriebsrat einen bereits zuvor inhaltlich abgestimmten Interessenausgleich. Dieser sah die betriebsbedingte Kündigung von 61 der damals beschäftigten 396 Arbeitnehmer vor. Die zu kündigenden Arbeitnehmer waren in einer Liste namentlich aufgeführt, darunter auch die Klägerin.

Nach den Regelungen des Interessenausgleichs sollte die Abteilung Marketing geschlossen werden. In dieser Abteilung war neben der Klägerin noch eine weitere Mitarbeiterin beschäftigt, die sich in Mutterschutz bzw. Elternzeit befand und zudem Betriebsratsmitglied war. Im Einkauf sollte von 3 Stellen eine Stelle entfallen. Im Vertrieb sollte ein Abbau von bislang 7 auf 5 Stellen erfolgen. Der Interessenausgleich sah dabei eine Sozialauswahl innerhalb bestimmter Vergleichsgruppen vor, wobei im Interessenausgleich insgesamt 79 Vergleichsgruppen gebildet wurden, u. a. die Vergleichsgruppe „61. Sachbearbeiter Einkauf“, die Vergleichsgruppe „62. Vertrieb“ und die Vergleichsgruppe „64. Marketing“.

Mit Schreiben vom 26. März 2020 hörte der Beklagte den Betriebsrat zu beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. In dem Anhörungsschreiben führte der Beklagte u. a. aus, die Klägerin sei im Bereich „Marktanalyse und Marktzugang“ beschäftigt und damit der Vergleichsgruppe „64 Marketing“ zuzuordnen. Da die Abteilung geschlossen werde, müsste eigentlich beiden in der Abteilung tätigen Mitarbeiterinnen gekündigt werden. Da der Mitarbeiterin B aber ordentlich nicht kündbar sei, müsse für diese nach der Rückkehr aus der Elternzeit ein anderer Arbeitsplatz gefunden werden. Weitere mit der Klägerin vergleichbare Arbeitnehmer gebe es nicht.

Nach Unterzeichnung des Interessenausgleichs kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 27. März 2020 zum 30. Juni 2020.

Mit E-Mail vom 30. April 2020 teilte der Beklagte dem Betriebsrat mit, dass es leider erforderlich sei, umgehend Verhandlungen über einen erneuten Personalabbau aufzunehmen. Am 29. Juni 2020 unterzeichneten der Beklagte und der Betriebsrat schließlich einen weiteren Interessenausgleich, in dem u. a. folgendes festgehalten ist:

„ Vorbemerkungen

...

Der Gläubigerausschuss hat in seiner Sitzung am 24.06.2020 entschieden, das Kaufangebot eines Kaufinteressenten wegen fehlender Nachhaltigkeit nicht anzunehmen. Ein zusätzlicher Interessent hatte lediglich ein indikatives Angebot abgegeben und dieses nicht konkretisiert. Des Weiteren wurde durch den Gläubigerausschuss beschlossen, dass der Betrieb der Insolvenzschuldnerin geordnet geschlossen wird. Die Schließung erfolgt nach einer Phase der Ausproduktion.

II. Betriebsänderung

...

Der Insolvenzverwalter schließt mit ausgewählten Kunden der Insolvenzschuldnerin Vereinbarungen über den weiteren Bezug von Produkten der Insolvenzschuldnerin im Rahmen einer Ausproduktion, da einige Kunden, insbesondere des Walzwerkes, auf die Produkte der Insolvenzschuldnerin derzeit noch angewiesen sind und sie diese Produkte nicht kurzfristig und/oder nicht in der notwendigen Qualität von anderen Lieferanten beziehen können. Die Kunden müssen erhebliche Preissteigerungen hinnehmen und erhalten für elf Monate und somit bis zum 31.05.2021 die Möglichkeit noch im Vorhinein festgelegte Produkte von der Insolvenzschuldnerin zu beziehen.

Für das Walzwerk ist für den Zeitraum von elf Monaten eine Produktion von 35.000 t bis 40.000 t geplant.

Im Ziehwerk liegt noch ein Auftragsbestand vor, der eine Auslastung bis zum 31.12.2020 sichert. Über einen Vertriebsmitarbeiter sollen weitere Aufträge generiert werden, die einen Weiterbetrieb des Ziehwerks bis zum Ende der Ausproduktion im Walzwerk am 31.05.2021 ermöglicht. Spätestens am 31.05.2021 wird der Betrieb im Ziehwerk eingestellt und die Ausproduktion beendet.

Für die Phase der Ausproduktion wird kein Personal im bisherigen Umfang benötigt. Das Personal wird daher auf ein Minimum reduziert.

...

III. Kündigungen

Der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat sind sich darüber einig, dass im Rahmen der Betriebsschließung sämtliche Arbeitsverhältnisse zu kündigen sind.

Die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die zur Durchführung der Ausproduktion nicht benötigt werden, sind aus betriebsbedingten Gründen zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 zu kündigen.

...

Die Arbeitnehmer, die für die Durchführung der Ausproduktion benötigt werden, erhalten ebenso nach Abschluss des Interessenausgleichs und Vorliegen einer evtl. erforderlichen behördlichen Zustimmung (z. B. Schwerbehinderung oder Mutterschutz/Elternzeit) eine Kündigung. Diese wird jedoch nicht zum frühesten Termin, sondern zum geplanten Auslauf der Ausproduktion zum 31.05.2021 ausgesprochen. Hiervon ausgenommen ist das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, der den Vertrieb für das Ziehwerk übernimmt. Dieser wird nicht bis zum Auslauf der Ausproduktion benötigt, sondern nur bis zum 31.12.2021.

...

IV. Sozialauswahl

Die Betriebsparteien stimmen überein, dass aufgrund der Schließung des Betriebes und der damit verbundenen Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse, eine Sozialauswahl nicht durchzuführen ist.

...“.

Der Interessenausgleich enthält insgesamt 3 Namenslisten. In der ersten Liste werden 107 Arbeitnehmer namentlich aufgeführt, deren Arbeitsverhältnis zum nächst zulässigen Termin i. S. v. § 113 InsO gekündigt werden sollte. In der zweiten Liste werden 190 Arbeitnehmer genannt, die für die Durchführung der Ausproduktion vorgesehen waren und daher eine Kündigung zum 31. Mai 2021 erhalten sollten. In der dritten Liste werden schließlich 40 Arbeitnehmer aufgeführt, denen bereits auf der Grundlage des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 gekündigt worden war und die entweder gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hatten oder noch erheben konnten, weil die Klagefrist noch nicht abgelaufen war. Diesen sollte vorsorglich zum nächst zulässigen Termin erneut gekündigt werden.

Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin vorsorglich erneut, diesmal zum 30. September 2020.

Mit ihrer am 14. April 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und später erweiterten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 27. März 2020 und 29. Juni 2020 geltend gemacht. Sie hat u. a. die Ansicht vertreten, beide Kündigungen seien wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam. Sie verfüge unstreitig über eine kaufmännische Ausbildung und sei als kaufmännische Mitarbeiterin nicht nur in der Abteilung „Marketing“, sondern 35 Jahre auch im Einkauf und Vertrieb tätig gewesen. Mit den dortigen Mitarbeitern sei sie vergleichbar. Diese hätten auch zu guten Teilen bessere Sozialdaten. Die Begrenzung der Vergleichsgruppe auf die Abteilung „Marketing“ sei ein grober Fehler im Rahmen der Sozialauswahl und führe zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung des Beklagten vom 27.03.2020 noch durch die Kündigung vom 29.06.2020 aufgelöst worden ist;

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2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Angestellte in der Abteilung Marketing weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 27. März 2020 sei nicht wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam. Eine Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ergebe sich insbesondere nicht aus den gebildeten Vergleichsgruppen. Die Arbeitnehmer seien allein entsprechend ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit den einzelnen Vergleichsgruppen zugeordnet worden. Dies sei rechtlich zulässig. Die Klägerin selbst sei seit dem 01. Februar 2016 in der Abteilung Marketing beschäftigt worden. Mit der Umsetzung des Interessenausgleichs sei diese Abteilung ersatzlos entfallen. Hinsichtlich der Kündigung vom 29. Juni 2020 habe es einer Sozialauswahl überhaupt nicht bedurft. Aufgrund der geplanten Stilllegung des Betriebes sei nach Abschluss des Interessenausgleichs sämtlichen Mitarbeitern gekündigt worden.

Mit Urteil vom 16. Dezember 2020 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 27. März 2020 noch durch die Kündigung vom 29. Juni 2020 aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe auf die Rüge der Klägerin, die Vergleichsgruppen seien grob fehlerhaft gebildet worden, im Rahmen der ihm obliegenden Auskunftspflicht nicht mehr schlicht darauf verweisen dürfen, dass die Vergleichsgruppenbildung entsprechend der zuletzt ausgeübten Tätigkeit erfolgt sei. Diese Differenzierung stelle – jedenfalls in dieser Pauschalität – bereits bei völliger Außerachtlassung der bei der Sozialauswahl indisponiblen rechtlich wechselseitigen Austauschbarkeit der Mitarbeiter im Rahmen der arbeitsvertraglichen Grenzen (horizontale Vergleichbarkeit) kein taugliches Kriterium zur Vergleichsgruppenbildung dar. Der Vortrag der Klägerin, die Vergleichsgruppen seien grob fehlerhaft gebildet worden, gelte daher nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Die Kündigung vom 29. Juni 2020 sei ebenfalls sozial ungerechtfertigt. Auch hier sei eine Sozialauswahl mit den Mitarbeitern aus den Bereichen Einkauf und Vertrieb erforderlich gewesen. Aus dem Umstand, dass der Beklagte am 29. Juni 2020 allen Mitarbeitern des Betriebes gekündigt habe, folge nichts anderes. Ausweislich des Interessenausgleichs werde sowohl im Vertrieb als auch im Einkauf jeweils ein Mitarbeiter über den 30. September 2020 hinaus fortbeschäftigt, so dass es gerade nicht zu einem gleichzeitigen Wegfall aller Arbeitsplätze gekommen sei. Mangels eines Vortrags des Beklagten zur fehlenden Vergleichbarkeit dieser Mitarbeiter gelte der Vortrag der Klägerin, in diesen Bereichen würden sozial stärkere und vorrangig zu kündigende Mitarbeiter beschäftigt, als zugestanden. Der Klägerin stehe indes kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung in der Abteilung Marketing – wie beantragt – zu. Die Abteilung Marketing sei nach dem unstreitigen Vortrag des Beklagten insgesamt geschlossen worden, so dass dem Beklagten eine Beschäftigung der Klägerin in dieser Abteilung unmöglich sei.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Beklagten am 23. Dezember 2020 zugestellt worden. Mit einem am 20. Januar 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte, dem bereits für den ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, beantragt, ihm für die zweite Instanz Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Nachdem die Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 15. März 2021 bewilligt worden war, hat der Beklagte mit einem am 18. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Wiedereinsetzung in der vorherigen Stand wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist beantragt und gleichzeitig Berufung eingelegt und diese begründet.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung vom 27. März 2020 sei rechtswirksam. Die vorgenommene Bildung der Vergleichsgruppen sei nicht grob fehlerhaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts richte sich die Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer und damit die Bildung der Vergleichsgruppen primär nach der ausgeübten Tätigkeit und den arbeitsplatzbezogenen Merkmalen des gekündigten Arbeitnehmers. Das Arbeitsgericht habe dagegen die horizontale Vergleichbarkeit für maßgeblich angesehen und aus dem vormaligen Einsatz der Klägerin im Bereich Einkauf und Verkauf auf die tatsächliche und rechtliche Austauschbarkeit und damit auf die Vergleichbarkeit geschlossen. Dabei habe das Arbeitsgericht nicht beachtet, dass die aktuell ausgeübte Tätigkeit primär maßgebend für die Bildung der Vergleichsgruppen sei. Daneben fehle es an einer Subsumtion unter den Begriff der groben Fehlerhaftigkeit. Eine Begründung, weshalb durch die Vergleichsgruppenbildung nach der aktuell ausgeübten Tätigkeit ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler innerhalb der Sozialauswahl vorliege, fehle. Die Tätigkeiten und Aufgaben der Klägerin im Marketing stimmten mit den Tätigkeiten und Aufgaben im Ein- bzw. Verkauf nicht überein und seien auch nicht miteinander vergleichbar. Die Kündigung vom 29. Juni 2020 sei ebenfalls wirksam. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts Dortmund sei eine Sozialauswahl nicht erforderlich gewesen. Fallen wie vorliegend sämtliche Arbeitsplätze weg, könne eine Sozialauswahl ihre Funktion nicht mehr erfüllen. Selbst wenn man eine Sozialauswahl als erforderlich ansehen wollte und die Klägerin in die Vergleichsgruppen Einkauf und Vertrieb mit einbeziehen würde, wäre ihr gekündigt worden. In beiden Vergleichsgruppen sei im Rahmen der Ausproduktion lediglich ein Arbeitsplatz verblieben. Im Einkauf wäre Frau C in eine Sozialauswahl einzubeziehen. Diese sei am 08. November “0000“ geboren, seit dem 01. April 1990 bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt und verheiratet. Daneben sei im Einkauf noch der Mitarbeiter D beschäftigt gewesen. Dieser sei am 15. Januar “0000“ geboren, ledig und seit dem 01. September 2011 bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Dieser sei tatsächlich bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt worden. In der gegebenen Konstellation wäre eine Sozialauswahl, die die Klägerin als einen der beiden kurzfristig zu kündigenden Beschäftigten identifiziert, im Ergebnis nicht grob fehlerhaft.

Der Beklagte beantragt,

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1. ihm wegen Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.12.2020 – 10 Ca 1400/20 – Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren;

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2. das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.12.2020 – 10 Ca 1400/20 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei die Bildung der Vergleichsgruppen grob fehlerhaft. Es liege gerade keine gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegung vor. Vielmehr sei offensichtlich willkürlich eine Vergleichsgruppe „Marketing“ gebildet worden, um sie lediglich mit einer Mitarbeiterin vergleichen zu müssen. Die Kündigung vom 29. Juni 2020 sei ebenfalls unwirksam. Der Beklagte habe zahlreiche Mitarbeiter noch bis zum 31. Mai 2021 beschäftigt. Gemessen an ihrem monatlichen Verdienst und einer längeren Laufzeit von 8 Monaten ergebe sich eine erhebliche Gehaltsdifferenz. In einem solchen Fall verlangten Sinn und Zweck der Sozialauswahl eine Auswahl anhand sozialer Kriterien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A) Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Ihm war wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne sein Verschulden daran gehindert war, die Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten (§ 233 ZPO)

I. Der Beklagte hat die Berufungsfrist und die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist ihm am 23. Dezember 2020 zugestellt worden; seine Berufung und die Berufungsbegründung sind erst am 18. März 2021 und daher nach Ablauf der Fristen für die Einlegung und Begründung der Berufung (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vom 20. Januar 2021 als Entwurf beigefügte Berufungsschrift mit Berufungsbegründung erfüllte nicht die Anforderungen an eine wirksame Berufungseinlegung und –begründung, da sie nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen war. Sie war auch nicht als solche gedacht, sondern sollte lediglich die hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung darlegen (vgl. hierzu Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. Mai 2008 - VI ZB 16/07 -).

II. Der Beklagte war infolge der Mittellosigkeit der Insolvenzmasse schuldlos daran gehindert, die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung zu wahren.

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsmittelführer, der vor Ablauf der Rechtsmittelfrist Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat, bis zur Entscheidung über den Antrag als ohne sein Verschulden an der Einlegung des Rechtsmittels verhindert anzusehen, wenn er nach den gegebenen Umständen vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen fehlender Bedürftigkeit rechnen musste. Ihm ist nach der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe regelmäßig wegen der Versäumung der Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. April 2013 – II ZB 21/11 –, m. w. N.) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Denn wenn dem Rechtsmittelkläger - wie hier - bereits für den ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann er bei im Wesentlichen gleichen Angaben zu den Vermögensverhältnissen erwarten, dass auch das Gericht des zweiten Rechtszugs ihn als bedürftig ansieht. Insbesondere braucht er nicht damit zu rechnen, dass das Rechtsmittelgericht strengere Anforderungen an den Nachweis der Bedürftigkeit stellt als das Erstgericht (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29. November 2011 - VI ZB 33/10 -; Beschluss vom 8. Februar 2012 - XII ZB 462/11 -).

III. Der Beklagte hat rechtzeitig innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragt und durch gleichzeitige Einlegung und Begründung der Berufung die versäumten Prozesshandlungen innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO nachgeholt (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Der Prozesskostenhilfebewilligungsbeschluss vom 15. März 2021 wurde dem Beklagten am 16. März 2021 zugestellt. Der Wiedereinsetzungsantrag nebst Berufung und Berufungsbegründung sind am 18. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

B) Die Berufung des Beklagten ist indes unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass das zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen des Beklagten vom 27. März 2020 und 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden ist.

I. Der Antrag der Klägerin bedarf allerdings der Auslegung. Seinem Wortlaut nach begehrt die Klägerin die Feststellung, dass das „Arbeitsverhältnis der Parteien“ durch die Kündigungen des Beklagten vom 27. März 2020 und 29. Juni 2020 nicht beendet worden ist. Bei einem wörtlichen Verständnis des Antrages wäre die Klage von vornherein unbegründet, da zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Beklagte ist weder durch den Beschluss des Amtsgerichts Hagen vom 07. Februar 2020, mit dem ihm die Arbeitgeberbefugnis der Schuldnerin übertragen wurde, noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Ernennung zum Insolvenzverwalter zum Vertragspartner der Klägerin geworden. Im vorliegenden Verfahren ist er vielmehr als Partei kraft Amtes beteiligt. Bei richtigem Verständnis ist der Antrag der Klägerin auf die Feststellung gerichtet, dass das zwischen ihr und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen des Beklagten nicht aufgelöst worden ist. Der so verstandene Antrag ist begründet.

II. Die Kündigung vom 27. März 2020 ist zwar durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Sie ist aber nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam, weil bei der Auswahlentscheidung zu Lasten der Klägerin soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt wurden. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auch im Insolvenzverfahren Anwendung. Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter grundsätzlich eine soziale Auswahl i. S. v. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorzunehmen hat (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 8 AZR 391/03 -). Dabei gelten Besonderheiten, wenn eine Betriebsänderung geplant und zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ein Interessenausgleich zustande gekommen ist, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind. Dann kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden; sie ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. nur Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Oktober 2013 - 6 AZR 854/11 - Rn. 26 -). Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Juli 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 34; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19).

2. Zum Wesen der Sozialauswahl gehört dabei, dass sie innerhalb der Vergleichsgruppen zu erfolgen hat (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 33). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. September 2012 - 6 AZR 483/11 - Rn. 21-). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Sozialauswahl nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG betriebsbezogen durchzuführen ist. Auch in der Insolvenz ist eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl vorzunehmen. In die Auswahlentscheidung sind diejenigen vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche in demselben Betrieb beschäftigt sind. Über diese nicht zu ihrer Disposition stehende gesetzliche Grundbedingung der sozialen Auswahl können sich die Betriebspartner auch in der Insolvenz nicht hinwegsetzen und den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger oder weiter ziehen, als es das Kündigungsschutzgesetz in seiner Auslegung durch das Bundesarbeitsgericht zulässt. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO verändert nur den Prüfungsmaßstab. Eine abteilungsbezogene Sozialauswahl ist daher ein grober Auswahlfehler, wenn nicht die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer auf die Abteilungen beschränkt ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 790/12 –).

3. Die horizontale Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG setzt voraus, dass die vom Wegfall des Arbeitsplatzes unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer auf einem vorhandenen Arbeitsplatz tatsächlich und rechtlich einsetzbar sind. Es kommt darauf an, ob diese Arbeitnehmer aufgrund ihrer beruflichen Qualifikation sowie aufgrund ihrer gleichwertigen Tätigkeiten im Betrieb in der Lage sind, eine andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern nach einer (relativ) kurzen Einarbeitungszeit auszuüben. Hierbei kann einem aktuellen Stand von Kenntnissen und Fähigkeiten erhebliche Bedeutung zukommen. Ein arbeitsplatzbezogener „Routinevorsprung“ hat bei der Frage der Vergleichbarkeit aber außer Betracht zu bleiben. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 -).

4. Hiervon ausgehend erweist sich die von den Betriebsparteien vorgenommene Bildung der Vergleichsgruppen zumindest im Hinblick auf die kaufmännischen Angestellten als grob fehlerhaft. Aus dem Interessenausgleich ergibt sich, dass die Betriebsparteien die Vergleichsgruppen entsprechend der betrieblichen Organisation weitgehend abteilungsweise gebildet haben. So gibt es entsprechend der betrieblichen Organisation eine Vergleichsgruppe „Sachbearbeiter Einkauf“, eine Vergleichsgruppe „Vertrieb“, eine Vergleichsgruppe „Marketing“, eine Vergleichsgruppe „Controlling“ und eine Vergleichsgruppe „Buchhaltung“. Damit haben die Betriebsparteien den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer aber auf die jeweilige Abteilung begrenzt und die Sozialauswahl abteilungsbezogen durchgeführt.

Der Vortrag des Beklagten, man habe die Vergleichsgruppenbildung an den aktuell ausgeübten Tätigkeiten ausgerichtet und diejenigen Arbeitnehmer zu einer Vergleichsgruppe zusammengefasst, die einen vergleichbaren Aufgabenbereich bearbeiten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wenn nur die aktuell ausgeübte Tätigkeit und ein vergleichbarer Aufgabenbereich berücksichtigt werden, führt dies fast zwangsläufig zu einer Begrenzung der Sozialauswahl auf die jeweilige Abteilung. Denn identische oder vergleichbare Aufgaben sind regelmäßig oder zumindest häufig in einzelnen Abteilungen zusammengefasst. So ist es naheliegend, dass ein Mitarbeiter der Tätigkeiten im Einkauf ausübt auch der Einkaufsabteilung, ein Mitarbeiter der Tätigkeiten im Vertrieb ausübt, der Vertriebsabteilung und ein Mitarbeiter, der Tätigkeiten im Marketing ausübt der Marketingabteilung zugeordnet ist. Wird dann aber bei der Bildung der Vergleichsgruppen darauf abgestellt, ob ein Mitarbeiter Einkaufs-, Vertriebs- oder Marketingaufgaben wahrnimmt, führt dies zu einer abteilungsbezogenen Sozialauswahl. Das Abstellen auf die aktuell ausgeübte Tätigkeit und auf einen vergleichbaren Aufgabenbereich sagt indes nichts darüber aus, ob diese Mitarbeiter in der Lage sind, andersartige Tätigkeiten in anderen Abteilungen wahrzunehmen. Für die Vergleichbarkeit kommt es aber darauf an, ob der vom Wegfall des Arbeitsplatzes unmittelbar betroffene Arbeitnehmer aufgrund seiner Qualifikation und Berufserfahrung in der Lage ist, eine andersartige, aber gleichwertige Arbeit von anderen Arbeitnehmern auszuüben. Es muss sich also nicht um gleichartige oder vergleichbare Aufgaben handeln, sondern nur um gleichwertige, wenn auch andersartige Aufgaben.

Die Bildung der Vergleichsgruppe „Marketing“ und die daraus resultierende abteilungsbezogene Sozialauswahl hat vorliegend dazu geführt, dass hinsichtlich der Klägerin überhaupt keine Sozialauswahl durchgeführt wurde. Denn die Abteilung, in der neben der Klägerin ohnehin nur eine weitere, ordentlich nicht kündbare Arbeitnehmerin beschäftigt war, sollte geschlossen werden. Damit erübrigte sich selbst eine abteilungsbezogene Sozialauswahl. Dies war grob fehlerhaft. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin über eine kaufmännische Ausbildung verfügt und im Betrieb der Insolvenzschuldnerin über 35 Jahre im Einkauf und im Vertrieb gearbeitet hat. Die Tätigkeit im Bereich Marketing hat sie erst im Jahre 2016 übernommen. Dies indiziert, dass die Vergleichbarkeit der Klägerin nicht auf die Abteilung „Marketing“ beschränkt ist, diese aufgrund ihrer Qualifikation und Berufserfahrung vielmehr in der Lage ist, im Einkauf und im Vertrieb anfallende Aufgaben wahrzunehmen.

Die Frage der Austauschbarkeit der Klägerin mit den Mitarbeitern in der Einkaufs- und Vertriebsabteilung wurde vorliegend vom Beklagten nicht thematisiert. Er hat weder zur Frage einer erforderlichen Einarbeitungszeit noch zu sonstigen Kriterien, die einer Beschäftigung der Klägerin im Einkauf entgegenstehen könnten, vorgetragen. Damit hat er die abteilungsbezogene Gruppenbildung auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Betriebsparteien nicht hinreichend begründet.

5. Die grob fehlerhafte, abteilungsbezogene Vergleichsgruppenbildung hat vorliegend auch zu einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis geführt. Im Bereich Einkauf sollte nach dem Interessenausgleich vom 27. März 2020 eine von drei Stellen abgebaut werden. Dabei waren die Mitarbeiterin C und der Mitarbeiter D nicht von einer Kündigung betroffen. Beide haben erst auf der Grundlage des Interessenausgleichs vom 29. Juni 2020 eine Kündigung erhalten, und zwar die Mitarbeiterin C zum nächst zulässigen Zeitpunkt i. S. v. § 113 InsO und der Mitarbeiter D zum 31. Mai 2021, während die Klägerin bereits auf der Grundlage des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 eine Kündigung zum 30. Juni 2020 erhalten hat. Dabei erweist sich die im Rahmen des Interessenausgleichs vom 27. März 2020 vorgenommene Auswahlentscheidung zu Lasten der Klägerin zumindest hinsichtlich des Mitarbeiters D als grob fehlerhaft. Dieser war zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung 28 Jahre alt, ledig und seit 8,5 Jahren bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Die Klägerin war demgegenüber 59 Jahre alt und seit 43,5 Jahren bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Sie war damit 31 Jahre älter als der Mitarbeiter D und 35 Jahre länger beschäftigt als dieser. Berücksichtigt man weiter, dass die Klägerin aufgrund ihres Alters nur schwer eine Anschlussbeschäftigung finden wird, gleichzeitig aber über den Bezug von Arbeitslosengeld nicht bis zum frühestmöglichen Rentenbezug abgesichert ist, liegt ein ins Auge springender, schwerer Fehler vor, der zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

III. Das zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis ist auch durch die Kündigung des Beklagten vom 29. Juni 2020 nicht aufgelöst worden. Auch diese Kündigung ist aufgrund einer grob fehlerhaften Auswahlentscheidung sozial ungerechtfertigt i. S. v. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG.

1. Der Beklagte war trotz der beabsichtigten Stilllegung des Betriebes gehalten, bei der Auswahlentscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt werden, soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

a) Dem Arbeitgeber und auch dem Insolvenzverwalter steht im Rahmen eines weiten unternehmerischen Ermessens frei, wie er den Stilllegungsplan ausgestaltet. So kann der Stilllegungsplan vorsehen, dass alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen. In diesem Fall kann der Arbeitgeber alle Kündigungen so aussprechen, dass sie zu einem einheitlichen Zeitpunkt wirksam werden und bis dahin alle Restarbeiten durchführen. Eine Sozialauswahl ist in dieser Fallkonstellation nicht erforderlich. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl dient dem Zweck, bei unvermeidbaren Kündigungen aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer den sozial stärksten Arbeitnehmer ausfindig zu machen; dies ist grundsätzlich derjenige Arbeitnehmer, der aufgrund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist. Diese Frage wird jedoch dann nicht relevant, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Oktober 1996 – 2 AZR 651/95 -).

Einer Sozialauswahl bedarf es auch nicht, wenn der Arbeitgeber entsprechend seinem Stilllegungskonzept die werbende Tätigkeit mit sofortiger Wirkung einstellt, allen Arbeitnehmern wegen der Betriebsstilllegung gleichzeitig mit den jeweils für sie geltenden Kündigungsfristen kündigt und zur Abarbeitung vorhandener Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einsetzt bzw. den Arbeitnehmern mit den längsten Kündigungsfristen die Durchführung der Restarbeiten überträgt. Hier enden die Arbeitsverhältnisse aufgrund der unterschiedlichen Kündigungsfristen zwar zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine etappenweise Betriebsstilllegung, bei der die Kündigungen dem zeit- und abschnittsweisen Abbau der Arbeitsplätze angepasst werden. Vielmehr beabsichtigt der Arbeitgeber die schnellstmögliche Stilllegung und kann diesen Entschluss nur auf diese Weise vertragsgerecht umsetzen.

Entschließt sich der Arbeitgeber dagegen für eine etappenweise Betriebsstilllegung, steht ihm hinsichtlich der bei den einzelnen Etappen zu kündigenden Arbeitnehmer keine freie Auswahlbefugnis zu. Vielmehr hat er bei jeder Etappe, mit Ausnahme der letzten, eine Sozialauswahl vorzunehmen, auch wenn nur noch befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Kündigungsschutzgesetzes, den von einer Betriebsstilllegung betroffenen Arbeitnehmern die Arbeitsplätze so lange wie möglich zu erhalten, auch wenn es sich möglicherweise nur um eine befristete Arbeitsmöglichkeit handelt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. September 1982 – 2 AZR 271/80 -). Die Arbeitnehmer mit den schwächsten Sozialdaten sind daher grundsätzlich, sofern nicht § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG eine abweichende Entscheidung des Arbeitgebers rechtfertigt, mit den Restarbeiten zu beschäftigen und scheiden demgemäß zuletzt aus dem Betrieb aus (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Januar 1994 – 2 AZR 50/92 -).

b) Hiervon ausgehend musste der Beklagte bei seiner Entscheidung, welchen Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO, d. h. mit einer maximalen Frist von 3 Monaten gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiterbeschäftigt werden, die Grundsätze der Sozialauswahl beachten. Das Stilllegungskonzept des Beklagten sah gerade nicht vor, dass sämtliche Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen. Nach dem Konzept des Beklagten sollten vielmehr 107 Arbeitsplätze möglichst umgehend entfallen, während 190 Arbeitsplätze über einen Zeitraum von 11 Monaten bis zum 31. Mai 2021 erhalten bleiben sollten. Ebenso wenig sah das Konzept des Beklagten die schnellstmögliche Stilllegung des Betriebes vor. Das Konzept des Beklagten sah vielmehr eine Stilllegung des Betriebes in 2 Etappen vor. In einem ersten Schritt sollte eine Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG in Form einer wesentlichen Einschränkung des Betriebes durchgeführt werden. Eine solche kann auch in einem reinen Personalabbau bestehen, wenn – wie vorliegend – die Zahlenwerte des § 17 KSchG überschritten werden. Der so eingeschränkte Betrieb sollte sodann über mehrere Monate hinweg fortgeführt und erst in einem zweiten Schritt zum 31. Mai 2021 stillgelegt werden. Bei dieser Konstellation ist aber nicht ersichtlich, warum dem Beklagten abweichend von § 1 Abs. 3 KSchG eine freie Auswahlbefugnis zustehen soll.

c) Allein der Umstand, dass der Beklagte sämtliche Kündigungen unmittelbar nach Abschluss des Interessenausgleichs und dem Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Arbeitsagentur ausgesprochen hat, vermag ein solches Ergebnis jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Hier übersieht der Beklagte, dass er die Kündigungen gerade nicht mit der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist ausgesprochen hat. Diese betrug vorliegend nach § 113 InsO für sämtliche Arbeitnehmer maximal 3 Monate zum Monatsende. Demgegenüber hat der Beklagte gegenüber einem Großteil der Arbeitnehmer die Kündigungen „vorzeitig“ erklärt und diesen dabei eine Kündigungsfrist von 11 Monaten eingeräumt. Damit hat er aber zwischen den Arbeitnehmern differenziert und eine Auswahl getroffen. Wollte man ausschließlich auf den gleichzeitigen Ausspruch der Kündigungen abstellen, hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch den Ausspruch „vorzeitiger Kündigungen“ den in § 1 Abs. 3 KSchG verankerten Schutz der sozial schwächeren Arbeitnehmer zu unterlaufen.

d) Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass nach seinem Konzept sämtliche Arbeitsplätze entfallen sollten und es daher ohnehin nur um eine befristete Weiterbeschäftigung gegangen sei. Wie oben dargelegt, entspricht es dem Sinn und Zweck des Kündigungsschutzgesetzes, den von einer Betriebsstilllegung betroffenen Arbeitnehmern die Arbeitsplätze so lange wie möglich zu erhalten, auch wenn es sich möglicherweise nur um eine befristete Arbeitsmöglichkeit handelt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. September 1982 – 2 AZR 271/80 -). Bei einer Zeitspanne von 11 Monaten zwischen dem Zugang der Kündigung und dem beabsichtigten Stilllegungstermin lässt sich zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs auch kaum mit hundertprozentiger Sicherheit prognostizieren, dass es nur um eine befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geht. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Insolvenzverwalter trotz der getroffenen Stilllegungsentscheidung vorbehalten hat, den Betrieb doch noch zu veräußern, falls wider Erwarten ein Käufer gefunden wird. Hier kommt es für etwaige Fortsetzungs- oder Wiedereinstellungsansprüche aber entscheidend darauf an, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis gekündigt worden war und zu welchem Zeitpunkt sich ein Betriebsübergang abzeichnete bzw. im Fall der Insolvenz vollzogen wurde. Hinzu kommt, dass auch eine nur befristete Weiterbeschäftigung für den einzelnen Arbeitnehmer, wie vorliegend für die Klägerin, von erheblicher Bedeutung sein kann. Wäre ihr Arbeitsverhältnis erst zum 31. Mai 2021 beendet worden und nicht bereits zum 30. Juni 2020 bzw. 30. September 2020, hätte sie die Zeit bis zum frühestmöglichen Rentenbezug mit Hilfe des Bezuges von Arbeitslosengeld nahtlos überbrücken können. Aufgrund des früheren Beendigungstermins klafft dagegen eine Lücke von 10 Monaten.

2. Der Beklagte war danach gehalten, bei der Auswahl der Arbeitnehmer, denen zum nächst zulässigen Termin i. S. v. § 113 InsO gekündigt wird und welche Arbeitnehmer bis zum 31. Mai 2021 weiter beschäftigt werden, die Grundsätze der Sozialauswahl zu beachten. Dies führt dazu, dass auch die Kündigung vom 29. Juni 2020 wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam ist. Wie oben bereits dargelegt, hat der Beklagte den vergleichbaren Arbeitnehmer D bis zum 31. Mai 2021 weiter beschäftigt, während die Klägerin und die Arbeitnehmerin C eine Kündigung mit der Frist nach § 113 InsO erhalten haben. Diese Auswahlentscheidung erweist sich, wie bereits dargelegt, als grob fehlerhaft.

3. Diesem Ergebnis steht auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09. November 2006 - 2 AZR 812/05 – nicht entgegen. Das Bundesarbeitsgericht hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass jedenfalls in Fällen, in denen der Arbeitgeber die Sozialauswahl lediglich noch durch den korrekten Vollzug eines zulässigen Punkteschemas vornehme, ihm der Einwand gestattet sein müsse, ein Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt. Ein Arbeitnehmer könne sich zwar auf jeden Auswahlfehler berufen, dies sei ihm also nicht etwa von vornherein aus Gründen der Treuwidrigkeit versagt. Allerdings sei der Arbeitgeber seinerseits berechtigt, aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Auswahlfehler nicht aufgetreten sei, gekündigt worden wäre. Damit hat das Bundesarbeitsgericht die sog. „Dominotheorie“ für den Fall einer Sozialauswahl durch den strikten und korrekten Vollzug einer Punktetabelle aufgegeben. Offen ist dagegen bis heute, ob die Aufgabe der sog. „Dominotheorie“ auch für Fälle gilt, in denen der Arbeitgeber die Auswahl ohne ein solches Punkteschema vorgenommen hat, oder aber - wie vorliegend – eine Sozialauswahl i. S. v. § 1 Abs. 3 KSchG ganz unterblieben ist.

In diesem Zusammenhang erscheinen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 27. Juli 2017 (– 2 AZR 476/16 -, Rn. 40, juris) nicht eindeutig. Dort heißt es zunächst: „Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 Abs. 3 KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr – zufällig – eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde.“ Zwei Sätze weiter wird dann ausgeführt, der Arbeitgeber könne in solchen Fällen im Prozess darlegen, dass dem klagenden Arbeitnehmer „selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre“ und das o. g. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 09. November 2006 zitiert. Damit hat das Bundesarbeitsgericht aus Sicht der Kammer aber innerhalb desselben Absatzes zwei unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe angeführt, wie der vorliegende Sachverhalt zeigt. Denn dem Beklagten ist zuzugestehen, dass die Auswahlentscheidung zu Lasten der Klägerin im Ergebnis selbst dann vertretbar wäre, wenn der Auswahlfehler hinsichtlich des Arbeitnehmers D unterblieben wäre. Dies ergibt sich daraus, dass neben der Klägerin auch die zweite im Einkauf beschäftigte Mitarbeiterin C eine Kündigung zum nächst zulässigen Zeitpunkt erhalten hat. Diese ist zwar ein gutes Jahr jünger als die Klägerin und weist eine Betriebszugehörigkeit von 30 Jahren auf. Andererseits ist sie verheiratet, so dass eine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht. Unter Berücksichtigung des den Betriebsparteien zustehenden Wertungsspielraums wäre es aus Sicht der Kammer daher nicht grob fehlerhaft gewesen, anstelle des Mitarbeiters D nicht die Klägerin, sondern die Mitarbeiterin C bis zum 31. Mai 2021 weiter zu beschäftigen. Andererseits lässt sich gerade aufgrund des Wertungsspielraums, der den Betriebsparteien zusteht, nicht feststellen, dass der Klägerin ohne die gerügten Auswahlfehler auf jeden Fall gekündigt worden wäre. Denn vom Wertungsspielraum der Betriebsparteien wäre auch die Entscheidung gedeckt, neben dem Mitarbeiter D auch der Mitarbeiterin C zu kündigen und die Klägerin weiter zu beschäftigen.

4. Der vom Bundesarbeitsgericht genannte Prüfungsmaßstab einer „im Ergebnis vertretbaren Auswahlentscheidung“ kann aus Sicht der Kammer nur bei einer – wenn auch zufällig - insgesamt richtigen Sozialauswahl maßgebend sein. Liegt dagegen ein (grober) Auswahlfehler vor, muss der Arbeitgeber die fehlende Kausalität dieses Auswahlfehlers nachweisen und darlegen, dass auch jede andere Entscheidung den klagenden Arbeitnehmer mit Sicherheit genauso getroffen hätte und jedes zulässige Abwägungsergebnis zu keiner anderen Konsequenz als der Kündigung geführt hätte. Ansonsten könnte der Beklagte vorliegend sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber der Mitarbeiterin C jeweils geltend machen, die Auswahlentscheidung zu ihren Lasten sei im Ergebnis zumindest vertretbar. Damit bliebe der grobe Auswahlfehler in Bezug auf den Mitarbeiter D aber folgenlos (vgl. zur Problematik APS/Kiel, 6. Aufl. 2021, KSchG § 1 Rn. 702; KR/Rachor, § 1 KSchG Rn. 711; NK-ArbR/Christoph Weber, § 1 KSchG Rn. 1397, 1398; MüKoBGB/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 464; Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 21. Januar 2009 – 2 Sa 1351/08 -; Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 04. Mai 2010 – 6 Sa 239/09 -; Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 05. Oktober 2011 – 7 Sa 1677/10 -).

5. Vorliegend lässt sich nicht feststellen, dass der Klägerin auch ohne die gerügten, groben Auswahlfehler gekündigt worden wäre. Welchen Inhalt die Namensliste gehabt hätte, wenn die Betriebsparteien bei ihrer Auswahlentscheidung soziale Gesichtspunkte berücksichtigt hätten, lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen. Den Betriebsparteien steht bei der Aufstellung der Namensliste ein Wertungsspielraum zu. Es ist aber nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, an Stelle der Betriebsparteien hypothetisch diese Wertung vorzunehmen.

C) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Danach hat der Beklagte die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

Die Kammer hat nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

REVISION

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

100
1. Rechtsanwälte,
101
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
102
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

103

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

104

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

105

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

106

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.