1

Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Frage, welche Tarifverträge auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar sind und wie die Klägerin danach ggf. einzugruppieren ist.

3

Die 1955 geborene Klägerin, die Volljuristin ist, war seit dem 1. Januar 1990 bei der Bundesagentur für Arbeit, Arbeitsagentur S, als Sachbearbeiterin in Vollzeit beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag zuletzt der Änderungsvertrag vom 8. Mai 2006 (Bl. 6/7 d. A.) zugrunde, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. § 2 dieses Vertrages lautet wie folgt:

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„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung sowie dem Tarifvertrag zur Überleitung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit in den TV-BA und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-BA).

5

Außerdem finden die für die Bundesagentur für Arbeit jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.

6

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Regelungen für das Tarifgebiet West Anwendung.“

7

Jedenfalls seit dem 1. Mai 2002 übte die Klägerin für die Bundesagentur für Arbeit die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin in Angelegenheiten nach dem Sozialgerichtsgesetz (SGG) im Bereich des Sozialgesetzbuchs, Zweites Buch (SGB II), in einer mit dem kommunalen Träger gebildeten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) aus.

8

Gemäß der dortigen internen Aufgabenverteilung bearbeitete sie insoweit ausschließlich Widerspruchsverfahren, nicht aber Klage- oder Rechtsmittelverfahren und nahm im Zusammenhang damit Aufgaben der internen Rechtsberatung wahr. Die Klägerin ist schon seit den 1980er Jahren Mitglied der Gewerkschaft ver.di bzw. vor deren Gründung der Gewerkschaft ÖTV. Sie erhielt für diese Tätigkeit in der Rechtsbehelfsstelle zuletzt Vergütung nach der Tätigkeitsebene IV Stufe 6 TV-BA und als weiteren Gehaltsbestandteil eine Funktionsstufe der Stufe 2 (§ 20 TV-BA).

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Mit Wirkung zum 1. Januar 2012 übernahm der beklagte Kreis zusammen mit den kreisangehörigen Städten die Aufgaben der Grundsicherung nach dem SGB II im Kreisgebiet in eigener Trägerschaft und Verantwortung als weiterer kommunaler Träger (sog. weitere Optionskommune). Auf der Grundlage des § 6c Abs. 1 S. 1 SGB II in der Fassung vom 13. Mai 2011 trat der Beklagte in diesem Zusammenhang zum 1. Januar 2012 in das zwischen der Klägerin und der Bundesagentur für Arbeit begründete Arbeitsverhältnis statt dieser kraft Gesetzes auf der Arbeitgeberseite ein. Seit dem 1. Januar 2012 erhält die Klägerin wegen der Tarifbindung des Beklagten qua Verbandsangehörigkeit ein Tabellenentgelt nach Maßgabe des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD-V) statt auf der Grundlage des TV-BA, was der Beklagte auf § 6c Abs. 3 S. 3 SGB II stützt. Einen neuen Arbeitsvertrag oder einen Änderungsvertrag haben die Parteien im Kontext der Überleitung des Arbeitsverhältnisses nicht geschlossen.

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Der Berechnung des seit Januar 2012 gezahlten Tabellenentgelts hatte der Beklagte zunächst eine Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 Stufe 6 TVöD-V zugrunde gelegt. Insoweit hat er bei den gesetzlichen übergeleiteten Beschäftigten der Bundesagentur, unter Beteiligung des Personalrats (vgl. dessen Erklärung vom 22. März 2013, Bl. 40 d. A.), danach differenziert, ob diese ausschließlich in der Widerspruchssachbearbeitung tätig sind (Merkmale der Vergütungsgruppe IV b Fg. 1 a BAT, Entgeltgruppe 9 TVöD-V), daneben mit bis zu einem Drittel auch mit Aufgaben der Klagesachbearbeitung befasst sind (Merkmale der Vergütungsgruppe IV a Fg. 1 a BAT, Entgeltgruppe 10 TVöD-V) oder letztere im Schwerpunkt ausüben (Merkmale der Vergütungsgruppe IV b Fg. 1 b BAT, Entgeltgruppe 11 TVöD-V). Neben dem Tabellenentgelt nach Maßgabe des TVöD-V erhielt die Klägerin zunächst eine monatliche Ausgleichszahlung gemäß § 6c Abs. 5 S. 3 SGB II, da sich ihr monatliches Entgelt infolge der Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten und der von ihm vorgenommenen tariflichen Eingruppierung verminderte.

11

Seit dem In-Kraft-Treten der neuen Entgeltordnung (VKA) am 1. Januar 2017 erhält die Klägerin Vergütung nach der neu geschaffenen Entgeltgruppe 9 c TVöD-V.

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Mit ihrer am 9. August 2013 beim Arbeitsgericht anhängig gemachten, dem Beklagten am 16. August 2013 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst geltend gemacht, dass ihr ab dem 1. Januar 2012 ein auf der Grundlage der Entgeltgruppe 11 TVöD-V zu berechnendes monatliches Arbeitsentgelt zu zahlen sei. Zu einer vorausgehenden außergerichtlichen Geltendmachung dieses Anspruchs hat sie nicht vorgetragen. Zur Begründung hat sie darauf verwiesen, dass man ihr nach § 6c Abs. 5 S. 1 SGB II eine gegenüber ihrem bisherigen Vergütungsniveau tariflich gleichwertige Tätigkeit habe übertragen müssen. Daran fehle es vorliegend, denn das nach der Entgeltgruppe 9 TVöD-V an sie zu zahlende Tabellenentgelt bleibe – was die Notwendigkeit einer zumal unzureichenden Ausgleichszahlung zeige – hinter dem Vergütungsniveau des TV-BA deutlich zurück. Die Übertragung einer der Höhe nach nicht mindestens vergütungsgleichen Tätigkeit dürfe nach § 6c Abs. 5 SGB II nur ausnahmsweise bei objektiv fehlender anderweitiger Möglichkeit erfolgen, was der Beklagte in den Voraussetzungen nicht darlegen könne.

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Bei den auf den Beklagten übergangenen, in der Rechtsbehelfsstelle SGG beschäftigten vormaligen Sachbearbeitungskräften der Bundesagentur sei unter dem Regime des TV-BA – was als solches unstreitig blieb – wegen deren Eingruppierung nicht danach unterschieden worden, ob diese nur Widersprüche und/oder Klageverfahren zu bearbeiten gehabt hätten. Diese seien durchweg als Fachkräfte in der Tätigkeitsebene IV TV-BA eingruppiert gewesen. Die nun nach Überleitung insoweit vorgenommene Differenzierung verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz. Ebenfalls sei es mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, dass der Beklagte eigene, zuvor bis zum 31. Dezember 2011 der ARGE zugewiesene Bedienstete mit Zuständigkeiten ausschließlich im Bereich der Widerspruchssachbearbeitung weiterhin, über den 1. Januar 2012 hinaus, nach Entgeltgruppe 10 TVöD-V vergütet habe, die entsprechende Eingruppierung aber vormaligen Beschäftigten der Bundesagentur vorenthalte.

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Insoweit blieb unstreitig, dass der Beklagte der früheren ARGE zugewiesene eigene, mit der Widerspruchssachbearbeitung befasste Bedienstete zunächst ohne eingehende Prüfung der tarifrechtlichen Voraussetzungen nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-V vergütet hat. Dies erfolgte zumindest auch, um Anreize für eine dortige Tätigkeit zu schaffen. Bei den ab dem Ende des Jahres 2011 vollzogenen Neueinstellung nahm er jedoch – was ebenfalls unstreitig blieb – bereits eine Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 TVöD-V vor. Die vom Beklagten dargelegte Absicht, hinsichtlich der eigenen, weiterhin in der Rechtsbehelfsstelle (jetzt Ressort 82.2) eingesetzten Bestandskräfte korrigierende Rückgruppierungen vornehmen zu wollen, sofern sich diese nicht im Rahmen interner Stellenausschreibungen für Tätigkeiten in der Klagesachbearbeitung durchsetzen sollten, hat die Kläger bestritten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, sie in die Vergütungsgruppe EG 11 TVöD, beginnend mit dem 01. Januar 2012, einzugruppieren und seit diesem Zeitpunkt an sie ein Arbeitsentgelt der Vergütungsgruppe EG 11 TVöD zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Er hat die eigene Eingruppierungspraxis als tarifgerecht verteidigt und die Auffassung der Klägerin, selbige sei rechtswidrig und verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz, als unbegründet zurückgewiesen.

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Mit Urteil vom 15. April 2014 – 2 Ca 2169/13 – hat die 2. Kammer des Arbeitsgerichts Herne die Klage abgewiesen. Es sei nach dem Vorbringen der Klägerin zunächst nicht dargelegt, dass ihre Tätigkeit als Sachbearbeiterin für Widerspruchsverfahren im Bereich SGB II nebst begleitender Beratungstätigkeit nach § 17 Abs. 1 TVÜ-VKA i. V. m. §§ 22, 23, 25 BAT und der Anlage 1a BAT, Vergütungsordnung (VKA), die Voraussetzungen der Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsgruppe des BAT erfülle, welche nach § 17 Abs. 7 und der Anlage 3 TVÜ-VKA die Zuordnung zur der beanspruchten Entgeltgruppe 11 oder auch nur zur Entgeltgruppe 10 TVöD-V bedinge. § 6c Abs. 5 S. 1 SGB II vermittle der Klägerin keinen bestimmten Vergütungs- bzw. Eingruppierungsanspruch, sondern allenfalls einen Anspruch auf Übertragung einer Tätigkeit nach den bisherigen Anforderungen. Die Tätigkeit der Klägerin als solche sei jedoch gerade und unbestritten gänzlich unverändert geblieben. Soweit die Klägerin mit Art. 3 Abs. 1 GG oder dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz argumentiere, müsse sie vergegenwärtigen, dass hinsichtlich der von ihr bemühten Vergleichsgruppe der Beamten, wegen des unterschiedlichen Statusverhältnisses, schon keine Vergleichbarkeit bestehe. Sofern sich die Klägerin auf Bestandsmitarbeiter des Beklagten mit Tätigkeit in der Widerspruchssachbearbeitung beziehe, sei zunächst festzuhalten, dass diese Vergütung nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-V, nicht aber nach der begehrten Entgeltgruppe 11 TVöD-V erhielten. Dieser Umstand mache die Argumentation hinsichtlich der höheren der beiden Entgeltgruppen bereits unschlüssig. Hinsichtlich der in der Entgeltgruppe 10 TVöD-V eingruppierten Bestandsbeschäftigten des Beklagten bestehe insoweit ein sachlicher Differenzierungsgrund, als die von der Bundesagentur übernommenen Kräfte bei gleicher Tätigkeit, neben der Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 TVöD-V, Ausgleichszahlungen zum bisherigen statisch garantierten Vergütungsniveau des TV-BA erhielten. Außerdem sei eine allgemeine Praxis dahin, alle Sachbearbeitungskräfte im Bereich der Widerspruchsbearbeitung auch nach der Übernahme der Trägerschaft als weitere Optionskommune weiterhin nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-V zu vergüten, nicht erkennbar. Auf die streitig gebliebene Frage einer tatsächlichen Durchführung korrigierender Rückgruppierungen hinsichtlich noch in der Entgeltgruppe 10 TVöD-V eingruppierter Sachbearbeitungskräfte komme es insoweit nicht an.

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Gegen dieses ihr am 9. Mai 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 6. Juni 2014 Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 24. Juni 2014, bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen am 25. Juni 2014, begründet. Das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung zunächst die vom Bundesarbeitsgericht zwischenzeitlich mit Vorlagebeschluss vom 26. September 2013 – 8 AZR 775/12 (A) – dem Bundesverfassungsgericht angetragene Frage, ob der nach § 6c Abs. 2 SGB II gesetzlich angeordnete Übergang der Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG verfassungskonform sei, nicht außer Betracht lassen dürfen.

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Insoweit gehe sie mit der Vorlage des Bundesarbeitsgerichts von einer Verfassungswidrigkeit des Überleitungstatbestands aus. Unabhängig davon habe ihr der Beklagte gemäß § 6c Abs. 5 SGB II eine gegenüber den bisher wahrgenommenen Aufgaben nach der Tätigkeitsebene IV TV-BA tarifrechtlich gleichwertige Aufgabe zuweisen müssen, weshalb ihr eine nach Maßgabe der Entgeltgruppe 11 TVöD-V zu vergütende Tätigkeit zu übertragen gewesen sei. Zudem habe der Beklagte von der Bundesagentur übernommene Beamte mit Aufgaben in der Widerspruchssachbearbeitung anders behandelt, wie die übergeleiteten Angestellten mit vergleichbaren Aufgaben. Deren Besoldungsniveau (A 11) habe er unangetastet gelassen. Die tarifliche Wertigkeit der Widerspruchssachbearbeitung durch Tarifbeschäftigte sei vom Beklagten falsch beurteilt worden. Insoweit seien die Anforderungen und Aufgaben nicht weniger anspruchsvoll und im Hinblick auf die begleitend mit einem Anteil von ca. 40 Prozent an der gesamten Arbeitszeit ausgeübte Beratungsfunktion gegenüber der Sachbearbeitung der Leistungsabteilung nicht weniger schwierig und bedeutsam, als die Sachbearbeitung bei Klageverfahren.

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Nachdem die Parteien das vorliegende Berufungsverfahren im Hinblick auf die zitierte Vorlage zum Bundesverfassungsgericht über längere Zeit nicht gefördert wissen wollten, hat die Berufungskammer den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 8. März 2017 in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO bis zur Entscheidung über den Vorlagebeschluss ausgesetzt. Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvL 1/14 – über die Vorlage entschieden hat, jedoch ohne sich dabei zur Wirksamkeit der Überleitungsnorm zu äußern, haben die Parteien dem Rechtsstreit Fortgang gegeben. Die Klägerin vertritt weiterhin den Standpunkt, dass der Beklagte ihr Vergütung nach Maßgabe der Entgeltgruppe 11 TVöD-V schulde. Jedenfalls sei der Beklagte nach Übergang des Arbeitsverhältnisses auf ihn aufgrund der einzelvertraglichen Bezugnahme weiterhin an die Bestimmungen des TV-BA gebunden und habe ihr Vergütung nach Maßgabe dieses Tarifwerkes zu zahlen. Für den Fall der Abweisung des Eingruppierungsfeststellungsantrags solle diese vertragliche Bindung an den TV-BA hilfsweise festgestellt werden.

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Die Klägerin beantragt nunmehr, das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 15. April 2014 – 2 Ca 2169/13 – abzuändern und

25

• 1.26

  festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr ab dem 1. Januar 2012 Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 TVöD/VKA zu zahlen.

27

• 2.28

  Hilfsweise festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem 1. Januar 2012 der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweiligen Fassung, Tarifgebiet West, Anwendung findet.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen und den Hilfsantrag abzuweisen.

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Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz, allerdings erkennbar unzureichend, zu den tariflichen Voraussetzungen der Eingruppierung in der Entgeltgruppe 11 TVöD-V vortrage, fehle es ihrem Vorbringen schon im Ansatz an jedweder Schlüssigkeit. Außerdem umfasse der zeitliche Anteil der nun in den Blick genommenen Beratungstätigkeit allenfalls ein Zehntel der gesamten Arbeitszeit und sei damit eingruppierungsrechtlich irrelevant. Das Arbeitsverhältnis sei wirksam übergegangen. Mit der Rechtsprechung des 6. Senats des Bundesarbeitsgerichts sei von einer wirksamen Überleitung des Arbeitsverhältnisses nach § 6c Abs. 2 SGB II auszugehen. Die Anwendung des TVöD-V entspreche dem Wortlaut wie dem Sinn und Zweck des § 6c Abs. 3 SGB II. Soweit der Arbeitsvertrag der Kläger eine Bezugnahmeklausel auf den TV-BA enthalte, sei diese durch die aus dem Gesetz folgende abweichende Tarifbindung überlagert. Außerdem sei die Bezugnahmeklausel lediglich im Sinne einer Gleichstellungsabrede zu verstehen.

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird ergänzend auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer war, sowie auf die ergänzenden, aus den Sitzungsniederschriften ersichtlichen tatsächlichen Angaben der Parteien und auf die tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Das Rechtsmittel der Klägerin ist mit dem Hauptantrag zulässig aber unbegründet. Der in zweiter Instanz zusätzlich verfolgte Hilfsantrag ist hingegen zulässig und begründet.

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I.

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Die gem. § 64 Abs. 1 u. 2b ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Die Klägerin hat das Rechtsmittel insbesondere nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt. Die – wenngleich in der Auseinandersetzung mit den rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts durchaus knapp gehaltene – Berufungsbegründung genügt noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Denn sie rügt mit ihrem Rekurs auf die Wirksamkeit und richtige Auslegung des § 6c SGB II die unvollständige, jedenfalls aber fehlerhafte Anwendung geltenden Rechts und stellt deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung dar.

37

II.

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Die Berufung hat aber in der Sache nur zum Teil Erfolg.

39

1.

40

Bei dem jetzt als Hauptbegehren verfolgten Antrag handelt es sich um einen zulässigen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO in Gestalt des sog. Eingruppierungsfeststellungsantrags. Er ist nunmehr auf die Feststellung einer Zahlungsverpflichtung aus einer bestimmten, konkret benannten tariflichen Bemessungsgrundlage ab einem bestimmten Zeitpunkt gerichtet.

41

Gegen die Zulässigkeit derart formulierter Anträge obwalten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – jedenfalls im Anwendungsbereich von Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst – keine durchgreifenden prozessrechtlichen Bedenken (BAG, Urteil vom 28. Januar 1998 – 4 AZR 473/96 – ZTR 1998, S. 329 ff m. w. N; BAG, Urteil vom 7. Juli 2010 – 4 AZR 862/08 – juris).

42

2.

43

Die Klägerin hat unter keinem Gesichtspunkt Anspruch auf Zahlung von Tabellenentgelt nach Maßgabe der Entgeltgruppe 11 und auch nicht nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-V gegen den Beklagten.

44

Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und ausgeführt, weshalb die Berufungskammer zunächst auf die rechtlichen Erwägungen erster Instanz Bezug nimmt und sich diesen nach § 69 Abs. 2 ArbGG anschließt. Die mit der Berufung vorgebrachten Gesichtspunkte rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung insoweit nicht.

45

Es bedarf daher auch keiner Vertiefung, dass die Klägerin mangels jedweden eigenen Vortrags zu einer der Klage vorangehenden außergerichtlichen und formgerechten Geltendmachung des Anspruchs gem. § 37 Abs. 1 S. 1 TVöD-V die begehrte höhere Vergütung ohnehin erst beginnend mit dem Monat Februar 2013 beanspruchen könnte.

46

• 47

  a. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten besteht seit dem 1. Januar 2012 ein Arbeitsverhältnis nach § 611a Abs. 1 BGB. Insoweit ist der Beklagte nach § 6c Abs. 1 S. 1 SGB II in das zunächst zwischen der Klägerin und der Bundesanstalt für Arbeit begründete Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2012 kraft gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsels eingetreten.

48

aa. Die Klägerin hat unmittelbar vor dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten als dem neuen kommunalen Träger der Leistungen nach dem SGB II am 1. Januar 2012 deutlich über 24 Monate als Arbeitnehmerin der Bundesagentur für Arbeit Aufgaben im Bereich der Sachbearbeitung SGB II und zugleich im örtlichen Wirkungskreis des Beklagten als dem seither alleinigem Träger der Leistungen ausschließlich wahrgenommen.

49

Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Überleitung des Arbeitsverhältnisses nach § 6c Abs. 1 S. 1 SGB II liegen damit in sachlicher und persönlicher Hinsicht vor.

50

bb. Das Arbeitsverhältnis ist auf der Grundlage des § 6c SGB II wirksam auf den Beklagten übergeleitet worden. Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 91e GG, auf der § 6c SGB II beruht, ist verfassungskonform. Mit dieser Norm ist der Bundesgesetzgeber dem umfassend und weit zu verstehenden Gesetzgebungsauftrag nach Art. 91e Abs. 3 GG nachgekommen (BAG, Urteil vom 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – ZTR 2015, S. 506 ff m. w. N.). Soweit der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts hinsichtlich der zwangsweisen Überleitung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitgeber – den neuen Aufgabenträger – verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG formuliert hat (vgl. Vorlagebeschluss vom 26. September 2013 – 8 AZR 775/12 (A) – juris), beruhen diese darauf, dass ein Abwehr-, Rückkehr- oder Widerspruchsrecht hinsichtlich des gesetzlich angeordneten Übergangs nicht begleitend normiert worden ist (BAG, Urteil vom 16. April 2015 aaO).

51

Die Klägerin nimmt jedoch – wie ihre zuletzt im Termin vom 7. Februar 2019 formulierten Anträge und die dortige Erläuterung ihres Begehrens zeigen – ein solches Recht gar nicht für sich in Anspruch. Trotz einer seit inzwischen nahezu fünf Jahren bestehenden Kenntnis von einer möglichen Rechtswidrigkeit einer nicht abwendbaren Überleitung (siehe Berufungsbegründung) und trotz Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Vorlagebeschlusses vom 26. September 2013 sowie in Kenntnis der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über selbigen, macht die Klägerin nach wie vor nicht geltend, noch immer Arbeitnehmerin der Bundesagentur für Arbeit zu sein. Vielmehr verlangt sie mit dem Hauptbegehren ausdrücklich primär und weiterhin vom Beklagten, sie nach Maßgabe der Entgeltgruppe 11 TVöD-V, rückwirkend auf den Überleitungszeitpunkt, zu vergüten. Dies setzt einen Arbeitgeberwechsel zum fraglichen Zeitpunkt logisch voraus.

52

Zudem macht sie mit dem Hilfsantrag zwar inzident Vergütung nach dem TV-BA geltend, dies jedoch ausdrücklich im Rechtsverhältnis mit dem Beklagten, den sie insoweit als Schuldner der Leistung betrachtet. Es ist demgegenüber nicht erkennbar, dass die Klägerin gegenüber der Bundesagentur für Arbeit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses reklamiert oder gegenüber dieser auch nur Vergütungsansprüche geltend gemacht hätte. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin ihr bei Unwirksamkeit der gesetzlichen Überleitung nach § 6c Abs. 1 S. 1 SGB II ggf. begründetes Recht zur Wahl des Vertragspartners bzw. das in diese Norm im Rahmen verfassungskonformer Auslegung ggf. hineinzulesende Gestaltungsrecht erkennbar ausgeübt und den Beklagten als ihren Vertragspartner gewählt. Die Klägerin kann sich danach jedenfalls jetzt nicht mehr darauf berufen, nicht Arbeitnehmerin des Beklagten geworden zu sein oder insoweit auch nur das Bestehen eines Schwebezustands annehmen.

53

• 54

  b. Die Klägerin hat – die Anwendbarkeit des TVöD-V auf das Arbeitsverhältnis gem. § 6c Abs. 3 S. 3 SGB II unterstellt – keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 bzw. der Entgeltgruppe 10 TVöD-V auf der Grundlage der Tarifautomatik des TVöD-V, da die Tätigkeit der Klägerin den Tätigkeitsmerkmalen der in Anspruch genommenen Entgeltgruppen nicht entspricht.

55

aa. Nach § 17 Abs. 1 u. 7 TVÜ-VKA a. F. galten bis zum In-Kraft-Treten der neuen Eingruppierungsvorschriften zum TVöD-V mit Entgeltordnung – nunmehr zum 1. Januar 2017 vollzogen – für die Eingruppierung der Beschäftigten die §§ 22, 23, 25 und die Anlage 3 zum BAT fort. Dies schloss wegen der Verweisung in § 22 Abs. 1 BAT die vorübergehende Fortgeltung der Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsordnung (VKA), Anlage 1 a BAT, ein.

56

Gem. § 22 Abs. 2 BAT waren Angestellte im Sinne einer Eingruppierungsautomatik in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihnen nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entsprach. Nach näherer Bestimmung des § 22 Abs. 2 BAT entsprach die gesamte auszuübende Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen einer Vergütungsgruppe, wenn – soweit kein abweichendes zeitliches Maß ausdrücklich bestimmt war – zeitlich zumindest zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfielen, die für sich genommen die Anforderungen des oder der Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe erfüllten.

57

Nach der Protokollnotiz zu § 22 Abs. 2 BAT waren Arbeitsvorgänge die Arbeitsleistungen (einschließlich der Zusammenhangsarbeiten), die – bezogen auf den Aufgabenkreis der Beschäftigten – bei natürlicher Betrachtung zu einem abgrenzbaren Arbeitsergebnis führten. Dabei war jeder Arbeitsvorgang als solcher einheitlich zu bewerten und durfte hinsichtlich der nach den Tätigkeitsmerkmalen definierten Anforderungen in sich zeitlich nicht aufgespalten werden. Anknüpfend an diese Protokollnotiz bzw. wort- oder inhaltsgleiche Bestimmungen des TV-L oder des TVöD (Bund) wird der Begriff des Arbeitsvorgangs im Tarifbereich öffentlich-rechtlich verfasster Rechtsträger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als eine unter Hinzurechnung von Zusammenhangstätigkeiten bei Berücksichtigung einer sinnvollen, vernünftigen Verwaltungsübung nach tatsächlichen Gesichtspunkten abgrenzbare und rechtlich selbständig zu bewertende Arbeitseinheit verstanden, die zu einem bestimmten Arbeitsergebnis führt (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 4 AZR 912/08 – ZTR 2010, S. 577 m. w. N.; BAG, Urteil vom 27. Juli 1994 – 4 AZR 593/93 – AP Nr. 5 zu § 12 AVR Caritasverband m. w. N.).

58

§ 17 Abs. 7 TVÜ-VKA sah bezüglich der Eingruppierungsvorgänge in der Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum In-Kraft-Treten der Entgeltordnung eine Zuordnung der Vergütungsgruppen der Vergütungsordnung (VKA), Anlage 1 a BAT, zu den Entgeltgruppen des TVöD nach Maßgabe der Anlage 3 TVÜ-VKA vor.

59

Gem. § 12 Abs. 2 S. 1 TVöD-V neuer Fassung folgt die tarifliche Eingruppierung – wie unter dem Tarifregime des BAT nebst dortiger Entgeltordnung – der gesamten von der Beschäftigten auszuübenden Tätigkeit. Anknüpfungspunkt ist nach § 12 Abs. 2 S. 2 TVöD nach wie vor der Begriff des Arbeitsvorgangs und dessen zeitlicher Anteil an der gesamten Tätigkeit. Die Protokollerklärung zu Absatz 2 definiert den Begriff des Arbeitsvorgangs vom Arbeitsergebnis her in einer der bisherigen tariflichen Rechtslage entsprechenden Weise.

60

Eine Eingruppierung der klägerischen Tätigkeit in eine Entgeltgruppe oberhalb der Entgeltgruppe 9 TVöD-V seit dem 1. Januar 2012 bzw. oberhalb der Entgeltgruppe 9 c TVöD-V seit dem 1. Januar 2017 kommt daher nur in Betracht, wenn ihre Tätigkeit in der Widerspruchssachbearbeitung gründliche, umfassende Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erfordert (Merkmale der Entgeltgruppe 9 b FG. 2, bzw. Vergütungsgruppe V b Fg. 1a BAT), sich insoweit heraushebt, als sie zudem besonders verantwortungsvoll ist (Merkmale der Entgeltgruppe 9 c bzw. Vergütungsgruppe IV b Fg. 1a BAT) und die darüber hinaus nochmals durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung mindestens zu einem Drittel bzw. zur Hälfte herausgehoben ist (Merkmale der Entgeltgruppen 10 und 11 TVöD-V bzw. der Vergütungsgruppen IV a Fg. 1b und IV a Fg. 1a BAT).

61

bb. Im Eingruppierungsprozess hat die klagende Partei diejenigen Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, aus denen sich der angenommene Anspruch auf Zahlung eines Entgelts der höheren Entgeltgruppe ergibt. Die Darlegung hat dabei diejenigen Umstände zu umfassen, aus den der rechtliche Schluss möglich ist, dass die Tätigkeitsmerkmale der beanspruchten Entgeltgruppe einschließlich der Heraushebungsmerkmale erfüllt sind. Im Hinblick auf die Anteile der einzelnen Tätigkeiten an der gesamten Arbeitszeit gehören dazu – jedenfalls im Falle des Bestreitens – im Wege der Beweisaufnahme überprüfbare Angaben anhand von Unterlagen, Aufzeichnungen oder eigenen Erhebungen, die einen repräsentativen Zeitraum umfassen.

62

Beruft sich die klagende Partei zugleich oder zudem auf die Erfüllung der Anforderungen eines Heraushebungsmerkmals – hier die besondere Schwierigkeit und Bedeutung der Tätigkeit – muss sie die Tatsachen darlegen, die einen Vergleich ermöglichen. Dazu genügt die bloße Darstellung der Tätigkeit als solche und eine Beschreibung von Anforderungen nicht. Der Tatsachenvortrag muss insoweit vielmehr erkennen lassen, warum sich eine bestimmte Tätigkeit aus der in der Ausgangsfallgruppe erfassten Grundtätigkeit heraushebt und einen wertenden Vergleich mit der nicht unter das Heraushebungsmerkmal fallenden Tätigkeit erlauben (BAG, ständige Rechtsprechung: Urteil vom 21. Januar 2015 – 4 AZR 253/13 – ZTR 2015, S. 642 ff m. w. N.; Urteil vom 25. Februar 2009 – 4 AZR 20/08 – juris).

63

cc. Gemessen an diesen Anforderungen ist das tatsächliche Vorbringen der Klägerin schon im Ansatz nicht geeignet, das Höhergruppierungsverlangen schlüssig werden zu lassen. Darauf hat das Arbeitsgericht für das erstinstanzliche Vorbringen zu Recht ausdrücklich abgestellt. Selbiges hat die Berufungserwiderung für den insoweit weiterhin schon offensichtlich völlig unzureichenden neuen Tatsachenvortrag zweiter Instanz ebenfalls zutreffend moniert.

64

Die Klägerin trägt schon zur Erfüllung der grundlegenden, aufeinander aufbauenden Tätigkeitsmerkmale der Entgeltgruppe 9 bzw. jetzt 9 c TVöD-V, gründliche und umfassende Fachkenntnisse, selbständige Leistungen sowie besondere Verantwortung nichts vor, was die Klage allein unschlüssig werden lässt. Ihre Erwägungen zum Heraushebungsmerkmal der besonderen Schwierigkeit und Bedeutung erfassen gar nicht die eigene Tätigkeit, sondern ziehen im Wesentlichen den Quervergleich zur Tätigkeit in der Klagesachbearbeitung, die jedoch von durchaus unterschiedlichen Anforderungen geprägt ist. Soweit sie das Heraushebungsmerkmal der besonderen Schwierigkeit und Bedeutung ihrer Tätigkeit auf den Beratungsanteil gegenüber der Leistungs-Sachbearbeitung stützen will, der sich gegenüber der eigenen abschließenden Bearbeitung von Widersprüchen des unterschiedlichen und trennbaren Arbeitsergebnisses wegen als eigener Arbeitsvorgang im Tarifsinne darstellt, sind ihre Angaben zum zeitlichen Anteil dieser Tätigkeit an der gesamten Arbeitszeit unbrauchbar. Denn dieser müsste zur Erlangung von Eingruppierungsrelevanz zumindest ein Drittel derselben umfassen. Der Zeitansatz der Kläger von insoweit 40%, statt der zugestandenen 10%, ist derart pauschal gegriffen, unbelegt und nicht repräsentativ erfasst, dass die Berufungskammer insoweit keine Aufklärungsmöglichkeit hat.

65

• 66

  c. Einen Anspruch auf Vergütung nach den Entgeltgruppen 11/10 TVöD-V vermitteln auch Art. 3 Abs. 1 GG bzw. der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz der Klägerin nicht, was das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat.

67

• 68

  aa. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die gleichbleibende Besoldung von zwei auf den Beklagten übergeleiteten Beamten der Bundesagentur mit Aufgaben in der Widerspruchssachbearbeitung (nach A 11) abstellt, liegt nach den gänzlich unterschiedlichen ausgestalteten Statusverhältnissen und im Hinblick auf die nach Art. 33 Abs. 5 GG besonders geschützten Grundsätzen des Berufsbeamtentums schon kein vergleichbarer Sachverhalt vor.

69

• 70

  ab. Auf die Eingruppierung der in der Klagesachbearbeitung eingesetzten Kräfte kann die Klägerin sich ebenfalls nicht mit Erfolg beziehen, da diese eine andere Tätigkeit im anderen Aufgabenschwerpunkten, unter anderem der Vertretung vor Gericht, im Rechtsmittelverfahren oder in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausüben.

71

• 72

  ac. Unangefochten geblieben sind die Erwägungen des Arbeitsgerichts dazu, dass die bis zur Änderung der Praxis gegen Ende des Jahres 2011 vom Beklagten eingestellten, in der ARGE eingesetzten Angestellten mit Aufgaben in der Widerspruchssachbearbeitung – ersichtlich unstreitig – in der Vergütungsgruppe 10 TVöD-V, nicht aber in der Entgeltgruppe 11 TVöD-V eingruppiert waren.

73

• 74

  ad. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz hat im Bereich der Vergütungsleistung und mithin der Eingruppierung nur unter engen Voraussetzungen Relevanz. Er schützt den Arbeitnehmer insoweit nur vor Ungleichbehandlung gegenüber der Gestaltungsmacht des Vertragsarbeitgebers in dessen Zuständigkeitsbereich. Seine Anwendung verlangt deshalb, dass der Arbeitgeber durch eigenes – von tariflichen Vorschriften unabhängiges – Gestalten hinsichtlich der Vergütungsleistung ein eigenes Regelwerk bzw. eine eigene Ordnung schafft. Nicht anwendbar ist er hingegen in Fällen des bloßen Normvollzugs (Schlewing in Gröger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2. Auflage 2014, Teil 7 Rz. 109/110 m. w. N.). Gewährt der Arbeitgeber hingegen Leistungen nach einem eigenen, bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip, so ist der Gleichbehandlungsgrundsatz mit der Folge anzuwenden, dass der Arbeitnehmer – bei Ausschluss ohne hinreichenden sachlichen Grund – eine entsprechende Leistung verlangen kann (Schlewing, aaO, Rz 111 m. w. N.). Im Rahmen der Gleichbehandlung ist nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung unzulässig (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 24/07 – AP Nr. 207 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Eine Gruppenbildung ist aber erst dann sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung der mit der Regelung angesprochenen Personenkreise keine billigenswerten Gründe gibt (BAG, Urteil vom 28. Juli 1992 – 3 AZR 173/92 – zitiert nach juris).

75

In Anwendung dieser Grundsätze ist eine relevante Ungleichbehandlung zum Nachteil der Klägerin durch den Beklagten bzw. dessen Eingruppierungspraxis hier nicht festzustellen. Zunächst ist nicht ersichtlich, dass eigene Beschäftigte in der Widerspruchssachbearbeitung im Bereich SGB II grundsätzlich übertariflich, einem eigenen Prinzip folgend, generell nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-V (schon nicht 11 TVöD-V, siehe oben) vergütet werden. Denn es ist unbestritten geblieben, dass die Eingruppierung der eigenen, zuvor in der ARGE eingesetzten Sachbearbeitungskräfte des Beklagten nicht bewusst, sondern unreflektiert und aus Akzeptanz- und Akquisegründen nach der Entgeltgruppe 10 TVöD-V erfolgte und bereits bei den Neueinstellungen gegen Ende des Jahres 2011 eine Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 TVöD-V vorgenommen worden ist.

76

Außerdem trat mit der voll- und eigenständigen Übernahme der Aufgaben nach dem SGB II zum 1. Januar 2012 eine Zäsur ein. Bei den nach § 6c Abs. 1 S. 1 SGB II übergeleiteten Beschäftigten bestand ersichtlich kein Anlass, diese aus Akquise- oder Akzeptanzgründen anders zu behandeln, als die im Jahre 2011 unter Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 TVöD-V vollzogenen Neueinstellungen. Diese Beschäftigten kommen zudem aus dem höheren Vergütungsniveau des TV-BA, was die Notwendigkeit der Zahlung entsprechender Ausgleichsleistungen nach Maßgabe des § 6c Abs. 5 SGB II dokumentiert. Unstreitig geblieben ist, dass der Beklagte seither – mitbestimmt und jedenfalls der Intention nach innerhalb des tariflichen Normvollzuges – ein abweichendes Eingruppierungsschema hinterlegt hat, dass die Sachbearbeitungskräfte mit Aufgaben in der Widerspruchs- nicht aber der Klagesachbearbeitung generell der Entgeltgruppe 9 TVöD-V zuordnet. In eben dieses System fügt die sich gegenüber der Klägerin vorgenommene Eingruppierungsentscheidung vollständig und widerspruchslos ein.

77

• 78

  d. Letztlich kann die Klägerin einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 11/10 TVöD-V bzw. der Übertragung einer nach diesen Entgeltgruppen vergüteten Tätigkeit auch nicht aus § 6c Abs. 5 SGB II ableiten.

79

Dem steht zunächst der Wortlaut der Norm entgegen. So heißt es in § 6c Abs. 5 S. 1 SGB II zur Übertragung von Tätigkeiten durch den neuen Träger, diese „soll grundsätzlich“ tarifrechtlich gleichwertig sein. Die „Soll“-Formulierung stellt sich nach üblichem gesetzgeberischen Gebrauch und Verständnis als Auftrag an den Normadressaten, nicht aber als anspruchsbegründend dar, denn ansonsten wäre ein „Ist“-Befehl zur normieren gewesen. Der Zusatz „grundsätzlich“ erscheint dabei als weitere Relativierung. Denn zu nur grundsätzlich gebotenen Handlungen gibt es nach juristischem Verständnis und allgemeinem Sprachgebrauch regelmäßig zugelassene und auch rechtlich akzeptierte Alternativlösungen. Diese sind unmittelbar im Gesetz angelegt, denn S. 2 sieht bereits die Übertragung niedriger bewerteter Tätigkeiten vor. Insoweit war sich der Gesetzgeber der Situation offensichtlich bewusst, dass zwei in ihrer Vergütungsstruktur gänzlich unterschiedliche Tarifsysteme, mit 8 Tätigkeitsebenen und Funktionsstufen beim TV-BA auf der einen und 15 Entgeltgruppen beim TVöD-V auf der anderen Seite sowie unterschiedlichen Tätigkeitsmerkmalen, eine stets gleichwertige im Sinne einer mindestens vergütungsgleichen Überleitung gar nicht zulassen werden.

80

Die tarifrechtliche gleichwertige Tätigkeit wird deshalb in Absatz 5 Satz 2 nicht nach der Höhe des Tabellenentgelts, sondern nach der „Verwendung“, also nach der Art der Tätigkeit beschrieben. Denn das rückbezügliche Wort „derartige“ bezieht sich erkennbar auf eben die „tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit“ im vorangestellten Satz 1 der Norm. Daraus kann gefolgert werden, dass sich jedenfalls eine exakte Beibehaltung der bisherigen Tätigkeit, die im Fall der Klägerin unstreitig erfolgt ist, als unkritisch und jedenfalls normgerecht darstellt und deshalb auch nicht im Sinne einer Ausnahme der besonderen sachlichen Begründung bedarf.

81

Dies wiederum korrespondiert mit dem Normbefehl des Abs. 5 Satz 3, dass für jeden Fall der Verringerung des monatlichen Entgelts, also auch bei niedriger Vergütung trotz gleichwertiger Tätigkeit, ein Ausgleich der beim Arbeitsentgelt ggf. entstehenden Differenz zu erfolgen hat. Damit soll den übergeleiteten Tarifbeschäftigten das vor dem Übergang gezahlte Entgelt statisch gesichert werden (BAG, Urteil vom 24. September 2015 – 6 AZR 511/14 – juris). Die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, die unter dem Tarifregime des TVöD-V zu einer Tabellenvergütung mindestens in Höhe der bisherigen Vergütung nach Maßgabe des TV-BA führt, kann folglich jedenfalls bei unveränderter Fortsetzung der bis zum Übergang übertragenen Tätigkeit nicht beansprucht werden.

82

3.

83

Wegen der Zurückweisung der Berufung mit dem Hauptantrag fällt der unter einer zulässigen innerprozessualen Bedingung stehende Hilfsantrag der Klägerin zur Entscheidung an.

84

• 85

  a. Der zweitinstanzlich neu eingeführte Hilfsantrag ist nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. § 519 Nr. 1 ZPO sachdienlich, denn er dient wie der Hauptantrag der Klärung der Frage, auf welcher tarifrechtlichen Grundlage die Klägerin im Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu vergüten ist. Er ist somit geeignet, diese Frage endgültig und unter allen rechtlichen Gesichtspunkten dem Streit der Parteien zu entziehen. Es handelt sich um die Klärung einer Rechtsfrage, die nach § 519 Nr. 2 ZPO unter Verwertung des ohnehin vorgebrachten Streitstoffs und unter Berücksichtigung der gesetzlichen, vertraglichen und tarifrechtlichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses der Parteien in zweiter Instanz mit abgehandelt werden kann.

86

• 87

  b. Der Hilfsantrag ist als Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das von der Norm geforderte Feststellungsinteresse liegt vor.

88

Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis kommen im Rahmen des § 256 Abs. 1 ZPO auch einzelne Rechte, Ansprüche oder Pflichten aus einem Vertragsverhältnis oder einer sonstigen Sonderrechtsbeziehung in Betracht. Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung folgt hier daraus, dass über die Feststellung der auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge eine Klärung des Inhalts der Vertrags- und Rechtsbeziehung der Parteien im Hinblick auf eine Vielzahl damit zusammenhängender Streitfragen erreicht werden kann.

89

• 90

  c. Der Feststellungsantrag ist begründet. Der TV-BA und die ihn ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge, Tarifgebiet West, ist kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das zum 1. Januar 2012 auf den Beklagten gesetzlich übergeleitete Arbeitsverhältnis weiterhin anwendbar.

91

aa. Es kann zunächst dahinstehen, ob der TV-BA für das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Bundesagentur für Arbeit auch normativ über § 3 Abs. 1 TVG galt. Denn dies ändert nichts an der im Arbeitsvertrag des Jahres 2006 – ggf. parallel – vertraglich vereinbarten Anwendbarkeit des Tarifwerkes. Denn die Wirkung einer Bezugnahmeklausel wird nicht dadurch tangiert, dass das damit angesprochene Tarifwerk noch aus einem weiteren rechtlichen Grund für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgeblich ist (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. Juni 2013 – 26 Sa 349/13 – juris).

92

bb. Die mit dem Änderungsvertrag vom 8. Mai 2006 – also nach dem In-Kraft-Treten der Schuldrechtsreform am 1. Februar 2002 – nochmals ausdrücklich vereinbarte Bezugnahmeklausel ist nach ihrem eindeutigen Wortlaut als unbedingte zeitdynamische Verweisung auszulegen. Das Fortbestehen der Tarifbindung der Arbeitgeberseite an den in Bezug genommenen Tarifvertrag ist nicht in einer für die Arbeitnehmerseite erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung für die Anwendbarkeit des Tarifwerkes gemacht worden. Es handelt sich danach um eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall der Tarifbindung auf der Arbeitgeberseite unberührt bleibt.

93

Sie stellt sich folglich so als sog. „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ dar (für die Auslegung vergleichbarer Bezugnahmeklauseln in den Jahren 2006 und 2008 geschlossener Arbeitsverträge der Bundesagentur für Arbeit ebenso: LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. Juni 2013, aaO; LAG Thüringen, Urteil vom 10. Januar 2017 – 7 Sa 172/14 – juris).

94

cc. Der Beklagte ist nach § 6c Abs. 1 S. 1 BGB in das zwischen der Klägerin und der Bundesagentur für Arbeit begründete Arbeitsverhältnis statt dieser auf der Arbeitgeberseite so eingetreten, wie es zwischen den beiden ursprünglichen Parteien inhaltlich gestaltet und in seinen Rechten und Pflichten vereinbart war. § 613a BGB ist insoweit, da kein rechtsgeschäftlicher Übergang vorliegt, nicht anwendbar. Die Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 steht dem Übergang des Arbeitsverhältnisses unter Beibehaltung der dynamischen Bindung an ein von dem (neuen) Arbeitgeber nicht zu beeinflussendes Tarifwerk nicht entgegen. Denn der Beklagte hat die Möglichkeit, sich mit vertragsrechtlichen Mitteln, sei es einvernehmlich durch Änderungsvereinbarung oder einseitig durch Änderungskündigung, von der ihm vertraglich auferlegten Tarifbindung zu lösen.

95

dd. § 6c Abs. 3 S. 3 SGB II führt trotz seines insoweit eindeutig scheinenden Wortlauts nicht dazu, dass er die vertraglich begründete Fortgeltung des TV-BA für das Arbeitsverhältnis der Parteien sperrt.

96

Die Norm ist vielmehr mit Rücksicht auf das nach Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Grundrecht der Berufsfreiheit verfassungskonform dahin auszulegen, dass eine auf arbeitsvertraglicher Grundlage begründete Anwendbarkeit des Tarifwerks TV-BA – auch in ihrer dynamischen Ausprägung – trotz des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf einen anderweitig tarifgebundenen Arbeitgeber erhalten bleibt (LAG Sachsen, Urteil vom 19. April 2016 – 3 Sa 45/16 –  juris; LAG Berlin-Brandenburg, aaO). Neben der Berufsfreiheit wird die Vertragsfreiheit von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Ein gesetzgeberischer Eingriff in die Privatautonomie muss erforderlich und verhältnismäßig sein. Für den gesetzgeberisch gewollten, der Aufgabe folgenden Personalwechsel von einem öffentlichen Arbeitgeber auf einen anderen ist es mit Blick auf den beabsichtigten Erhalt der Funktionsfähigkeit und der Kompetenz der die Aufgaben des Trägers der Leistungen nach dem SGB II wahrnehmenden Stelle aber gar nicht erforderlich, neben der Überleitung des Arbeitsverhältnisses als solches auch verschlechternd in die jeweilige Vertragsgestaltung einzugreifen (LAG Sachsen, aaO). Auch das Interesse der Optionskommunen an einer Gleichbehandlung ihrer Beschäftigten rechtfertigt diesen Eingriff nicht, denn eine Ungleichbehandlung bei der Entgeltgestaltung wird durch § 6c Abs. 5 SGB II ohnehin perpetuiert. Zudem enthält § 6c Abs. 5 SGB II keine ausreichende Kompensation für eine gesetzlich angeordnete Vertragsänderung, denn die danach zu zahlende Ausgleichszulage ist statisch bemessen und schneidet die betroffenen Beschäftigten von der dynamischen Entwicklung des TV-BA ab (LAG Thüringen, aaO).

97

ee. Einer dynamischen Fortgeltung des TV-BA auf einzelvertraglicher Grundlage steht hier letztlich auch nicht die Tarifbindung der Parteien nach § 3 Abs. 1 TVG qua jeweiliger Verbandsangehörigkeit entgegen.

98

(1)   Sowohl der TV-BA (als Haustarifvertrag) als auch der TVöD (als Flächentarifvertrag) sind von der Gewerkschaft ver.di, deren Mitglied die Klägerin ist, abgeschlossen worden. Damit wird für Gewerkschaftsmitglieder – soweit nichts anderen bestimmt ist – der normativ geltende TV-BA von dem ebenfalls geltenden TVöD-V abgelöst, was § 6c Abs. 3 S. 3 SGB II klarstellt (LAG Thüringen, aaO). Eine Kollision zwischen den kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit und den aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren Tarifvorschriften ist nach dem in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzip zu lösen (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 4 AZR 123/18 – juris).

99

(2)   Danach ist hier davon auszugehen, dass die weitgehend inhaltsnahen Regelungen beider Tarifwerke bezüglich der Arbeitsbedingungen, die jeweils Beschäftigte des öffentlichen Dienstes betreffen, in der unabhängig vom Einzelfall durchzuführenden Gegenüberstellung der unterschiedlichen Regelungen sich im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs bezüglich des jeweiligen Vergütungsniveaus im Bereich des TV-BA für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als günstiger darstellen. Geboten ist insoweit zwar ein Gesamtvergleich. Dieser ist durchzuführen, wenn das Günstigkeitsprinzip nur deshalb angewendet werden muss, weil eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf einen Tarifvertrag verweist, während ein anderer Tarifvertrag unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis einwirkt (ErfK/Franzen, 18. Auflage 2018, § 4 TVG Rn 37 m. w. N.). Da sich die für die Arbeitsleistung zu zahlende Vergütung aber als essentieller Kernbestandteil des Arbeitsverhältnisses und zugleich als Hauptleistung des Arbeitgebers darstellt, gibt das Vergütungsniveau im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs hier den Ausschlag zu Gunsten einer Geltung des TV-BA im Ganzen. Denn die übrigen Tarifbestimmungen unterscheiden sich nicht wesentlich. Der TV-BA bleibt somit bei einzelvertraglicher dynamisch wirkender Bezugnahme anwendbar, wenn keine Vertragsänderung erfolgt oder durchgesetzt wird, woran es hier fehlt.

100

(3)   Für die Annahme des insoweit für die Arbeitnehmerseite günstigeren Vergütungsniveaus spricht zunächst die vom Gesetzgeber gesehene Notwendigkeit, in § 6c Abs. 5 S. 3 SGB II einen statischen Vergütungsausgleich zu verankern und unmittelbar wirksam werdende Entgelteinbußen bei den von der Überleitung betroffenen Beschäftigten zu vermeiden.

101

Vergleicht man darüber hinaus exemplarisch das Tabellenentgelt einer Sachbearbeiterin in der Rechtsstelle (Widersprüche) nach dem TV-BA und dem TVöD-V, jeweils in der Endstufe, so erhält diese (jeweils Stand Januar 2019) nach der Tätigkeitsebene IV Stufe 6 TV-BA zuzüglich einer Funktionsstufe der Stufe 2 ein Tabellenentgelt in Höhe von 4.656,31 € brutto, nach der gemäß Auffassung der Berufungskammer losgelöst vom vorliegenden Fall tarifgerechten Entgeltgruppe 9 c TVöD Stufe 6 TVöD-V jedoch nur in Höhe von 4.392,69 € brutto.

102

Das erheblich unterschiedliche Vergütungsniveau zwischen dem insoweit günstigeren TV-BA und dem TVöD-V, das gerade bei Jobcentern in gemeinsamer Trägerschaft augenscheinlich wird, ist der Kammer zudem aus eigener Befassung mit entsprechenden Verfahren bekannt (§ 291 ZPO). Betroffene Beschäftigte beschreiben von ihnen insoweit als missbräuchlich bewertete Gestaltungen dahingehend, über eine zunächst sachgrundlose Befristungen bei der Bundesagentur für Arbeit und anschließend eine nahtlose Einstellung bei dem kommunalen Co-Träger die gleiche Tätigkeit für eine dann deutlich reduzierte Vergütung ausüben zu müssen.

103

Das teils eklatant unterschiedliche Vergütungsniveau ist zudem seit geraumer Zeit immer wieder Gegenstand der öffentlichen wie der politischen Diskussion. Insoweit sei exemplarisch auf die Antwort des Bremer Senats auf eine Kleine Anfrage vom 10. Januar 2017 (Bremische Bürgerschaft, Drucksache 19/899) verwiesen. Dort heißt es zur Vergütungssituation u. a. wie folgt:

104

„In der Gegenüberstellung der Entgelte der Beschäftigten nach TV-BA und TV-L ist insbesondere die Gruppe der Arbeitsvermittler/-innen und Sachbearbeiter/-innen (TE IV, bzw. E 9, bzw. E 11) sowie der Teamleiter/-innen (TE III / E 11) zu betrachten, diese Personengruppe macht im Jobcenter Bremen allein rd. 65 % der Tarifbeschäftigten beider Träger aus.

105

…

106

Mithin sind in der Gegenüberstellung TV-BA / TV-L bei den Entgeltgruppen analog E 9 / E 11 (Sachbearbeitung/Teamleitung) Einkommensunterschiede zwischen den Tarifbeschäftigten des Bundes und den kommunalen Tarifbeschäftigten in einer Größenordnung von 400 bis 680 Euro möglich.

107

…

108

Befunde Vergleich TV-BA / TVöD (Jobcenter Bremerhaven):

109

Da die Bezahlung der überwiegenden Zahl der kommunalen Tarifbeschäftigten in Bremerhaven1 nach TVöD erfolgt, ist die Spreizung der Entgelte im Vergleich zu den Tarifbeschäftigten des Bundes etwas geringer als in Bremen.“

110

Zu einem vergleichbaren Ergebnis kommt eine Mitteilungsvorlage der Stadt Remscheid, die auf Anfrage einer Ratsfraktion vorgelegt worden ist (Stadt Remscheid, Drucksache 15/1653 vom 1. September 2015). Danach überstieg die Tarifvergütung des TV-BA im Bereich „Sachbearbeitung/Leistung“ das eingruppierungsrechte Tabellenentgelt des TVöD-V um gerundet 430,00 bis 650,00 € brutto monatlich (je nach Funktionsstufen gem. § 20 TV-BA), im Tätigkeitsbereich „Fallmanagement“ um 65,00 bis 280,00 € brutto und im Tätigkeitsfeld „Persönliche(r) Ansprechpartner(in)“ um gerundet 430,00 € brutto monatlich.

111

Vor diesem Hintergrund muss die Fortgeltung des Tarifwerks TV-BA als die für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Kollisionsfall abstrakt betrachtet günstigere Regelung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG betrachtet werden. Es wäre demgegenüber im Ergebnis gänzlich unbillig, originär tarifgebundene Beschäftigte – wollte man einen anderen Standpunkt einnehmen – mittelbar zu einer Koalitionsflucht zu veranlassen, um (nur) darüber die für sie günstigere einzelvertragliche Bezugnahme auf den TV-BA wieder aufleben zu lassen.

112

4.

113

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Danach gab es zu einer Abänderung der Kostenentscheidung erster Instanz keinen Anlass. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat die Berufungskammer in Abhängigkeit vom Anteil des jeweils teilweisen Obsiegens wie aus dem Tenor ersichtlich geteilt. Dabei hat sie für den Hauptantrag nach § 42 Abs. 2 S. 2 GKG den 36-fachen Differenzbetrag zwischen einer Vergütung nach den Entgeltgruppen 9 c Stufe 6 und 11 Stufe 6 TVöD-V zugrunde gelegt. Der Hilfsantrag war, wegen der damit angesprochen Inhaltsstreitigkeit, unter Berücksichtigung der Wertung des § 42 Abs. 2 S. 1 GKG nach dem zweifachen, von der Klägerin beanspruchten Monatseinkommen zu bemessen.

114

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision für beide Parteien beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.