Landesarbeitsgericht Hamm, 5 Sa 951/18

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin ausschließlich für Zeiten der Elternzeit mit Ausnahme von Zeiten des Mutterschutzes oder für vor Antritt der Elternzeit entstandene Ansprüche. Diese Ansprüche hat die Beklagte zum Teil außergerichtlich erfüllt; soweit dieses nicht der Fall war, hat ihnen das Arbeitsgericht stattgegeben. Gegen das insoweit obsiegende Urteil wendet sich die Beklagte nicht. Streitig geblieben sind Urlaubsabgeltungsansprüche, soweit die Beklagte die Urlaubsansprüche der Klägerin für jeden Monat der Elternzeit um 1/12 gekürzt hat.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine im Erzbistum Paderborn tätige Einrichtung der Jugendhilfe. Sie ist u. a. Trägerin des T Kollegs in I. Die 1985 geborene Klägerin ist verheiratet und Mutter zweier Kinder. In der Zeit vom 01.04.2010 bis zum 01.11.2017 war sie als Erziehungshelferin im T Kolleg beschäftigt. Rechtsgrundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien war ein Arbeitsvertrag vom 29.03.2010 (Bl. 32, 33 d. A.). Gem. § 2 des Arbeitsvertrages galten für das Arbeitsverhältnis die „Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des deutschen Caritas Verbandes“ (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung.

Ziffer I, § 1 Abs. 6 Satz 5 der Anlage 14 zu den AVR bestimmt:

Der Urlaubsanspruch vermindert sich für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung und eines Sonderurlaubes nach § 10 jeweils um ein Zwölftel.

Im Laufe des Jahres 2011 wurde die Klägerin schwanger. Ab dem 04.10.2011 bestand ein Beschäftigungsverbot im Sinne des § 3 Abs. 1 MuSchG (Bl. 36 d. A.). 2012 gebar die Klägerin ihren Sohn M. Mutterschutz bzgl. des Sohnes M bestand ab Anfang Mai 2012 – Mitte August 2012. Nach der Geburt ihres Sohnes nahm die Klägerin Elternzeit bis zum 11.06.2015 (Bl. 37 d. A.). Am 18.08.2014 teilte die Klägerin der Beklagten eine erneute Schwangerschaft mit und kündigte sogleich ihre Elternzeit für den Sohn M gem. § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG zum Beginn des Mutterschutzes für ihr zweites Kind (Bl. 38 d. A.). Darüber hinaus beantragte sie 2 Jahre Elternzeit für das zweite Kind. 2014 wurde die Tochter M1 der Klägerin geboren. Der diesbezügliche Mutterschutz bestand von Mitte September bis Ende Dezember 2014. Die beantragte Elternzeit lief bis zum 01.11.2016 (Bl. 39 d. A.). Diese Elternzeit verlängerte die Klägerin sodann um 1 Jahr bis einschl. 01.11.2017. Mit einem Schreiben vom 05.07.2017 (Bl. 34 d. A.) kündigte die Klägerin dann ihr Arbeitsverhältnis zum Ende der Elternzeit am 01.11.2017.

Mit einem Schreiben vom 21.12.2017 (Bl. 40 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Abrechnung und Auszahlung der Urlaubsabgeltung für die Jahre 2011 – 2017 auf. Letztlich rechnete die Beklagte dann 32 Urlaubstage à 156,85 Euro brutto also insgesamt 5.019,20 Euro brutto ab und zahlte den sich daraus ergebenden Nettobetrag gegen Ende Januar 2018 an die Klägerin aus. Dabei handelte es sich um die Resturlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2011 sowie die anteiligen Urlaubsansprüche bis zum Beginn der Elternzeit am 12.06.2012.

Mit einem Schreiben vom 09.02.2018 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte zur Zahlung weiterer 26.821,35 Euro brutto an Urlaubsabgeltung auf (Bl. 43 – 46 d. A.). Gegenstand der Forderung waren 4 Urlaubstage aus dem Jahr 2011, die aus einer Differenzierung der Urlaubsansprüche nach dem Lebensalter der Beschäftigten gemäß der früheren Anlage 14 zu den AVR resultierten, mit einem Betrag in Höhe von 627,40 €. Für das Jahr 2012 begehrte die Klägerin neben den bereits 13 Tagen abgegoltenen Urlaubs Abgeltungsanspruch für weitere 17 Urlaubstage in Höhe von 2.666,45 Euro brutto (156,85 Euro x 17 Tage). Für die Jahre 2013 bis 2017 begehrte sie insgesamt 23.527,50 Euro brutto (156,85 Euro x 30 Tage x 5 Jahre), insgesamt somit 26.193,95 € brutto.

Mit ihrer am 05.04.2018 bei Gericht eingegangenen Klageschrift hat die Klägerin dann die oben genannten Beträge gerichtlich geltend gemacht.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe für jedes Jahr des Beschäftigungsverhältnisses der volle Jahresurlaubanspruch zu. Die Kürzungsregelung in § 1 Abs. 6 Satz 5 der Anlage 14 zu den AVR verstoße gegen die §§ 1, 3, 13 BUrlG und § 17 Abs. 1 BEEG. Insbesondere gebe es überhaupt keine Kürzungserklärung der Beklagten. Voraussetzung der Kürzungserklärung sei, dass der Arbeitnehmer die Elternzeit tatsächlich in Anspruch nehme. Folglich könne der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der noch kein Elternzeitverlangen gestellt habe, nicht mit Hinblick auf ein zu erwartendes Verlangen den Urlaub nach § 1 BEEG kürzen. Eine nachträgliche Kürzungserklärung sei nicht möglich, da die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz BEEG voraussetze, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch bestehe.

Für die Zeiten des in die Elternzeit fallenden Mutterschutzes ergäbe sich ein Restanspruch von 18 Urlaubstagen, welche mit 2.823,30 € brutto abzugelten seien.

Die Klägerin hat beantragt,

14
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 627,40 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.01.2018 zu zahlen,

16
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.193,95 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.01.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe wirksam von ihrem Kürzungsrecht nach § 17 Abs. 1 BEEG Gebrauch gemacht. Die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 5 der Anlage 14 zu den AVR wiederhole nicht nur den Wortlaut des § 17 BEEG. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, dass sie unterschiedslos in jedem Fall der Elternzeit den Urlaubsanspruch gemäß den gesetzlichen Vorgaben kürze. Es sei hier für den Arbeitnehmer erkennbar, dass von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden solle. Tatsächlich habe sie das in den vergangenen Jahren auch ausnahmslos in allen Fällen von Elternzeit getan.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, soweit die Klägerin Urlaubsabgeltung für das Jahr 2011 sowie für die Zeiten des Mutterschutzes in der Elternzeit verlangt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt, die Beklagte habe wirksam von ihrer Kürzungsmöglichkeit gemäß § 17 Abs. 1 BEEG Gebrauch gemacht.

Gem. § 1 Abs. 6 Satz 5 der Anlage 14 zu den AVR Caritas vermindere sich der Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung und eines Sonderurlaubs nach § 10 jeweils um ein Zwölftel. Darauf, dass die Beklagte der Klägerin noch einmal zu irgendeinem Zeitpunkt individuell mitteile, dass sie von der Kürzungsmöglichkeit tatsächlich Gebrauch machen wolle, komme es nicht an. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf die Begründung des Arbeitsgerichtes (Bl. 123 R – 125 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 09.08.2018 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 04.09.2018 bei Gericht eingegangenen Berufung, welche mit am 04.10.2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet wurde.

Sie vertritt die Auffassung, nach der Definition des Bundesarbeitsgerichtes, wonach der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers nach Ablauf der Wartezeit am 1. Januar des Kalenderjahres in voller Höhe entstehe, ergebe sich, dass eine Kürzung des Urlaubes in der Elternzeit vor Antritt der Elternzeit nicht möglich sei, da nur ein entstandener Urlaubsanspruch gekürzt werden könne. Eine Kürzung könne daher erst dann erfolgen, wenn der zu kürzende Anspruch entstanden sei und ein verbindliches Elternzeitverlangen vorliege. Auch stehe die Kürzungsregelung in § 1 Abs. 6 der Anlage 14 zu den AVR Caritas nicht im Einklang mit § 17 Abs. 1 BEEG, da dort nach dem Wortlaut keine Kürzungserklärung verlangt werde und somit auch nicht die von § 17 Abs. 1 BEEG erforderte Willenserklärung. Vielmehr vollziehe sich die Kürzung automatisch. Eine stillschweigende Kürzungserklärung sei ebenfalls nicht abgegeben worden. Die sich aus der Anlage 14 zu den AVR ergebende Kürzung sei auch nicht wirksam Gegenstand des Arbeitsvertrages der Parteien geworden. § 2 des Arbeitsvertrages regele nur die Inbezugnahme der AVR, nicht aber der Anlagen zu den AVR. Dieses werde dadurch unterstrichen, dass der Arbeitsvertrag an verschiedenen Stellen punktuelle Bezugnahmen auf einzelne Paragraphen der Anlagen nehme.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn – Az.: 1 Ca 495/18 -, verkündet am 19.07.2018, zugestellt am 09.08.2018, abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 23.370,65 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.01.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere vertritt sie die Auffassung, dass selbst dann, wenn eine Kürzungserklärung nicht wirksam ausgesprochen worden sein sollte, jedenfalls im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen sei, dass die Urlaubsansprüche entsprechend § 7 Abs. 3 BurlG für die Jahre 2011 bis 2016 erloschen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang abgewiesen.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Zeiten der Elternzeit. Die Beklagte hat die Urlaubsansprüche für die Kalenderjahre 2012 bis 2017 wirksam gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG anteilig gekürzt. Die Kürzung beruht auf § 1 Abs. 6 S. 5 der Anlage 14 zu den AVR für Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (im folgenden AVR). Die Anlagen zum AVR sind wirksam durch § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien einbezogen.

1. Die Einbeziehung der Anlagen zu dem AVR ist wirksam durch § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien erfolgt.

a) Die Bezugnahmeklausel ist hinreichend klar und verständlich i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht zu anderen im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarungen in Widerspruch. Es handelt sich auch nicht um eine überraschende Klausel i.S.v. § 305 c Abs. 1 BGB. Ein Überraschungsmoment ergibt sich weder aus der äußeren Form und Positionierung der in einem gesonderten Paragraphen vereinbarten Klausel noch aus ihrer inhaltlichen Gestaltung. Die Klausel ist auch nicht versteckt in anderen Regelungen aufgeführt oder missverständlich ausgedrückt.

b) Ein Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag mit einer kirchlichen Einrichtung schließt, hat davon auszugehen, dass sein Arbeitgeber das spezifisch kirchliche Vertragsrecht in seiner jeweiligen Fassung zum Gegenstand des Arbeitsverhältnisses machen will und dazu auch kirchenrechtlich verpflichtet ist. Dass sich die Verweisungsklausel nicht auf die Bezugnahme auf eine bestimmte Fassung des vereinbarten kirchlichen Vertragsrechts bezieht, ist unschädlich und benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung ist deshalb wirksam (siehe nur BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 – 6 AZR 847/07, juris, Rn. 16 zu AVR des Diakonischen Werkes).

c) Die dynamische Verweisung auf ein anderes Regelungswerk enthält auch keinen Änderungsvorbehalt i.S.d. § 308 Nr. 4 BGB. Die Beklagte hat sich als Verwenderin der Klausel kein Recht vorbehalten, diesen Vereinbarungsinhalt einseitig abzuändern. Eine Änderung des Inhalts des Arbeitsvertrages kann sich ohne Zustimmung der Klägerin nur durch eine Änderung der in Bezug genommenen Regelungen ergeben (BAG, Urteil vom 18. November 2009, 4 AZR 493/08, Rn. 23, juris).

d) Eine dynamische Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelungswerkes führt für sich genommen auch nicht zur Intransparenz. Bezugnahmeklauseln, auch dynamische, sind im Arbeitsrecht weit verbreitet, entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien eines auf die Zukunft gerichteten Arbeitsverhältnisses. Dass bei Vertragsabschluss noch nicht absehbar ist, welchen zukünftigen Inhalt die Arbeitsvertragsrichtlinien haben werden, ist unerheblich. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden in Bezug genommenen Regelungen sind bestimmbar. Das ist zur Wahrung des Transparenzgebotes ausreichend

(BAG, Urteil vom 18. November 2009, 4 AZR 493/08, Rn. 25, juris).

2. Diese Inbezugnahme erstreckt sich jedenfalls bezüglich des Erholungsurlaubes auch auf die diesbezügliche Anlage der AVR, hier der Anlage 14. Diese ist insgesamt in Bezug genommen worden.

Aufgrund des Verweises in § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien sind die "Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes" in ihrer jeweils gültigen Fassung in Bezug genommen worden. § 13 der AVR, der den Erholungsurlaub regelt, verweist darauf, dass die Ansprüche der Mitarbeiter auf Erholungsurlaub, Urlaubsgeld und Sonderurlaub sich nach Anlage 14 zu den AVR regeln. Durch diese Weiterverweisung ist die Anlage 14 zu den AVR ausdrücklich in Bezug genommen worden.

Mehrstufige Verweisungen sind im Arbeitsrecht üblich. Auch ein Tarifvertrag, der einzelvertraglich dynamisch in Bezug genommen worden ist, kann seinerseits auf weitere, nicht statische Rechtsquellen verweisen (BAG, Urteil vom 18. November 2009, 4 AZR 493/08, Rn. 26, juris).

3. Art. I § 1 Abs. 6 Satz 5 der Anlage 14 AVR regelt auch zulässigerweise die Kürzung der Urlaubsansprüche für jeden vollen Monat der Elternzeit.

Die grundsätzliche Zulässigkeit der Kürzung von Urlaubsansprüchen ergibt sich bereits aus § 17 Abs. 1 BEEG. Diese nationale Vorschrift steht auch im Einklang mit der Vorschrift zum Mindesturlaub nach Art. 7 Richtlinie 2003/88/EG. Der EuGH hat hierzu festgestellt, dass Zeiten der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht mit Zeiten der Arbeitsunfähigkeit gleichgestellt werden können, weshalb diese bei der Berechnung der Urlaubsansprüche von ArbeitnehmerInnen nicht den Zeiträumen tatsächlicher Arbeitsleistung gleichzusetzen seien und diese Zeiträume für die Berechnung von Urlaubsansprüchen unterschiedlich behandelt werden dürfen. In dem konkreten Vorlageverfahren handelte es sich um einen Rechtsstreit aus S, dessen rechtliche Bestimmungen vorsehen, dass für Zeiten fehlender Arbeitsleistung keine Urlaubsansprüche bestehen. Diese Regelung war durch den EuGH als zulässig angesehen worden, obwohl es sich bei den Zeiten der nicht erbrachten Arbeitsleistung um in Anspruch genommene Elternzeit handelte (EuGH, Urteil vom 04.10.2018, C-12/17, juris, Rz. 36, 37; so schon die erkennende Kammer Urteil vom 31.01.2018, 5 Sa 625/17, juris). In der Folge hat das Bundesarbeitsgericht für das deutsche Recht daraus die Folgerung gezogen, dass eine Kürzung des Urlaubsanspruches für die Zeiträume in Anspruch genommener Elternzeit zulässig ist (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 2019, 9 AZR 362/18, bisher nur als Pressemitteilung vorhanden).

4. Durch die Vereinbarung der AVR sowie der geltenden Anlage 14 zu den AVR Caritas hat die Beklagte auch wirksam von ihrer Kürzungsmöglichkeit Gebrauch gemacht. Einer weiteren ausdrücklichen Erklärung der beabsichtigten Kürzung jeweils nach Ankündigung der Inanspruchnahme von Elternzeit durch die Klägerin bedurfte es nicht.

a) Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub kürzen, muss aber von diesem Recht keinen Gebrauch machen. Will er seine Befugnis ausüben, ist nur eine (empfangsbedürftige) rechtsgeschäftliche Erklärung erforderlich, um den Anspruch auf Erholungsurlaub herabzusetzen. Diese Erklärung kann ausdrücklich oder stillschweigend abgegeben werden. Es reicht aus, dass dem Arbeitnehmer nur der gekürzte Urlaub gewährt wird oder ihm erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Die Kürzungserklärung kann auch nach Beendigung des Erziehungsurlaubs erklärt werden (BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, 9 AZR 340/91, juris, Rz. 19 m.w.N.). Die Kürzungserklärung muss aber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden, da es ansonsten dabei verbleibt, dass der Urlaubsanspruch, der ja auch während des Erziehungsurlaubs dem Grunde nach entsteht, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten ist und ein einmal entstandener Abgeltungsanspruch nicht nachträglich gekürzt werden kann (BAG, Urteil vom 28. Juli 1992, 9 AZR 340/91, juris, Rz. 16).

aa) Nach diesen Grundsätzen, die an eine Erklärung der Kürzungsabsicht keine hohen Anforderungen stellen, genügt die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung durch Einbeziehung der Anlage 14 zu den AVR den Anforderungen an eine rechtsgeschäftliche Mitteilung der Kürzungsabsicht.

Durch die Regelung in Art. I § 1 Abs. 6 Satz 5 der Anlage 14 AVR hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass für Zeiten der Inanspruchnahme der Elternzeit keine Urlaubsansprüche erfüllt werden sollen. Damit hat sie zwar nicht ausdrücklich eine "Kürzung" dieser Ansprüche erklärt. Sie hat aber zum Ausdruck gebracht, dass die Urlaubsansprüche in jedem Fall der Inanspruchnahme der Elternzeit reduziert werden. Mit dieser Regelung hat sie deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Ansprüche nicht erfüllen wird und damit eine Kürzungsabsicht deutlich gemacht.

Da diese Regelung Gegenstand der vertraglichen Beziehungen der Parteien ist, handelt es sich auch um eine empfangsbedürfte rechtsgeschäftliche Erklärung, welche ausdrücklich abgegeben worden ist.

bb) Zwar ist der Klägerin zuzustimmen, dass der nationale Gesetzgeber nicht gehindert ist, den ArbeitnehmerInnen weitergehende Rechte zuzubilligen, als dieses nach europarechtlichen Bestimmungen erforderlich ist. Auch ist der Klägerin insoweit zu folgen, als nach den Bestimmungen des BurlG der Urlaub nach einmal erfüllter Wartezeit am ersten Tag des Kalenderjahres zunächst in voller Höhe entsteht, weshalb es einer Kürzungsberechtigung für diejenigen Zeiten bedarf, für die eine Kürzung nach nationalen gesetzlichen und/oder europarechtlichen Vorgaben zulässig ist.

Allein aus der Regelung des § 17 BEEG, wonach der Arbeitgeber berechtigt ist, den

Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit zu kürzen, zu schließen, dass dieses ausschließlich durch eine einseitige empfangsbedürfte rechtsgeschäftliche Erklärung geschehen kann und einer vorherigen Vereinbarung der Parteien nicht zugänglich ist, geht aber nach Auffassung der Kammer fehl. Aus dem Gesetz selbst ergibt sich dieses nicht.

b) Das Bundesarbeitsgericht hat in den in der Vergangenheit entschiedenen Fällen jeweils ausgeführt, dass es für die Kürzung einer einseitigen empfangsbedürftigen rechtsgeschäftlichen Erklärung bedürfe. Dieses war aber, soweit die Kammer dieses überblickt, jeweils in Fällen geschehen, in denen keine weitergehenden Regelungen im Arbeitsverhältnis bestanden. Die Erforderlichkeit der Kürzungserklärung war daher in Abgrenzung zu einer eben nicht von Gesetzes wegen (wie etwa im Falle des § 5 Abs. 1 Ziff. c BurlG) eintretenden Kürzung erfolgt.

Damit ist noch keine Aussage darüber getroffen, ob eine vorherige Vereinbarung der Parteien, wonach im Falle der Inanspruchnahme von Elternzeit eine Kürzung der Urlaubsansprüche erfolgt, zulässig ist.

In der Literatur wird vereinzelt vertreten, dass eine Kürzungserklärung erst nach der Beantragung der Elternzeit erfolgen kann (siehe etwa ErfK/Gallner, 19. Aufl. 2019, § 17 BEEG, Rn. 4; Velikova in Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2017, § 17 BEEG, Urlaub, RN. 6). Andererseits wird es auch für zulässig erachtet, eine dahingehende Regelung arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich zu treffen (für die Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung Osnabrügge in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, § 17 BEEG, Urlaub, RN. 8).

Nach Auffassung der Kammer ist der Auffassung zu folgen, die eine vor Entstehen des Elternzeitverlangens liegende Kürzungsvereinbarung als aufschiebend bedingte Kürzungserklärung, die unter der aufschiebenden Potestativbedingung steht, dass Elternzeit in Anspruch genommen wird, als zulässig ansieht.

c) Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die einer solchen Vereinbarung entgegenstehen.

Da die Kürzung gemäß § 17 BEEG zulässig auch durch eine einseitige Handlung des Arbeitsgebers herbeigeführt werden könnte, der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin somit auch keine Gestaltungsmöglichkeit durch eigenes Handeln bezüglich eines Erhalts der Urlaubsansprüche hätte, verändert sich die tatsächliche Lage für sie oder ihn nicht, auch nicht nachteilig. Auch wird selbst dann, wenn von einer Kürzungsmöglichkeit erst nach Entstehen des Elternzeitanspruches ausgegangen wird, soweit erkennbar, nicht vertreten, dass die Erklärung für jedes Jahr wiederholt abgegeben werden müsste. Vielmehr kann diese Erklärung dann für den gesamten Zeitraum der Elternzeit abgegeben werden, somit auch für ein späteres Kalenderjahr, in dem am 01.01. an sich der volle Urlaubsanspruch entstünde.

Auch das BAG hat in einer Entscheidung zu der Frage, ob die Kürzung des Urlaubsanspruches in der Elternzeit durch eine tarifvertragliche Regelung eingetreten ist (BAG, Urteil vom 17. Mai 2011, 9 AZR 197/10, juris, Rn. 34) den Eintritt der Kürzung nicht etwa deshalb verneint, weil eine vorherige Vereinbarung unzulässig wäre, sondern deshalb, weil die einschlägige Regelung auf die Elternzeit nicht anwendbar war.

Damit erfolgte die Kürzung durch die Vereinbarung, dass sich der Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung um ein Zwölftel vermindert, wirksam. Einer weiteren ausdrücklichen Erklärung der Beklagten nach Erklärung der Klägerin über die Inanspruchnahme von Elternzeit bedurfte es nicht.

Die Berufung der Klägerin war zurückzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

IV. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.