Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 1742/19

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über den Anspruch der Klägerin auf Abgeltung von Urlaub für das Kalenderjahr 2011.

Die Klägerin war bei der Beklagten auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 20. September 2010 in der Zeit vom 20. September 2010 bis zum Ablauf des 15. August 2012 als technische Zeichnerin und Konstrukteurin angestellt. Sie erbrachte ihre Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche. Das Bruttomonatsgehalt betrug 3.500,00 Euro.

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist die Planung, die Projektierung, der Vertrieb und die Montage von Raumsystemen, Betriebseinrichtungen und Stahlbau aller Art sowie der dazu notwendigen Handelsware nebst allen damit verbundenen Geschäften (AG Bad Oeynhausen HRB 0000).

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 20. September 2010 lautet auszugsweise wie folgt:

„[…]

§ 11

Urlaub

(1) Der Urlaubsanspruch der Mitarbeiterin beträgt 30 Werktage.

(2) Der Urlaub wird im Einvernehmen zwischen der Geschäftsleitung und der Mitarbeiterin festgelegt.

(3) Die Mitarbeiterin ist nur dann berechtigt, Urlaub anzutreten, wenn er zuvor einen schriftlichen Urlaubsantrag eingereicht hat, der von der Geschäftsleitung schriftlich genehmigt worden ist.

(4) Der Urlaub ist in jedem Fall während der Betriebsferien über Weihnachten und Neujahr zu nehmen.

(5) Im Austrittsjahr erhält die Mitarbeiterin 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses in diesem Jahr. Der gesetzliche Urlaub bleibt unberührt. Zuviel erhaltenes Urlaubsentgelt ist zurückzuzahlen.

[…]

§ 17

Sonstige Vereinbarungen/Ausschlussfrist

(1) Sämtliche finanziellen Ansprüche aus diesem Arbeitsverhältnis müssen spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich bei dem Vertragspartner geltend gemacht werden. Dies gilt nicht für Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung.

[…]“

Im Jahr 2010 gewährte die Beklagte der Klägerin keinen Urlaub. Sie versetzte die Klägerin – zuletzt unstreitig – nicht in die Lage, ihren Urlaubsanspruch für das Jahr 2010 wahrzunehmen. Es erfolgten keine Hinweise auf bestehende Urlaubsansprüche sowie darauf, dass der Urlaub zum Ende des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraums verfallen könnte.

Die Klägerin beantragte unter dem 12. August 2011 schriftlich die Gewährung von Urlaub für die Dauer von 15 Arbeitstagen:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Der Urlaubsantrag wurde durch Unterzeichnung des Geschäftsführers der Beklagten genehmigt. Der Urlaub wurde sodann entgegen dem ursprünglich vorgesehenen Zeitraum einvernehmlich um einen Tag auf die Zeit vom 30. August 2011 bis zum Ablauf des 19. September 2011 verschoben und entsprechend gewährt. Insgesamt wurden der Klägerin im Jahr 2011 damit 21 Tage Urlaub gewährt.

Unter dem 27. September 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Ablauf des 31. Oktober 2011 und bat die Klägerin, ihren Resturlaub in der Kündigungsfrist zu nehmen. Die Klägerin setzte sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung gerichtlich zur Wehr.

Im Zeitraum vom 27. September 2011 bis zum Ablauf des 27. Januar 2012 war die Klägerin infolge Krankheit arbeitsunfähig.

Bis zum Ablauf des 31. März 2012 versetzte die Beklagte die Klägerin – zuletzt ebenfalls unstreitig – auch nicht in die Lage, den Urlaubsanspruch für das Jahr 2011 wahrzunehmen. Es erfolgten keine weiteren Hinweise auf bestehende Urlaubsansprüche sowie darauf, dass der Urlaub zum Ende des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraums verfallen könnte. Zudem erklärte die Beklagte in dieser Zeit auch nicht, sie sei trotz der ausgesprochenen Kündigung während der Bestandsschutzstreitigkeit bereit, der Klägerin Urlaub zu gewähren.

Im Rahmen außergerichtlicher Korrespondenz nahm die Beklagte unter dem 3., 16. und 22. Mai 2012 Bezug auf einen unter anderem noch bestehenden Urlaubsanspruch der Klägerin aus dem Jahr 2011. Im Schreiben vom 22. Mai 2012 gab sie zudem einen jährlichen Urlaubsanspruch der Klägerin im Umfang von 30 Arbeitstagen an.

Unter dem 10. Juli 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut zum Ablauf des 31. Juli 2012. Auch gegen die Wirksamkeit dieser Kündigung setzte sich die Klägerin gerichtlich zur Wehr. Im Rahmen weiterer außergerichtlicher Korrespondenz teilte die Beklagte der Klägerin unter dem 13. Juli 2012 mit, dass der noch bestehende Urlaubsanspruch während des Laufs der Kündigungsfrist gewährt werde.

Für den Zeitraum vom 28. Januar 2012 bis zum 15. August 2012 zahlte die Beklagte schließlich aufgrund rechtskräftiger Entscheidungen des Arbeitsgerichts Minden vom 30. Januar 2013 (3 Ca 960/12) und – im vorliegenden Rechtsstreit – vom 24. April 2015 (2 Ca 1507/14) sowie des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Dezember 2013 (4 Sa 474/13) Vergütung wegen Annahmeverzugs.

Schlussendlich wurde mit Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Dezember 2013 (4 Sa 474/13) rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Juli 2012 zum Ablauf des 15. August 2012 aufgelöst ist.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung mit Schreiben vom 7. Februar 2013 unter Fristsetzung bis zum 28. Februar 2013 hat die Klägerin mit ihrer Klage vom 6. Januar 2015, bei Gericht eingegangen am selben Tag und der Beklagten zugestellt am 7. Januar 2015, unter anderem für verbliebene 17 Urlaubstage aus dem Jahr 2011 eine Abgeltung in Höhe von 2.746,15 Euro brutto geltend gemacht.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Zwar sei im Arbeitsvertrag ein jährlicher Urlaubsanspruch von 30 Werktagen vereinbart worden. Allerdings habe die Beklagte darüber hinaus sämtlichen Arbeitnehmern, die die Klägerin im Rahmen ihres schriftsätzlichen Vortrags im Einzelnen namentlich benannt hat, bei einer Fünftagewoche stets 30 Arbeitstage Urlaub gewährt. Entsprechend dem durch den Geschäftsführer der Beklagten genehmigten Urlaubsantrag vom 12. August 2011 seien im Jahr 2011 insgesamt 16,5 Arbeitstage nicht gewährten Urlaubs verblieben. Aufgerundet auf 17 Tage und multipliziert mit einer täglichen Vergütung in Höhe von 161,54 Euro brutto ergebe sich ein Abgeltungsbetrag in Höhe von 2.746,15 Euro brutto.

Die Klägerin hat – unter anderem und soweit noch von Bedeutung – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.746,15 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Ein Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin bestehe nicht. Der Urlaub für das Jahr 2011 sei verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. April 2015 insoweit abgewiesen. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2011 sei mit Ablauf des 31. März 2012 verfallen. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben. Die Klägerin habe den Urlaub nicht rechtzeitig verlangt.

Gegen das der Klägerin am 7. Mai 2015 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 5. Juni 2015 eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. August 2015 an diesem Tag begründete Berufung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung ursprünglich mit Urteil vom 2. März 2016 (6 Sa 787/15) zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Die Klage sei im Hinblick auf die Abgeltung des Urlaubs für das Jahr 2011 unbegründet, weil der Urlaub der Klägerin aus dem Jahr 2011 mit Ablauf des 31. März 2012 verfallen sei. Er sei weder einvernehmlich über diesen Zeitpunkt hinaus übertragen worden noch habe die Beklagte sein Fortbestehen anerkannt. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatzurlaub sei nicht entstanden, weil sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung nicht im Verzug befunden habe.

Nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde hat das Bundesarbeitsgericht auf die Revision der Klägerin mit Urteil vom 21. Mai 2019 (9 AZR 579/16) das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 2. März 2016 (6 Sa 787/15) insoweit aufgehoben, als es über die Abgeltung von Urlaubsansprüchen der Klägerin für das Jahr 2011 entschieden hat, und die Sache diesbezüglich zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindesturlaub erlösche nur dann am Ende eines Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt habe, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen habe. Dies gelte im vorliegenden Fall auch für den vertraglichen Mehrurlaub. Es sei von einem Gleichlauf von gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub auszugehen. Ob die Beklagte ihren Mitwirkungsobliegenheiten nachgekommen sei, sei durch das Landesarbeitsgericht nunmehr aufzuklären. Im Hinblick auf die Anzahl noch abzugeltender Urlaubstage seien zudem bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen worden, ob die Parteien über die arbeitsvertragliche Regelung hinaus eine weitergehende Individualabrede getroffen hätten oder ob eine entsprechende betriebliche Übung vorliege, wonach die Klägerin jährlich 30 Arbeitstage Urlaub beanspruchen könne. Schließlich wirke sich auf den Umfang der verbliebenen Urlaubsansprüche auch aus, inwieweit die Beklagte bereits ihren Mitwirkungspflichten betreffend den bestehenden Teilurlaubsanspruch für das Jahr 2010 nachgekommen sei. Sei dies nicht der Fall, wäre ein insoweit bestehender Urlaubsanspruch ebenfalls nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2010 verfallen, sondern nach den Regeln des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2011 zu behandeln und diesem hinzuzurechnen. Erfüllt habe die Beklagte den über die gewährten 21 Tage hinausgehenden Urlaubsanspruch der Klägerin im Übrigen nicht. In der Zeit vom 27. September 2011 bis zum Ablauf des 27. Januar 2012 sei aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gemäß § 9 BUrlG keine Urlaubsgewährung möglich gewesen. Gleiches gelte in der Zeit vom 28. Januar 2012 bis zum Ablauf des 15. August 2012. Für diesen Zeitraum sei die Beklagte rechtskräftig gemäß § 615 S. 1 BGB zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung verurteilt worden. Während desselben Zeitraums scheide eine Urlaubsgewährung aus. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch sei auch nicht wegen Ablaufs der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist verfallen.

Die Klägerin trägt vor:

Mangels Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten durch die Beklagte seien Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2010 auf das Jahr 2011 übertragen worden. Da die Beklagte auch bis zum Ablauf des 31. März 2012 ihre Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt habe, seien die verbliebenen Urlaubsansprüche für die Jahre 2010 und 2011 nicht verfallen. Dem Umfang nach habe über die Regelungen im Arbeitsvertrag hinaus aufgrund betrieblicher Übung in der Fünftagewoche ein Urlaubsanspruch in Höhe von 30 Arbeitstagen bestanden. Unter erneuter namentlicher Benennung verweise sie darauf, dass sämtlichen Arbeitnehmern im Betrieb der Beklagten bei einer Fünftagewoche seinerzeit stets 30 Arbeitstage Urlaub gewährt worden seien. Für das Jahr 2010 habe ein anteiliger Urlaubsanspruch von 7,5 Tagen und für das Jahr 2011 ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen bestanden. Insgesamt 21 Tage seien gewährt worden, sodass 16,5 Tage verblieben, die auf 17 Tage aufzurunden seien. Hieraus ergebe sich der eingeklagte Betrag in Höhe von insgesamt (17 x 161,54 Euro =) 2.746,15 Euro brutto.

Die Klägerin beantragt zuletzt noch,

das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 24. April 2015 – 2 Ca 1507/14 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 2.746,15 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor:

Es bestehe allenfalls ein jährlicher Urlaubsanspruch von 25 Arbeitstagen. Ob seinerzeit allen anderen Arbeitnehmern jährlich 30 Arbeitstage Urlaub gewährt worden seien, könne sie nicht sagen. Da nach ihrer Auffassung entgegen der zurückverweisenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bereits aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht von einem Gleichlauf von gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub auszugehen sei, sei mit Ablauf des 31. Dezember 2010 lediglich ein Urlaubsanspruch von fünf Tagen – 3/12 von 20 Tagen als gesetzlicher Urlaubsanspruch – verblieben. Zusammen mit dem Urlaubsanspruch für das Jahr 2011 von 25 weiteren Tagen habe sich ein Urlaubsanspruch von insgesamt 30 Tagen ergeben. Angesichts gewährter 21 Tage seien neun Tage verblieben. Hiervon sei mit Ablauf des 31. Dezember 2011 der „vertragliche Zusatzurlaub von fünf Tagen“ verfallen, so dass die Klägerin allenfalls eine Abgeltung für vier Urlaubstage verlangen könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG) und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG).

Die Berufung ist zudem gemäß §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG am 5. Juni 2015 gegen das am 7. Mai 2015 zugestellte Urteil insgesamt innerhalb der Monatsfrist form- und fristgerecht eingelegt sowie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7. August 2015 innerhalb dieser gemäß § 66 Abs. 1 S. 1 und 5 ArbGG ordnungsgemäߠ im Sinne der §§ 520 Abs. 3 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG am 7. August 2015 begründet worden.

59
II. Die Berufung ist im verbliebenen Umfang begründet.

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1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Anspruch auf Abgeltung der ihr für das Jahr 2011 zustehenden, nicht gewährten 17 Urlaubstage zu einem Betrag in Höhe von 2.746,15 Euro brutto.

a) Die Klägerin hatte grundsätzlich einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen.

aa) Aus dem Arbeitsvertrag der Parteien ergibt sich unter Berücksichtigung der Verteilung der Arbeitszeit auf fünf Wochentage ein Urlaubsanspruch der Klägerin von 25 Arbeitstagen.

§ 11 Abs. 1 des Arbeitsvertrags der Parteien bestimmt, dass der Urlaubsanspruch im Kalenderjahr „30 Werktage“ betragen soll. § 3 Abs. 2 BurlG definiert als „Werktage“ alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind. Hingegen erbringt die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht an (allen) sechs Werktagen, sondern montags bis freitags und somit an fünf Werktagen der Woche. Der laut Arbeitsvertrag im Umfang von 30 Werktagen im Kalenderjahr bestehende Urlaubsanspruch der Klägerin ist unter Berücksichtigung der Verteilung ihrer Arbeitszeit auf fünf Tage der Woche in Arbeitstage umzurechnen. In Anwendung der nach § 3 Abs. 1 BUrlG geltenden Berechnungsgrundsätze betrug der arbeitsvertragliche Urlaubsanspruch der Klägerin mithin im Kalenderjahr 25 Arbeitstage (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16).

bb) Ein darüberhinausgehender Urlaubsanspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus den außergerichtlichen Erklärungen der Beklagten zu Umfang und Bestand der Urlaubsansprüche der Klägerin für das Jahr 2011.

Die Genehmigung des Urlaubsantrags vom 12. August 2011 durch den Geschäftsführer der Beklagten sowie die Ausführungen der Beklagten in der außergerichtlichen Korrespondenz insbesondere vom 22. Mai 2012 stellen bloße Wissenserklärungen dar und keine Willenserklärungen, die auf die Begründung von Urlaubsansprüchen gerichtet wären (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16; LAG Hamm 2. März 2016 – 6 Sa 787/15; ArbG Minden 24. Mai 2015 – 2 Ca 1507/14).

cc) Jedoch standen der Klägerin aufgrund betrieblicher Übung fünf weitere Arbeitstage Urlaub zu, so dass sie insgesamt jährlich 30 Arbeitstage beanspruchen konnte.

(1) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus einem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel gemäß § 151 BGB stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für das Entstehen eines Anspruchs ist, wie die Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mussten und ob sie auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften. Ob dieser tatsächlich mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat, ist unerheblich (st. Rspr., statt aller: BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17; BAG 11. Juli 2018 – 4 AZR 443/17; BAG 23. August 2017 – 10 AZR 136/17). Für den Anspruch aus betrieblicher Übung ist unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist (BAG 28. Mai 2008 – 10 AZR 274/07). Sie richtet sich an alle Beschäftigten eines Betriebs oder zumindest kollektiv abgrenzbare Gruppen. Das Vertragsangebot des Arbeitgebers ist regelmäßig so zu verstehen, dass er – vorbehaltlich besonderer Abreden – alle Arbeitnehmer zu den im Betrieb üblichen Bedingungen beschäftigen will (BAG 19. September 2018 – 5 AZR 439/17). Will der Arbeitgeber das Entstehen einer betrieblichen Übung verhindern, muss er bei oder im Zusammenhang mit der Gewährung einer Leistung den Beschäftigten klar und verständlich deutlich machen, er wolle sich für die Zukunft nicht binden (statt aller: BAG 18. März 2009 – 10 AZR 289/08; ErfK/Preis, 20. Auflage 2020, § 611a BGB, Rn. 222).

(2) Die Klägerin hat unter namentlicher Benennung von elf früheren Arbeitskollegen vorgetragen, dass allen Arbeitnehmern im Betrieb der Beklagten stets insgesamt 30 Arbeitstage Urlaub gewährt worden seien. Hierzu hat sich die Beklagte trotz Hinweisbeschlusses der Kammer zuletzt vom 7. November 2019 im Termin zur mündlichen Verhandlung am 4. März 2020 lediglich dahingehend erklärt, „sie könne nicht sagen“, ob dies so gewesen sei.

Die Kammer erachtet dies nicht als ausreichend und den Vortrag der Klägerin damit gemäß § 138 Abs. 3 und 4 ZPO als zugestanden.

(a) Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eine eigene Handlung der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Jedoch fordert der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß § 103 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip ein Ausmaß an rechtlichem Gehör, das sachgemäß ist (LAG Baden-Württemberg 15. Januar 2020 – 4 Sa 19/19). Es muss einer Prozesspartei möglich sein, Tatsachen, die sie zum Zeitpunkt ihres Prozessvortrages nicht mehr weiß und auch nicht zumutbar durch Nachforschungen feststellen kann, mit sogenanntem „Nichtmehrwissen“ zu bestreiten (BAG 20. August 2014 – 7 AZR 924/12). Dass die Partei, die sich auf ein solches Nichtmehrwissen beruft, auch tatsächlich nicht mehr in der Lage ist, sich auf den Prozessvortrag des Gegners einzulassen, ist von dieser aber zumindest überprüfbar darzulegen. Die Behauptung ist nur beachtlich, wenn sie glaubhaft ist (BGH 10. Oktober 1994 – II ZR 95/93). Hierzu sind Feststellungen zu treffen (BGH 19. April 2001 – I ZR 238/98).

(b) Die Beklagte durfte die Behauptungen der Klägerin nicht zulässig mit Nicht(mehr)wissen bestreiten.

Die Kammer deutet den Vortrag der Beklagten dahingehend, dass sie angesichts des inzwischen nicht unerheblichen Zeitablaufs von mehr als acht Jahren nicht – mehr – in der Lage ist, zur Urlaubsgewährung in ihrem Betrieb in den Jahren 2011 und früher etwas zu sagen. Alles andere wäre nicht nachvollziehbar. Denn die Beklagte hätte auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 7. November 2019 hin spätestens bis zur mündlichen Verhandlung am 4. März 2020 ermitteln können, in welchem Umfang sie ihren Arbeitnehmern Urlaub gewährt hat und gegebenenfalls gewährt. Aber auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs ist der Vortrag der Beklagten nicht ausreichend. Sie hatte auf den Hinweisbeschluss der Kammer hin in zumutbarem Umfang Zeit, die Art und Weise der Urlaubsgewährung in ihrem Betrieb auch rund um das Jahr 2011 herum und früher zu ermitteln. Dass dies aufgrund anderer Umstände, zum Beispiel mangels nicht mehr vorliegender Personalunterlagen oder dergleichen, ausgeschlossen wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

(3) Hat die Beklage seinerzeit allen Arbeitnehmern unabhängig von den zugrundeliegenden arbeitsvertraglichen Regelungen bei einer Fünftagewoche stets fünf zusätzliche und damit insgesamt 30 Arbeitstage Urlaub gewährt, mussten die Arbeitnehmer – so auch die Klägerin – das Verhalten der Beklagten unabhängig von deren Bindungswillen so verstehen, dass hierauf auch ein Anspruch bestehen sollte. Dass die Klägerin damit erstmals in diese Übung einbezogen wurde, steht dem Anspruch nicht entgegen. Die Beklagte hat auch nicht, zumindest ist dies nicht vorgetragen, anlässlich der jeweiligen Urlaubsgewährung klar und verständlich zum Ausdruck gebracht, sie wolle sich nicht binden. Auch der durch die Beklagte genehmigte Urlaubsantrag vom 12. August 2011 enthält einen entsprechenden Hinweis nicht.

b) Dem jährlichen Urlaubsanspruch von insgesamt 30 Arbeitstagen für das Jahr 2011 sind acht weitere Tage aus dem Jahr 2010 hinzuzurechnen, die nach den Regeln des Urlaubs für das Jahr 2011 zu behandeln sind.

aa) Die Klägerin hat für die Anstellungszeit vom 20. September 2010 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2010 gemäß § 5 Abs. 1 lit. a) BUrlG einen Teilurlaubsanspruch im Umfang von (30 : 12 x 3 =) 7,5, gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG aufgerundet acht Tagen erworben.

bb) Dieser Urlaubsanspruch ist unstreitig nicht im Jahr 2010 erfüllt worden. Er ist auch nicht gemäß § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG mit Ablauf des 31. Dezember 2010 verfallen.

(1) Ein Fall der Übertragung des Urlaubs aus dem Kalenderjahr „von selbst“ (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07) auf das Folgejahr gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG, d.h. aus dringenden betrieblichen oder in der Person der Klägerin liegenden Gründen, ist nicht gegeben. Ebenso ist nicht vorgetragen, dass die Klägerin im Hinblick auf den ihr gemäß § 5 Abs. 1 lit. a) BUrlG für das Jahr 2010 zustehenden und nicht erfüllten Teilurlaubsanspruch gemäß § 7 Abs. 3 Satz 4 BUrlG eine Übertragung verlangt hätte.

(2) Der Urlaubsanspruch ist jedoch deshalb nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2010 verfallen, weil die Beklagte ihren Mitwirkungspflichten bei der Realisierung des Urlaubsanspruchs nicht nachgekommen ist.

(a) Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG erlischt bei einer mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG konformen Auslegung der Regelung in § 7 BUrlG nur dann am Ende des Kalenderjahres (§ 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG) oder eines zulässigen Übertragungszeitraums (§ 7 Abs. 3 S. 2 und 4 BUrlG), wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat. Bei einem richtlinienkonformen Verständnis von § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG trifft den Arbeitgeber eine sogenannte „Initiativlast“ bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Die Erfüllung der hieraus in richtlinienkonformer Auslegung abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes des § 7 Abs. 3 BUrlG. Die Befristung des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber konkret und in völliger Transparenz dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16; zuvor grundlegend: BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16).

Infolge des Fehlens konkreter gesetzlicher Vorgaben ist der Arbeitgeber grundsätzlich in der Auswahl der Mittel frei, deren er sich zur Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten bedient. Die Mittel müssen jedoch zweckentsprechend sein. Sie müssen geeignet sein, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, in Kenntnis aller relevanten Umstände frei darüber zu entscheiden, ob er seinen Urlaub in Anspruch nimmt. Es ist der Eintritt einer Situation zu vermeiden, in der ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers davon abgehalten werden kann, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber geltend zu machen. Ob der Arbeitgeber das Erforderliche getan hat, um seinen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen. Die Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten hat der Arbeitgeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, weil er hieraus eine für sich günstige Rechtsfolge ableitet (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16; zuvor grundlegend: BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16).

Hat der Arbeitgeber seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen, tritt der am 31. Dezember des Urlaubsjahres nicht verfallene Urlaub zu dem Urlaubsanspruch hinzu, der am 1. Januar des Folgejahres entsteht. Für ihn gelten, wie für den neu entstandenen Urlaubsanspruch, die Regelungen des § 7 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 BUrlG (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16; zuvor grundlegend: BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16). Ein Verfall bereits mit Ablauf des 31. März des Folgejahres erfolgt indes nicht.

(b) Die Beklagte ist – dies ist nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht und entsprechendem Hinweisbeschluss der Kammer vom 7. November 2019 durch die Beklagte unstreitig gestellt worden – ihren Mitwirkungsobliegenheiten im Jahr 2010 nicht nachgekommen. Sie hat die Klägerin im Jahr 2010 nicht in die Lage versetzt, ihren Urlaubsanspruch wahrzunehmen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist angesichts der gemäß §§ 72 Abs. 5 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Bundesarbeitsgerichts vorliegend zudem von einem Gleichlauf von gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaubsanspruch auszugehen (zur Reichweite der Bindungswirkung: Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage 2020, § 563, Rdn. 3a; vgl. Musielak/Voit/Ball, ZPO, 16. Auflage 2019, § 563 Rn. 9 ff.). Das Bundesarbeitsgericht hat der Aufhebung der ursprünglichen landesarbeitsgerichtlichen Entscheidung unter anderem zugrunde gelegt, dass ein Verfall des Urlaubs ohne Einhaltung der Mitwirkungspflichten durch die Beklagte eben nicht nur für den gesetzlichen, sondern auch den vertraglichen Urlaubsanspruch ausscheidet, weil von einem Gleichlauf auszugehen ist. Anderenfalls hätte es insoweit im Rahmen des Revisionsverfahrens ansonsten bei der Klagabweisung verbleiben können. Auch Aspekte des Vertrauensschutzes stehen, anders als die Beklagte nunmehr meint, dem nicht entgegen (zum Vertrauensschutz bereits umfassend: BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 423/16).

Dementsprechend ist der Teilurlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2010 im Umfang von acht Tagen dem Anspruch für das Jahr 2011 hinzugetreten. Hieraus ergibt sich ein Urlaubsanspruch der Klägerin für die Jahre 2010 und 2011 in Höhe von insgesamt 38 Urlaubstagen, der sich nach den Regeln des Urlaubs für das Jahr 2011 bemisst.

c) Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin im Jahr 2010 keinen und im Jahr 2011 bis zum Zeitpunkt der unter dem 27. September 2011 ausgesprochenen Kündigung insgesamt 21 Tage Urlaub gewährt.

Nach diesem Zeitpunkt und bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf des 15. August 2012 konnte der Klägerin aufgrund Arbeitsunfähigkeit (27. September 2011 bis zum Ablauf des 27. Januar 2012, § 9 BUrlG) und sodann Annahmeverzugs (28. Januar 2012 bis zum Ablauf des 15. August 2012, § 615 S. 1 BGB) kein weiterer Urlaub gewährt werden (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16). Weitergehende Erfüllung ist insoweit nicht eingetreten.

Es verblieben mithin (38 – 21 =) 17 Tage Urlaub aus den Jahren 2010 und 2011.

d) Der Anspruch auf Gewährung von 17 Tagen Urlaub ist nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2011, aber auch nicht mit Ablauf des 31. März 2012 verfallen.

aa) Der Urlaubsanspruch der Klägerin ist nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2011 verfallen.

(1) Bestehen dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG, wird der Urlaub „von selbst“ (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07) auf die ersten drei Monate des Folgejahres übertragen. Berechtigte persönliche Gründe, die auf Seiten des Arbeitnehmers die Übertragung des Urlaubs rechtfertigen, sind vor allem unverschuldete Gründe auf Seiten des Arbeitnehmers, insbesondere eine Erkrankung, die die Abwicklung des Urlaubs in Form von bezahlter Freizeit während des Urlaubsjahres nicht mehr möglich macht (Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, BUrlG, 11. Auflage 2016, § 7, Rn. 84 m.w.N.).

(2) Die Klägerin war vom 27. September 2011 über den Jahreswechsel bis zum Ablauf des 27. Januar 2012 infolge Krankheit arbeitsunfähig. Damit lag ein in ihrer Person liegender Grund dafür vor, dass der Urlaub nicht bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011 genommen werden konnte und daher auf das Folgejahr übertragen wurde (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16).

bb) Auch ein Verfall des auf diese Weise in das erste Quartal 2012 übertragenen Urlaubs mit Ablauf des 31. März 2012 ist nicht erfolgt. Dies ergibt sich zwar nicht bereits aus den außergerichtlichen Erklärungen der Beklagten in den Schreiben vom 3., 16. und 22. Mai 2012 sowie 13. Juli 2012 (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16).

Jedoch ist die Beklagte den ihr obliegenden Mitwirkungsobliegenheiten auch für das Jahr 2011 bis zum Ablauf des 31. März 2012 nicht nachgekommen.

(1) Die vorstehend erörterten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Gewährung des jährlichen Urlaubs (s.o. Ziffer II. 1. b) bb) (2)) bestehen trotz gegebenenfalls schwebender Auseinandersetzungen über die Wirksamkeit einer Kündigung. In einem solchen Fall bedarf es zur Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten einer Erklärung der Arbeitgeberin, sie sei trotz des Streits über die Wirksamkeit der Kündigung bereit, im gekündigten Arbeitsverhältnis über das Ende der Kündigungsfrist hinaus Urlaub zu gewähren. Zusätzlich wäre ein Hinweis auf das Fortbestehen der Befristung des Urlaubsanspruchs und den bei Fehlen eines Urlaubsverlangens mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums eintretenden Verfall erforderlich gewesen (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16; BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 615/17).

Bereits gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG auf das Folgejahr übertragener Urlaub kann zudem nur dann mit Ablauf des Übertragungszeitraums untergehen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auffordert, seinen Urlaub noch innerhalb des Übertragungszeitraums zu nehmen, und ihn darauf hinweist, dass der Urlaubsanspruch anderenfalls erlischt (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16; BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 615/17).

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend auch insofern von einem Gleichlauf von gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaubsanspruch auszugehen (s.o. Ziffer II. 1. b) bb) (2) (b)).

(3) Die Beklagte hat die Klägerin – dies ist nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht und entsprechendem Hinweisbeschluss der Kammer vom 7. November 2019 ebenfalls unstreitig gestellt worden – bis zum Ablauf des 31. März 2012 nicht in die Lage versetzt, ihren Urlaubsanspruch spätestens im Übertragungszeitraum wahrzunehmen. Auch ist kein Hinweis der Beklagten erfolgt, dass sie nach der Kündigung vom 27. September 2011 und trotz der anhängigen Bestandsschutzstreitigkeiten bereit sei, über den 30. Oktober 2011 hinaus im gekündigten Arbeitsverhältnis Urlaub zu gewähren. Mit ihren Schreiben vom 3., 16. und 22. Mai 2012 sowie vom 13. Juli 2012 konnte die Beklagte den ihr obliegenden Pflichten schon deshalb nicht genügen, weil diese der Klägerin erst nach Ablauf des Übertragungszeitraums am 31. März 2012 zugegangen sind.

e) Für 17 Urlaubstage kann die Klägerin gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG – dies ist zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitig – insgesamt 2.746,15 Euro brutto als Abgeltung verlangen. Aus einer Bruttomonatsvergütung von seinerzeit 3.500,00 Euro ergibt sich ein täglicher Abgeltungsbetrag in Höhe von 161,54 Euro brutto. Multipliziert mit 17 Tagen errechnet sich die Gesamtforderung in Höhe von 2.746,15 Euro brutto.

100

f) Der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin ist schließlich auch nicht gemäß § 17 Abs. 1 des Arbeitsvertrags der Parteien verfallen.

101

Der Anspruch wäre mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 15. August 2012 entstanden und gleichzeitig fällig geworden (BAG 22. Januar 2019 – 9 AZR 149/17). Die Klägerin hat die Abgeltung des Urlaubs mit Schreiben vom 7. Februar 2013 innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 17 Abs. 1 des Arbeitsvertrags verlangt. Damit sind die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchsverfalls nach § 17 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nicht erfüllt. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob die arbeitsvertragliche Klausel einer Wirksamkeitskontrolle nach §§ 305c Abs. 2, 306, 307 bis 309 BGB standhielte (BAG 21. Mai 2019 – 9 AZR 579/16).

102

g) Zinsen kann die Klägerin im zuletzt beantragten Umfang gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB beanspruchen.

103

Sie hat die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2013 unter Fristsetzung bis zum 28. Februar 2013 aufgefordert, Urlaubsabgeltung unter anderem für das Jahr 2011 zu zahlen. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass sie sich gemäß §§ 188 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB am Folgetag in Verzug befand.

104

105
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

106

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist die Klägerin unter Berücksichtigung der dort streitigen Forderungen in Höhe von insgesamt 16.910,58 Euro insgesamt lediglich im Hinblick auf die geltend gemachte Urlaubsabgeltung für das Jahr 2012 anteilig in Höhe von (10 Tagen x 161,54 Euro =) 1.615,40 Euro unterlegen. Dies entspricht einer Quote von gerundet zehn Prozent, während die Beklagte im Hinblick auf die übrigen 90 Prozent unterlegen ist.

107

Im Hinblick auf Berufungs- und Revisionsverfahren ergibt sich unter Berücksichtigung eines Gesamtstreitwerts von 4.361,58 Euro und einem Obsiegen der Klägerin in Höhe von 2.746,15 Euro, dass die Klägerin die Kosten zu 37 Prozent und die Beklagte die Kosten zu 63 Prozent zu tragen hat.

108

109
IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG – erneut – zuzulassen, sind nicht – mehr – ersichtlich.

110

Die Kammer ist der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, insbesondere in der zurückweisenden Entscheidung vom 21. Mai 2019 (9 AZR 579/16), gefolgt.

111

Eine weitere entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

112

RECHTSMITTELBELEHRUNG

113

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

114

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.