Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 1486/19

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Höhe eines angemessenen Nachtarbeitszuschlags.

Die Beklagte gehört zur Unternehmensgruppe des Verlages B; ihre Geschäftstätigkeit besteht in der Verteilung von Tageszeitungen, Gratiszeitungen und Werbeprospekten im Raum N. Der Kläger ist seit dem 24.03.2009 bei der Beklagten als Zeitungszusteller beschäftigt. Die Parteien schlossen unter dem 22.12.2014 einen Arbeitsvertrag, in dem es u.a. heißt:

§ 2 Verteilung

(…)

2. Die Zustellung erfolgt jeweils zu den von AG vorgegebenen Terminen und Zeiten. Die Belieferung der Abonnenten der Tageszeitung muss bis spätestens 6.00 Uhr erfolgt sein.

(…)

§ 12 Sonstiges

(…)

2. Sämtliche Ansprüchen gegen AG sind spätestens drei Monate seit ihrem Entstehen schriftlich geltend zu machen. Nach diesem Zeitpunkt verfallen die Ansprüche.

Der Kläger arbeitet 19,5 Stunden wöchentlich. Er bezieht eine Vergütung von ca. 700 Euro brutto monatlich. Im Wesentlichen erbringt der Kläger seine Arbeitsleistung in der Zeit von 02:30 Uhr bis 06:00 Uhr. Für die Arbeit während der Nachtzeit (bis 06:00 Uhr morgens) zahlt die Beklagte einen Zuschlag in Höhe von 10 %. Der Kläger machte mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 30.11.2018 Ansprüche auf Zahlung höherer Nachtzuschläge für den Zeitraum von August bis Oktober 2018 erfolglos geltend.

Mit seiner Klage, die am 21.01.2019 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 30.01.2019 zugestellt worden ist, hat der Kläger die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % zu. Der Kläger hat mit der Klage zunächst für die von der Beklagten abgerechneten Stunden im Zeitraum von August bis Oktober 2018 weitere 20 % Nachtzuschlag eingefordert. Der Kläger hat die Klage mit dem Schriftsatz vom 29.01.2019 im Hinblick auf Nachtzuschläge für die Monate November und Dezember 2018 erweitert; dieser Schriftsatz ist der Beklagten am 08.02.2018 zugestellt worden. Mit dem Schriftsatz vom 09.04.2018 hat der Kläger die Klage abermals erweitert im Hinblick auf Nachtzuschläge für die Monate Januar bis März 2019; dieser Schriftsatz ist der Beklagten am 17.04.2019 zugestellt worden. Der Kläger hat jeweils Zinsen ab Rechtshängigkeit der Klageforderung verlangt. Nachdem die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 07.06.2019 eine tabellarische Auflistung der täglichen Arbeitszeiten des Klägers vorgelegt hatte (Bl. 37 ff. der Akten), hat der Kläger im Schriftsatz vom 28.06.2019 (Bl. 44 ff. der Akten) diese Arbeitszeiten unstreitig gestellt und seine Forderung in der Hauptsache geringfügig reduziert.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

15
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 446,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 31.01.2019 zu zahlen,

17
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 158,51 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 09.02.2019 zu zahlen,

19
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 141,68 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 09.02.2019 zu zahlen,

21
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 160,08 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 17.04.2019 zu zahlen,

23
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 143,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 17.04.2019 zu zahlen,

25
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 157,72 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz ab dem 18.04.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Zeitungszustellung könne sinnvollerweise nur in den frühen Morgenstunden, also nachts, erfolgen. Vor diesem Hintergrund sei ein Nachtarbeitszuschlag von 30 % nicht gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte - zusammengefasst - Folgendes vor:

Der Nachtarbeitszuschlag bezwecke, die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis auszugleichen und - soweit möglich - im Interesse der Gesundheit der Arbeitnehmer die Nachtarbeit zu verteuern und sie auf diese Weise einzuschränken. Der letztgenannte Zweck sei im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers nicht erreichbar. Denn angesichts des Aktualitätsbezugs sei es zwingend, Tageszeitungen noch in der Nachtzeit zuzustellen. Im Falle einer späteren Zustellung verliere das Lesen für den Kunden, der ja im laufenden Tag durch Fernsehen und digitale Medien mit Nachrichten „überschwemmt“ werde, erheblich an Wert. Die Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit müsse zu einer Reduzierung des Zuschlages führen. Zudem handele es sich trotz fehlender Zeiten der Arbeitsbereitschaft bei der Zeitungszustellung um eine „leichte“ Tätigkeit. Die branchenweite Festsetzung eines Nachtzuschlages in Höhe von 30 % für Zeitungszusteller stelle einen Akt unzulässiger richterlicher Rechtsfortbildung dar. Wenn es - wie im Streitfall - an tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen für Nachtarbeit fehle, könne ein Zuschlag nicht typisierend für eine Branche festgelegt werden; vielmehr gewähre § 6 Abs. 5 ArbZG einen individualrechtlichen Anspruch.

Die morgendliche Botenzustellung stelle einen Teil der grundrechtlich garantierten Pressefreiheit dar, die für das freiheitlich-demokratische Gemeinwesen von wertsetzender Bedeutung sei. Es handele sich nicht lediglich um ein unternehmerisches Konzept der Beklagten. Ihr gehe es nicht allein um wirtschaftliche Erwägungen, sondern um die Ausübung der Pressefreiheit, die unabdingbar gewisse wirtschaftliche Rahmenbedingungen habe. Betriebswirtschaftliche Auswirkungen eines erhöhten Nachtarbeitszuschlages, die auf die Ausübung der Pressefreiheit „durchschlagen“, seien bei der Frage der Angemessenheit i.S.d. § 6 Abs. 5 ArbZG zu berücksichtigen.

Der wirtschaftliche Druck auf die Zeitungsverlage führe schon jetzt dazu, dass die Pressekonzentration rasant zunehme. Zudem seien die Verlagsunternehmen gezwungen gewesen, Reduzierungen der Anzeigenpreise hinzunehmen, da es mittlerweile zahlreiche alternative Werbemöglichkeiten gebe, die zur Tagespresse in Konkurrenz stünden. Die Mehrkosten, die die Beklagte infolge einer Erhöhung des Nachtzuschlages zu tragen habe, erschwere den Vertrieb der Zeitungen beträchtlich, zumal bereits der Mindestlohn zu wirtschaftlichen Mehrbelastungen geführt habe. Die Mehrkosten seien nur durch eine Heraufsetzung des Abonnementpreises zu kompensieren. Die Verteuerung des monatlichen Abonnements führe aber dazu, dass eine erhebliche Zahl von Abonnementen wegfalle. Der zukünftig mögliche Ausbau des Online-Vertriebs sei für die heutige rechtliche Bewertung nicht von Belang. Die Online-Abonnements des Verlages B lägen bei unter 10 % (online und Druck) bzw. bei unter 3 % (nur online).

Durchschnittswerte der Gewinn- und Verlustentwicklung in der „Zeitungsbranche“ lägen der Beklagten nicht vor. Jedoch seien die Erlöse der Zeitungsverlage vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2018 um 33 % zurückgegangen. Zwar sei der Vertriebsumsatz aller Tageszeitungen in Deutschland zwischen den Jahren 2000 und 2018 von seinerzeit knapp 3,9 Mrd. Euro auf mehr als 4,8 Mrd. Euro angestiegen. Die Anzeigen- und Beilagenumsätze hätten sich allerdings im gleichen Zeitraum von 6,9 Mrd. Euro auf knapp 2,4 Mrd. Euro reduziert. Ein noch stärkerer Umsatzrückgang habe nur durch deutliche Vertriebspreiserhöhungen verhindert werden können; die Spielräume für Preiserhöhungen seien aber erschöpft. Dies gelte weitgehend auch für Einsparoptionen. Die jährlichen Kosten für die Zustellung der Zeitungen hätten im Jahr 2018 in Deutschland rund 1,4 Mrd. Euro betragen. Staatliche Vorgaben verursachten bereits eine Mehrbelastung bei den Zustellkosten in Höhe von etwa 400 Mio. Euro, insbesondere aufgrund des gesetzlichen Mindestlohns. Die Vertriebskosten der Abonnementzeitungen in Deutschland insgesamt hätten im Jahr 2009 noch 23,2 Prozent, im Jahr 2016 allerdings bereits 27,4 Prozent der Gesamtkosten betragen. Gleichzeitig sei die Auflagenhöhe bei der Tagespresse von 28,5 Mio. Exemplaren im Jahr 2000 auf 15,7 Mio. Exemplare im Jahr 2018 zurückgegangen. Im Falle der Abonnement-Zeitungen liege im gleichen Zeitraum ein Rückgang von etwa 18,4 Mio. Exemplaren auf knapp 12,0 Mio. Exemplare vor. Der Preis für das Vollabonnement habe sich seit 2015 um 25 % auf mittlerweile 39,90 Euro erhöht. Infolge sinkender Printauflagen werde die Zustellung je Exemplar immer teurer. Es sei zu erwarten, dass die Zustellkosten pro Exemplar von 0,27 Euro im Jahr 2014 auf prognostiziert 0,52 Euro im Jahr 2020 ansteigen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Münster vom 26.07.2019 die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Dem Kläger stehe ein Zuschlag auf die Nachtarbeit in Höhe von 30 % zu, da er Dauernachtarbeit leiste. Rein wirtschaftliche Erwägungen seien nicht geeignet, eine Herabsetzung des Zuschlags zu begründen. Es sei nicht auszuschließen, dass ein Ausbau des Online-Angebots der Beklagten erfolgen könne, wenn es aufgrund der Nachtzuschläge für Zusteller günstiger sei als die Zustellung von Druckerzeugnissen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gem. § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht festgestellt worden ist.

II. Die Berufung hat jedoch in der Sache im Wesentlichen keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Hauptforderung zu Recht stattgegeben. Lediglich die Zinsforderung ist zu einem geringfügigen Teil unbegründet.

1. Der Kläger kann gemäß § 6 Abs. 5 ArbZG von der Beklagten die Zahlung eines Zuschlags auf geleistete Nachtarbeit verlangen.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG hat der Arbeitgeber, wenn eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Die Voraussetzungen, die § 6 Abs. 5 ArbZG für den Anspruch auf Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags aufstellt, liegen im Streitfall vor.

a) Der Kläger ist Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG.

Er erbringt seine Arbeitsleistung in der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG). Er nimmt seine Arbeit regelmäßig um etwa 02:30 Uhr nachts auf und hat die Zustelltätigkeit nach § 2 Nr. 2 des Arbeitsvertrages vom 22.12.2014 bis 06:00 Uhr zu erledigen. Er verlangt einen Nachtzuschlag nur für die Arbeitszeit bis 06:00 Uhr. Der Kläger leistet Nachtarbeit (§ 2 Abs. 4 ArbZG). Er arbeitet in jeder Nacht mehr als zwei Stunden innerhalb der Nachtzeit. Der Kläger leistet auch Nachtarbeit an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr. (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG). All dies steht zwischen den Parteien außer Streit.

b) Eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht nicht.

Es ist weder dem Parteivorbringen zu entnehmen noch sonst ersichtlich, dass ein Tarifvertrag, der eine Ausgleichsregelung für Nachtarbeit enthält, auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, es fehle im Streitfall an einer tarifvertraglichen Ausgleichsregelung für Nachtarbeit. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten.

c) Dem Kläger steht als Ausgleich für die von ihm geleistete Nachtarbeit ein Anspruch auf die Zahlung eines Zuschlags gegen die Beklagte zu.

aa) Insoweit gelten folgende Grundsätze (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 26; BAG 13. Dezember 2018 - 6 AZR 549/17, juris Rn. 16; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 55; BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08, juris Rn. 21):

Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt. Das Wahlrecht des Arbeitgebers kann auch abbedungen werden, die Vertragsparteien können sich dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs festlegen.

bb) Im Streitfall besteht das Wahlrecht der Beklagten nicht mehr, sie muss vielmehr einen Nachtzuschlag zahlen.

Die Parteien haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, einen Ausgleich durch Zahlung von Geld zu vereinbaren. Sie haben stillschweigend eine entsprechende arbeitsvertragliche Abrede getroffen. Der Kläger erhielt stets eine Ausgleichzahlung und keinen Freizeitausgleich. Jedenfalls hat die Beklagte durch die fortlaufende Gewährung des Zuschlags für den hier im Streit stehenden Zeitraum ihr Wahlrecht ausgeübt, indem sie einen Nachtzuschlag gewährte.

2. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 30 % auf den Stundenlohn zu zahlen.

§ 6 Abs. 5 ArbZG verlangt einen angemessenen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer für die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt. Im Streitfall ist ein Zuschlag in Höhe von 30 % angemessen.

a) Bei der Bestimmung des „angemessenen“ Ausgleichs für geleistete Nachtarbeit handelt es sich um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht (vgl. BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 423/14, juris Rn. 19 m.w.N.). Dabei ist Folgendes zu berücksichtigen:

aa) Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen ist Nachtarbeit grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen; es ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird (BAG15 Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 27; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 17). § 6 Abs. 5 ArbZG soll für Nachtarbeitnehmer einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren, ohne dass der Gesetzgeber Vorgaben zum Umfang des Ausgleichs macht (BT-Drs. 12/5888 S. 26). Die Regelungen in § 6 ArbZG sollen in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit dienen (BT-Drs. 12/5888 S. 21, 25 f.).

bb) Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 31; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 27). Ein Zuschlag von 25 % auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen ist als regelmäßig angemessener Ausgleich für Nachtarbeit anzusehen (vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 30 m.w.N.). Eine Erhöhung oder Verminderung des Regelwerts kommt in Betracht, wenn die Umstände, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen höheren oder niedrigeren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 31; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 21). Der Zuschlag auf das Bruttoentgelt oder die Zahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Gesichtspunkten die gewöhnlich mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag oder nach Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird („Dauernachtarbeit“). Bei einer Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erhöht sich der Anspruch in der Regel auf 30 % (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 32; BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 50; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 28).

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die vorgenannten Leitlinien zur Höhe des Nachtarbeitszuschlags nicht als unzulässige richterliche Rechtsfortbildung anzusehen. Da der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verzichtet hat, die Höhe des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 22), ist es Aufgabe der Rechtsprechung, den unbestimmten Rechtsbegriff „angemessen“ in § 6 Abs. 5 ArbZG zu konkretisieren (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 19). Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn im Interesse der Rechtssicherheit allgemeine Vorgaben zur Höhe des Zuschlags gemacht werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 6 Abs. 5 ArbZG gerade nicht an die Schwere der jeweiligen Tätigkeit anknüpft, sondern an die Belastungen, die durch jede (Voll-)Arbeit in der Nachtzeit entstehen (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 54).

dd) Im Hinblick auf die regelmäßig als angemessen angesehenen Werte ist von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 34): Gewährt der Arbeitgeber einen Ausgleich in diesem Umfang, genügt er zunächst seiner Darlegungslast und es ist kein weiterer Tatsachenvortrag zur Angemessenheit erforderlich. Der Arbeitnehmer hat im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu begründen, aus welchen Umständen sich ein höherer Anspruch ergeben soll. Bleibt der geleistete Ausgleich hingegen hinter diesen Werten zurück, ist es bereits im ersten Schritt Sache des Arbeitgebers darzulegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll.

b) Es liegen keine Umstände vor, die es rechtfertigen, von der im Regelfall angemessenen Zuschlagshöhe nach unten abzuweichen.

aa) Solche Umstände ergeben sich nicht aus der Tätigkeit des Klägers als solcher oder aus den Bedingungen, unter denen sie zu leisten ist.

(1) Die Belastung des Klägers durch die Nachtarbeit ist nicht geringer als die eines typischen Nachtarbeiters.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags sich nach der Gegenleistung richtet, für die sie bestimmt ist, ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z. B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (BAG 9 Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 29). Eine Minderung des Zuschlags unter diesem Gesichtspunkt scheidet indes aus. Bei der Tätigkeit des Klägers als Zeitungszusteller fallen weder Arbeitsbereitschaft noch Bereitschaftsdienst an, es handelt sich um Vollarbeit, bei der es Zeiten minderer Beanspruchung oder Phasen der Entspannung nicht gibt (BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 53).

(2) Unbehelflich ist der Einwand der Beklagten, bei der Tätigkeit des Klägers handele es sich um eine „leichte Tätigkeit“.

Zum einen ist dieser Einwand nicht erheblich, denn § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft gerade nicht an die Schwere der Tätigkeit, sondern an die besonderen Belastungen durch jede (Voll-)Arbeit in der Nachtzeit an (vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 54; LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19, juris Rn. 43).

Zudem ist die Art der Tätigkeit eines Zustellers ist nicht „leichter“ Natur (LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19, juris Rn. 44). Zeitungszusteller sind regelmäßig an jedem Werktag der Woche, bei je nach Jahreszeit und Wetterlage unter Umständen extremen Witterungsbedingungen, an kalten und warmen Tagen zu unterschiedlichsten Temperaturen ungeschützt tätig. Während beispielsweise in der Bauwirtschaft gerade im Winter harte Witterungsbedingungen durch Arbeitsfreistellungen und Saison-Kurzarbeitergeld aufgefangen werden, müssen Zeitungszusteller bei jedem „Wind und Wetter“ Tageszeitungen austragen.

(3) Ohne Belang ist, dass der Kläger nicht die gesamte Nachtzeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr hindurch arbeitet (dazu BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 55).

Denn der Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist für jede Arbeitsstunde, die in die Nachtzeit des § 2 Abs. 3 ArbZG fällt, zu gewähren. Das Arbeitszeitgesetz wertet damit die Belastung der Nachtarbeitnehmer durch Nachtarbeit - vorbehaltlich der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 4 ArbZG - unabhängig davon, wie viele Arbeitsstunden in der Nachtzeit erbracht werden. Ist der Beschäftigte Nachtarbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 5 ArbZG, verbietet sich eine „Staffelung“ der Höhe des Zuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG in Abhängigkeit vom Umfang der geleisteten Nachtarbeitsstunden.

(4) Aus den gleichen Gründen spielt es keine Rolle, dass es sich bei der Tätigkeit eines Zustellers in der Regel nicht um Arbeit handelt, die im Rahmen einer Vollzeitanstellung ausgeübt wird, sondern um eine Tätigkeit, die in Teilzeit verrichtet wird und sozialversicherungsrechtlich als geringfügig entlohnte Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV einzuordnen ist (LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 41; LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19, juris Rn. 45).

bb) Die Beklagte bringt vor, mit der Zahlung des Nachtzuschlags könne im Falle der Botenzustellung von Tageszeitungen der Zweck des Gesetzes nicht erreicht werden, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Wege einzuschränken, da die Zustellung der Tageszeitung zwingend während der Nachtzeit erfolgen müsse. Damit lässt sich jedoch eine Absenkung des Nachtarbeitszuschlages unter den Regelwert ebenfalls nicht rechtfertigen.

Das BAG hat angenommen, § 6 Abs. 5 ArbZG verfolge zwei unterschiedliche Zwecke, nämlich einerseits die Nachtarbeit zu verteuern und dadurch einzuschränken, und andererseits, einen Ausgleich für die Erschwernis der Nachtarbeit zu schaffen; es sei nach der Art der Arbeitsleistung ist zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Entgeltzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen oder nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG, 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 34; BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 44; BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04, juris Rn. 16 ff.). Demgegenüber meinen andere, § 6 Abs. 5 bezwecke nur den Ausgleich einer aufgetretenen gesundheitlichen Belastung des Arbeitnehmers (LAG Hamm 4. Februar 2020 – 14 Sa 485/19, juris Rn. 46, 48; ArbG Köln 14. Juni 2019 - 18 Ca 8579/18, juris Rn. 112; Ulber, Anm. zu BAG AP Nr. 14 zu § 6 ArbZG; vgl. auch Polzin SR 2019, 303, 314, der das Ziel, Nachtarbeit einzudämmen, ohne Gesetzesänderung für nicht durchsetzbar hält). Es kann offenbleiben, welcher Auffassung zu folgen ist.

(1) Geht man davon aus, dass der Nachtarbeitszuschlag nur dem Zweck dient, die infolge der Nachtarbeit aufgetretene gesundheitlichen Belastung des Arbeitnehmers auszugleichen, ist es unerheblich, ob die Nachtarbeit vermeidbar war oder nicht (so LAG Hamm 4. Februar 2020 – 14 Sa 485/19, juris Rn. 46, 48 f.).

Angesichts des so verstandenen Gesetzeszwecks wäre es ein widersprüchliches Ergebnis, dass trotz gleicher gesundheitlicher Belastung derjenige Arbeitnehmer, mit dessen Tätigkeit unvermeidbar Nachtarbeit verbunden ist, einen geringeren Ausgleich Zuschlagszahlung erhält als derjenige, dessen Nachtarbeit grundsätzlich auch tagsüber verrichtet werden könnte. Denn die gesundheitlichen Risiken von Nachtarbeit ändern sich für die betroffenen Arbeitnehmer nicht dadurch, ob Nachtarbeit vermeidbar ist oder nicht (LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 49, 52, 75).

(2) Folgt man der Auffassung des BAG und nimmt an, § 6 Abs. 5 ArbZG verfolge darüberhinausgehend das Ziel, Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, gelangt man im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis.

Zwar soll eine Herabsetzung des Zuschlags bei unvermeidbarer Nachtarbeit grundsätzlich in Betracht kommen, da dann der vorgenannte Gesetzeszweck nicht erreichbar ist (vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 34, 40; BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 44; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 29; BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08, juris Rn. 16; BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04, juris Rn. 17; ebenso Raab, ZfA 2014, 237, 273). Es ist allerdings schon nicht ohne weiteres einsichtig, warum die Höhe des Nachtzuschlags als rechnerische Summe zweier gesetzlicher Zwecke zu betrachten ist und reduziert werden muss, falls einer dieser Zwecke entfällt (LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 45). Der andere Zweck des § 6 Abs. 5 ArbZG – die finanzielle Kompensation der gesundheitlichen Belastung durch die Nachtarbeit – ist dadurch nicht von geringerer Bedeutung (LAG Hamm 27. November 2019 – 6 Sa 911/19, juris Rn. 48). Dies muss umso mehr gelten, wenn allgemein angenommen wird, die Verteuerung der Nachtarbeit erfolge im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 34; BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 44; BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04, juris Rn. 16 ff.). Dienen beide Gesetzeszwecke letztlich dem Gesundheitsschutz, spricht viel dafür, dass der Wegfall des (präventiv wirkenden) Verteuerungszwecks eine Stärkung des (kompensatorisch wirkenden) Ausgleichszwecks bedingt.

Jedenfalls kommt eine Herabsetzung des Zuschlags nur in Betracht, sofern Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 34; BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 44; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 29). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Es kann daher offenbleiben, ob ein „Abweichen nach unten“ nur dann in Betracht kommt, wenn überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern (so BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 34; BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 56).

(a) Zwingende technische Gründe für die Nachtarbeit von Zeitungszustellern liegen nicht vor.

Vielmehr kann die Zustellung einer Zeitung - oder eines anderen Druckerzeugnisses - mit gleichem „technischen“ Arbeitserfolg auch tagsüber erfolgen. Insofern unterscheidet sich die Tätigkeit der Zustellung von der Altenpflege in einer stationären Einrichtung (vgl. BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 40), der Bewachung eines Objekts (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08, juris Rn. 16) und dem Rettungsdienst (vgl. BAG 31. August 2005 - 5 AZR 545/04, juris Rn. 16). Im Hinblick auf die Altenpflege sowie die Durchführung der Bewachung und des Rettungsdienstes wäre der gleiche Arbeitserfolg bei Verzicht auf Nachtarbeit nicht erreichbar. Es handelt sich um Dauertätigkeiten, die auf den Schutz bestimmter Personen oder Sachen ausgerichtet sind, während die Zeitungszustellung auf die Herbeiführung eines punktuellen Leistungserfolges abzielt.

(b) Ebenso wenig gibt es zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundene Gründe, die bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG die Nachtarbeit unvermeidbar erscheinen lassen.

Die Beklagte beruft sich insoweit darauf, angesichts des Aktualitätsbezugs der Tagespresse sei es zwingend, die Zeitungen noch in der Nachtzeit zuzustellen. Im Falle einer späteren Zustellung verliere das Lesen für den Kunden erheblich an Wert, da er die Zeitung regelmäßig zur Arbeit mitnehmen wolle und im laufenden Tag durch Fernsehen und digitale Medien mit Nachrichten „überschwemmt“ werde. Damit macht die Beklagte letztlich geltend, die nächtliche Zustellung sei für ihren Geschäftserfolg erforderlich, um sich den Erwartungen der Kundschaft anpassen zu können. Es mag sein, dass es zum unternehmerischen Konzept der Beklagten gehört, dem Kunden zu ermöglichen, über die Zeitung schon in den frühen Morgenstunden zu verfügen. Es mag auch sein, dass die Beklagte damit bewusst eine Marktnische, die angesichts der ständigen Präsenz digitaler Medien für Presseprodukte verbleibt, für den Vertrieb der Tageszeitungen ausnutzt. Die bloße Wahl eines bestimmten Geschäftsmodells rechtfertigt aber nicht die Herabsetzung des Zuschlags für Nachtarbeit. Rein wirtschaftliche Erwägungen können keine Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit begründen oder sonst eine Abweichung vom Regelwert des Nachtarbeitszuschlags nach unten rechtfertigen (BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17, juris Rn. 44; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 30, 43). Etwas Anderes liefe dem Schutzzweck des § 6 Abs. 5 ArbZG zuwider. Der gesetzlich vorgesehene Ausgleich darf nicht zur Disposition unternehmerischer Entscheidungen gestellt werden.

Eine Betrachtung der Zustelltätigkeit im Lichte der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) führt nicht zu dem Ergebnis, dass die Nachtarbeit der Zeitungszusteller unvermeidbar ist. Dabei kann hier zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass ihr Unternehmen vom Schutzbereich der Pressefreiheit erfasst ist. Auch wenn die unternehmerische Entscheidung der Beklagten bzw. des Verlags B für den Vertriebsweg der Botenzustellung nicht nur von Art. 12, 14 GG, sondern auch von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützt ist, handelt es sich nicht um eine unabänderliche Vorgabe, die die Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit bedingt. Dagegen spricht bereits, dass das Grundrecht der Pressefreiheit nicht zwingend bestimmte Formen des Vertriebs dauerhaft vor auch auf wirtschaftlichen Gründen beruhenden Veränderungen schützt (LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 76). Unternehmen, die - wie die Beklagte - das Grundrecht der Pressefreiheit in Anspruch nehmen, bleiben den Chancen und Risiken unterworfen, die mit jeder unternehmerischen Betätigung auf dem Markt verbunden sind. Überdies hat jedes Presseunternehmen die Möglichkeit, Presseinformationen durch entsprechende Online-Angebote zu verbreiten. Solche alternativen Vertriebswege werden sowohl generell als auch durch den Verlag B genutzt, dessen Druckwerke die Beklagte schwerpunktmäßig vertreibt.

c) Bei der Festlegung der Höhe des Nachtarbeitszuschlags ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Streitzeitraum seine reguläre Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erbracht hat und damit ein Umstand vorliegt, der ein „Abweichen nach oben“ gebietet.

Der Kläger verrichtet, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, dauerhaft an jedem Arbeitstag Nachtarbeit. Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist ein Nachtarbeitszuschlag von 30 % auf den Bruttostundenlohn als angemessen anzusehen (s.o. unter II 2 a bb der Entscheidungsgründe). Schutzwürdige Belange der Beklagten stehen dem nicht entgegen.

aa) Die Zahlung eines Nachtzuschlages in Höhe von 30 % auf den Stundenlohn stellt keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung dar.

Dabei kann dahingestellt bleiben, inwiefern wirtschaftliche Aspekte auf der Arbeitgeberseite überhaupt Berücksichtigung finden können. Gegen die Berücksichtigung wirtschaftlicher Aspekte sprechen folgende Erwägungen (BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14, juris Rn. 30): Der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer als gesetzliches Ziel des § 6 Abs. 5 ArbZG hängt nicht von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ab. Eine Wettbewerbsverzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betroffenen Unternehmen gilt. Eine sich aus solchen Faktoren ergebende geringere Grundvergütung wirkt sich zudem bereits indirekt auf die Höhe des Nachtarbeitszuschlags aus. Andererseits hat das BAG die Auffassung vertreten (BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 148/08, juris Rn. 17), die Besonderheiten einer wirtschaftsschwachen Region und die wirtschaftlichen Möglichkeiten der betroffenen Branche dürften bei der Höhe des Zuschlags für Nachtarbeit nicht unberücksichtigt bleiben.

Das Berufungsgericht geht zugunsten der Beklagten davon aus, dass der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Überforderung zumindest bei branchenbezogener Betrachtung eine Herabsetzung des Zuschlags rechtfertigen kann. Dafür liegen jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor.

(1) Das gilt zunächst im Hinblick auf die Branche der Unternehmen, die Presseerzeugnisse herstellen und vertreiben.

Zur wirtschaftlichen Situation einer „Zeitungszustellerbranche“ hat die insoweit darlegungspflichtige (s.o. unter II 2 a dd der Entscheidungsgründe) Beklagte keine Angaben gemacht. Das Berufungsgericht folgt der Beklagten aber darin, dass Herstellung und Vertrieb von Presseerzeugnissen nicht auseinanderzudividierende Unternehmertätigkeiten sind, sondern jedenfalls im Lichte des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG eine Einheit bilden. Die so verstandene unternehmerische Branche, zu der die Pressevertriebsunternehmen und insbesondere auch die Zeitungsverlage gehören, wird durch die Zahlung eines Nachtzuschlages in Höhe von 30 % auf den Stundenlohn nicht unzumutbar belastet.

Zwar entwickeln sich einige wirtschaftliche Kennzahlen der Branche nach dem Vorbringen der Beklagten negativ. Die gilt namentlich für die Erlöse der Zeitungsverlage, für die Auflagenhöhe der Tageszeitungen, für die Anzahl der Abonnements, für den Anteil der Vertriebskosten der Abonnementzeitungen an deren Gesamtkosten sowie für den Umsatz im Bereich der Anzeigen und Beilagen. Andererseits ist der Vertriebsumsatz aller Tageszeitungen in Deutschland zwischen den Jahren 2000 und 2018 um etwa 25 % angestiegen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei Erhöhung der Nachtarbeitszuschläge für die Zusteller die Vertriebsform der Botenzustellung ernsthaft bedroht wird oder gar ein alsbaldiger Zusammenbruch dieser Vertriebsform bevorsteht. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Erlössituation der Branche so schlecht ist, dass zusätzliche Belastungen durch höhere Zuschläge für die Nachtarbeit der Zusteller für die gesamte Branche oder auch nur für einzelne Unternehmen existenzgefährdend sind. Die bloße Minderung der Erlöse ist von den Unternehmen der Branche hinzunehmen, denn sie haben - wie jedes andere Unternehmen, das in einem marktwirtschaftlichen System agiert - das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit zu tragen.

(2) Aus der wirtschaftlichen Situation der Beklagten lässt sich kein Argument für eine Herabsetzung der Zuschlagshöhe herleiten.

Grundsätzlich können wirtschaftliche Schwierigkeiten des jeweiligen Arbeitgebers nicht zu einer Reduzierung des Zuschlags für Nachtarbeit führen. Anderenfalls wäre die von § 6 Abs. 5 ArbZG bezweckte Kompensation für die Belastungen der Nachtarbeit von der Ertragslage der Unternehmen abhängig. Das widerspräche dem Schutzzweck der Vorschrift und führte zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass eine Erhöhung des Nachtzuschlags für die Zusteller die wirtschaftliche Situation der Beklagten in unzumutbarer Weise verschlechtert oder ihre wirtschaftliche Existenz gefährdet. Die Beklagte ist für eine unzumutbare oder erdrosselnde wirtschaftliche Belastung darlegungspflichtig (s.o. unter II 2 a dd der Entscheidungsgründe). Sie hat zur wirtschaftlichen Lage ihres Unternehmens keine näheren Angaben gemacht. Insoweit bestand, auch wenn man die wirtschaftliche Situation des Arbeitgebers für rechtserheblich halten wollte, kein Anlass für einen Hinweis- oder Auflagenbeschluss. Wie sich aus dem zweitinstanzlichen Vorbringen der Beklagten ergibt, ist ihr das Urteil des BAG vom 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/14 bekannt. Dort (juris Rn. 34) hat das BAG die Anforderungen an die Darlegungslast, die sich allgemein aus § 138 ZPO ergeben, in zutreffender Weise für die Frage der Höhe des Nachtarbeitszuschlags konkretisiert.

(3) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte ihre unternehmerische Tätigkeit in einer besonders wirtschaftsschwachen Region ausübt, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

bb) Ein Nachtzuschlag von 30 Prozent als angemessener Ausgleich im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG verletzt die Beklagte nicht in ihrem Grundrecht der Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG.

(1) Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, dass jedenfalls ein mittelbarer Eingriff in das Grundrecht der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG vorliegt, wenn sie gezwungen wird, den Zeitungszustellern einen Zuschlag für die geleistete Nachtarbeit in Höhe von 30 % auf den Bruttolohn zu zahlen (vgl. auch LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 56 f.; LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19, juris Rn. 52 ff).

Der Vertrieb von Presseprodukten, etwa die Botenzustellung von Zeitungen, fällt in den Schutzbereich der Pressefreiheit (BVerfG 20. April 1999 – 1 BvQ 2/99, juris Rn. 16). Grundrechtsträger ist in einem solchen Fall nicht nur das Unternehmen, das eine Zeitung sowohl redaktionell als auch drucktechnisch herstellt und sodann vertreibt, sondern auch dasjenige, das - wie hier die Beklagte - als verlagseigene Vertriebsgesellschaft die Zustellung der von einem anderen Unternehmen der Verlagsgruppe hergestellten Tageszeitung als Hilfstätigkeit selbständig ausübt (BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99, juris Rn. 11).

100

Sprechen die Arbeitsgerichte den Zustellern Nachtzuschläge in Höhe von 30 Prozent vom Bruttoarbeitsentgelt zu, wird in das Grundrecht der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG eingegriffen. Ebenso wie durch steuer- und sozialrechtliche Bedingungen für die Ausübung einer Tätigkeit als Zeitungszusteller (vgl. BVerfG 20. April 1999 – 1 BvQ 2/99, juris Rn. 17) kann auch durch die Festsetzung von Arbeitsbedingungen durch die Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen aufgrund der damit verbundenen wirtschaftliche Belastungen der Zeitungsvertrieb erschwert werden. Eine solche Regulierung der Zustelltätigkeit wirkt sich auf die Meinungsverbreitung durch Tageszeitungen einschränkend aus.

101

(2) Der Eingriff in das Grundrecht der Beklagten aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ist allerdings gerechtfertigt; er ist insbesondere nicht unverhältnismäßig.

102

(a) Die Pressefreiheit ist nicht schrankenlos gewährleistet.

103

Sie steht gemäß Art. 5 Abs. 2 GG unter dem Vorbehalt der allgemeinen Gesetze. Zu ihnen gehören auch die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zur Wahrung der Belange der Arbeitnehmer (BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99, juris Rn. 12). Um ein Leerlaufen der Kommunikationsfreiheiten des Art. 5 Abs. 1 GG auszuschließen, findet eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass die allgemeinen Gesetze zwar Art. 5 Abs. 1 GG Schranken setzen, ihrerseits aber in ihrer das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen (vgl. etwa BVerfG 5. August 1966 - 1 BvR 586/62 u.a., juris Rn. 41).

104

(b) Bei § 6 Abs. 5 ArbZG handelt es sich um ein allgemeines Gesetz, das einen verfassungsrechtlich legitimen Zweck verfolgt.

105

§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt keine Regelung dar, die ausschließlich Presseunternehmen betrifft oder sich gegen die Pressefreiheit als solche richtet. Die Vorschrift gilt für alle Arbeitgeber und verfolgt das Ziel, zum Gesundheitsschutz der Nachtarbeitnehmer beizutragen, indem zumindest ein Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewährt wird (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 48; BAG 9. Dezember 2015 - 10 AZR 423/20, juris Rn. 46; LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 61; LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19, juris Rn. 57). § 6 Abs. 5 ArbZG betrifft damit ein ebenfalls verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut, nämlich die dem Schutzbereich von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG unterfallende körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers.

106

(c) Es bestehen keine Zweifel daran, dass die Vorschrift des § 6 Abs. 5 ArbZG geeignet ist, den angestrebten Zweck zu erreichen.

107

Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt er sich auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers zwar nicht direkt aus; die individuelle gesundheitliche Beeinträchtigung wird vielmehr kommerzialisiert (BAG 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 28). Ein zusätzlich zur Grundvergütung gezahlter Nachtzuschlag ist aber geeignet, zumindest einen finanziellen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen für die Arbeitnehmer zu schaffen. Wird kein Freizeitausgleich gewährt, so wird zumindest eine notwendige Entschädigung für die gesundheitlichen Risiken und ihre mögliche Verwirklichung geleistet (LAG Hamm 4. Februar 2020 - 14 Sa 485/19, juris Rn. 61).

108

(d) Die Regelung des § 6 Abs. 5 ArbZG ist erforderlich.

109

Mildere, gleich geeignete Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Das gilt insbesondere deshalb, weil § 6 Abs. 5 ArbZG sich nicht darauf beschränkt, Zahlungsansprüche für den Arbeitnehmer zu normieren, sondern dem Arbeitgeber die Wahl lässt, die Nachtarbeit entweder durch Freizeit oder durch Zahlung eines Zuschlags auszugleichen.

110

(e) § 6 Abs. 5 ArbZG stellt auch eine angemessene Regelung dar.

111

Die Freiheit der publizistischen Betätigung, die durch das Grundrecht der Pressefreiheit geschützt ist, wird nicht unverhältnismäßig eingeschränkt. Den Presseunternehmen wird nicht die Möglichkeit genommen, durch Information und Äußerung von (politischen) Ansichten zur öffentlichen Meinungsbeildung beizutragen. Soweit das Grundrecht der Pressefreiheit durch Zahlungspflichten aus § 6 Abs. 5 ArbZG beeinträchtigt wird, handelt es sich nicht um einen Eingriff, der die Presse einer Fremdbestimmung unterwirft. Tendenz, politische Färbung und weltanschauliche Grundhaltung der Grundrechtsträger bleiben unberührt. § 6 Abs. 5 ArbZG nimmt keinen Einfluss auf den Inhalt bestimmter Presseerzeugnisse. Soweit die Verbreitung von Presseerzeugnissen mittelbar durch Verteuerung der Zustellungskosten erschwert wird, betrifft dies alle Abonnementzeitungen und -zeitschriften, die den Kunden über Zeitungszusteller erreichen, gleichermaßen.

112

Erst recht ist nicht ersichtlich, dass das verfassungsrechtlich geschützte Institut der freien Presse (vgl. BVerfG 5. August 1966 - 1 BvR 586/62 u.a., juris Rn. 35; Burghart, in: Leibholz/Rinck, 80. Lieferung März 2020, Art. 5 GG Rn. 166 ff., 176 m.w.N.) gefährdet wird. Die Presse ist ein für die Demokratie unentbehrliches Medium und wesentlicher Faktor der öffentlichen Meinungsbildung. Die Funktion der Presse für ein freiheitliches Gemeinwesen besteht darin, umfassende Information zu ermöglichen, die Vielfalt der bestehenden Meinungen wiederzugeben und selbst Meinungen zu bilden und zu vertreten. Das setzt die Existenz einer relativ großen Zahl selbständiger, vom Staat unabhängiger und nach ihrer Tendenz, politischen Färbung oder weltanschaulichen Grundhaltung miteinander konkurrierender Presseerzeugnisse voraus (BVerfG 6. November 1979 - 1 BvR 81/76, juris Rn. 39). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Erhöhung des Zuschlages für die Nachtarbeit der Zusteller nachteilige Auswirkungen auf die Presselandschaft hat und dazu führt, dass die Meinungsvielfalt durch das „Verschwinden“ von Presseprodukten geringer wird. Zwar nimmt die Pressekonzentration nach dem Vorbringen der Beklagten bereits jetzt zu. Es fehlt aber an konkreten Hinweisen darauf, dass gerade die Erhöhung des Nachtarbeiterzuschlages diesen Prozess maßgeblich verstärkt und beschleunigt. Die Höhe dieses Zuschlags betrifft nur einen bestimmten Vertriebsweg, nämlich die Botenzustellung. Dieser Vertriebsweg ist indes nicht alternativlos. Die Beklagte räumt ein, dass jedes Presseunternehmen die Möglichkeit hat, seine Produkte durch entsprechende Online-Angebote zu verbreiten. Davon machen Presseunternehmen auch zunehmend Gebrauch. Dass es sich hierbei um eine Möglichkeit handelt, die als von vornherein wirtschaftlich aussichtslos anzusehen ist, trägt die Beklagte selbst nicht vor.

113

Auch bei wirtschaftlicher Betrachtung handelt es sich nicht um einen schwerwiegenden unangemessenen Eingriff. Die Erhöhung des Zuschlags für Nachtarbeit führt nicht zu erdrosselnden Folgen für die Beklagte oder allgemein für die Branche, die sich mit Herstellung und Vertrieb von Printmedien befasst (s.o. unter II 2 c aa der Entscheidungsgründe). Die Verteuerung der Botenzustellung infolge einer Regelung, die dem Interesse des Gesundheitsschutzes der Nachtarbeiter zu dienen bestimmt ist, muss als Bestandteil des unternehmerischen Risikos angesehen werden, das nicht nur der Tätigkeit von Presseunternehmen innewohnt, sondern jedes Unternehmen trifft, zu dessen Konzept die Nachtarbeit gehört. Dieses Risiko auf die Zeitungszusteller abzuwälzen liefe darauf hinaus, sie mit einem branchenspezifischen „Sonderopfer“ zu belasten. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt eine solche Besserstellung der Presseunternehmen nicht. Zwar ist der Staat - zum Schutz des Instituts der freien Presse - verpflichtet, in seiner Rechtsordnung überall, wo der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit Rechnung zu tragen (dazu Burghart, in: Leibholz/Rinck, 80. Lieferung März 2020, Art. 5 GG Rn. 176 m.w.N.). Es gibt aber keinen Anspruch des einzelnen Grundrechtsträgers auf staatliche Förderung (BVerfG 6. Juni 1989 - 1 BvR 727/84, juris Rn. 27; BGH 20. September 2012 – I ZR 116/11, juris Rn. 23). Die Pressefreiheit gewährleistet nicht, dass Presseerzeugnisse unter Außerachtlassung der allgemein geltenden Rechtsordnung verbreitet werden können (BVerfG 29. April 2003 - 1 BvR 62/99, juris Rn. 7). Soweit es gelegentlich in der Rechtsprechung der Bundesgerichte heißt, zur Pressefreiheit gehöre auch die Möglichkeit, den Empfänger zu möglichst günstigen Bedingungen zu erreichen (BGH 20. September 2012 - I ZR 116/11, juris Rn. 22 m.w.N.), bezieht sich das auf die Legitimität - nicht: Notwendigkeit - der Regelung von Vertriebserleichterungen für Presseunternehmen in Gestalt des Postzeitungsdienstes (grundlegend zur Zulässigkeit einer besonderen Gebührenbehandlung für den Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften: BVerwG 6. Oktober 1967 - VII C 142.66, juris Rn. 52 ff.). Eine aus der Verfassung ableitbare Verpflichtung, den Presseunternehmen solche Erleichterungen zu gewähren, befürwortet, soweit ersichtlich, niemand.

114

cc) Auch in das Grundrecht der Beklagten aus Art. 12 Abs. 1 GG wird nicht unverhältnismäßig eingegriffen, wenn sie zur Zahlung eines Nachtarbeitszuschlags in Höhe von 30 % verpflichtet wird.

115

(1) Die gesetzliche Verpflichtung, unabhängig von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes an Nachtarbeitnehmer bestimmte Nachtarbeitszuschläge zu zahlen, lässt das Recht der Arbeitgeberin, im Rahmen der Berufsfreiheit Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Es handelt sich (lediglich) um eine Berufsausübungsregelung (BAG 15. März 2005 - 9 AZR 104/04, juris Rn. 45). Solche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Dabei reichen grundsätzlich vernünftige Gründe des Allgemeinwohls aus (st. Rspr., statt aller BVerfG 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, juris Rn. 297).

116

(2) Diese Voraussetzungen sind mit den vorstehend zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG auf der einen und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG auf der anderen Seite dargelegten Erwägungen erfüllt (s.o. unter II 2 c bb (2) der Entscheidungsgründe; vgl. auch LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/1, juris Rn. 67 f.).

117

dd) Das im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht der Beklagten am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb führt ebenfalls zu keiner anderen Wertung - auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlich „erdrosselnden Wirkung“ arbeitsrechtlicher Belastungen.

118

Eine solche liegt erst vor, wenn eine Zahlungsverpflichtung die Fortführung einzelner Unternehmen regelmäßig unmöglich macht (etwa BVerfG 29. Februar 2012 - 1 BvR 2378/10, juris Rn. 41 f.). Es ist nicht erkennbar, dass die Zahlung von Nachtzuschlägen in Höhe von 30 Prozent regelmäßig zur Folge hätte, dass eine Fortführung des Unternehmens der Beklagten finanziell unmöglich würde (s.o. unter II 2 c aa der Entscheidungsgründe; vgl. auch LAG Hamm 27. November 2019 - 6 Sa 911/19, juris Rn. 69 f.).

119

3. Die Höhe der Klageforderung steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

120

Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft an das dem Nachtarbeitnehmer für die Nachtarbeit „zustehende“ Bruttoarbeitsentgelt an. Der Kläger hat seine Forderung auf dieser Grundlage berechnet. Er hat das Rechenwerk übernommen, das sich aus den erteilten Abrechnungen der Beklagten ergibt, und sich auch deren Angaben zum Umfang der geleisteten Stunden zu eigen gemacht. Die Beklagte hat insoweit keine Einwände erhoben.

121

4. Die Forderung ist nicht nach § 12 Nr. 2 des Arbeitsvertrages vom 22.12.2014 verfallen.

122

Es kann offenbleiben, ob diese Vertragsklausel, die auf das „Entstehen“ des Anspruchs abstellt, ohne dass sich im Arbeitsvertrag selbst nähere Angaben dazu finden, wann die Ansprüche des Klägers auf Vergütungszahlung entstehen sollen, überhaupt wirksam ist. Der Kläger machte seine Ansprüche jedenfalls durch das gewerkschaftliche Schreiben vom 30.11.2018 sowie durch die Klage und deren Erweiterungen rechtzeitig innerhalb der dreimonatigen Ausschlussfrist geltend.

123

5. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

124

Der Kläger hat schriftsätzlich angekündigt, Zinsen ab Rechtshängigkeit einzufordern. Die Rechtshängigkeit tritt mit Klageerhebung ein (§ 261 Abs. 1 ZPO), also mit Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1 ZPO). Entsprechend § 187 BGB tritt die Zinspflicht am Folgetag ein (BAG 15. November 2000 - 5 AZR 365/99, juris Rn. 23 m.w.N.). Der Schriftsatz vom 09.04.2018, mit dem der Kläger Nachtzuschläge für die Monate Januar bis März 2019 eigefordert hat - Klageanträge zu 5) – 6) - ist der Beklagten am 17.04.2019 zugestellt worden. Zinsen kann der Kläger insoweit ab dem 18.04.2019 verlangen.

125

Soweit der Kläger seine Zinsforderungen in der mündlichen Verhandlung datumsmäßig konkretisiert hat ist er eine Begründung dafür schuldig geblieben, warum die Klageforderungen zu 4) und 5) ab dem 17.04.2019 (und nicht, wie die Klageforderung zu 6), ab dem 18.04.2019) zu verzinsen sind. Insbesondere hat der Kläger keinen anderen Gesichtspunkt als den der Rechtshängigkeit zur Begründung der Zinsforderung dargetan.

126

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.

127

IV. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Der entscheidungserheblichen Frage, inwiefern sich das Grundrecht der Pressefreiheit auf die Höhe des Nachtzuschlages auswirkt, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.

128

RECHTSMITTELBELEHRUNG

129

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

130

REVISION

131

eingelegt werden.

132

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

133

Bundesarbeitsgericht

134

Hugo-Preuß-Platz 1

135

99084 Erfurt

136

Fax: 0361 2636-2000

137

eingelegt werden.

138

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

139

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

140

141
1. Rechtsanwälte,
142
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
143
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

144

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

145

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

146

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

147

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

148

Im Übrigen ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

149

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.