Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 143/19

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, über die Beschäftigung des Klägers, über Zahlungsansprüche aus Annahmeverzug für die Monate März bis August 2018 einschließlich zusätzlicher Urlaubsvergütung und jährlicher Sonderzahlung sowie über die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses.

Der 1954 geborene und geschiedene Kläger ist seit dem 2.01.1982 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Konstruktions-Ingenieur auf dem Gebiet der Elektrotechnik gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von zuletzt 6.775,31 € (Entgeltgruppe 14 ERA zuzüglich 12,5 % Leistungszulage) tätig gewesen. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist ein Arbeitsvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Kläger vom 17./21.09.1981 (ABl. 265 – 266), in dem es u.a. heißt:

2. Für das Anstellungsverhältnis gelten die jeweils für den Betrieb maßgebenden Tarifverträge für die Angestellten der Metallindustrie – auch bei Nachwirkung. 10. Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von beiden Seiten mit einer Frist von sechs Wochen zum Quartalsende gekündigt werden. Bei gesetzlicher Verlängerung der Kündigungsfrist gilt die verlängerte Frist zum Quartalsende auch für eine Kündigung gegenüber BBC.

Mit Wirkung zum 01.11.2005 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese ist Herstellerin von Anlagen für induktives Schmelzen und Erwärmen mit zuletzt ca. 120 Arbeitnehmern. Sie ist Mitglied im Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens und wendet die jeweiligen tariflichen Bestimmungen einheitlich auf alle bei ihr beschäftigen Arbeitnehmer an.

Anfang 2017 leitete die Beklagte Umstrukturierungsmaßnahmen ein. Darüber verhält sich ein Interessenausgleich und Sozialplan vom 21.02.2017, der u.a. den Abbau von Arbeitsplätzen vorsah. Wegen der Einzelheiten wird auf ABl 274 - 288 verwiesen.

Der Kläger war bis dahin in einer aus fünf Elektroingenieuren und drei Elektrotechnikern bestehenden Abteilung für die Konstruktion und Planung von Schmelzöfen zuständig. Abteilungsleiter war der Zeuge X. Die Elektrotechniker hatten u.a. die Aufgabe, von den Ingenieuren handschriftlich gefertigte Schaltpläne mit der Software „E-Plan“ weiterzubearbeiten. Gelegentlich wurden derartige Arbeiten auch an externe Unternehmen vergeben. Dies geschah durch die Ingenieure der Abteilung ohne vorherige Ausschreibung. Vorgaben seitens der Unternehmensleitung gab es dafür nicht. Aufgrund des genannten Interessenausgleichs kündigte die Beklagte u.a. allen Elektrotechnikern, darunter dem Zeugen Georg X. Diese wurden nach Bekanntgabe der Maßnahmen am 23.02.2017 mit sofortiger Wirkung freigestellt. Von den verbleibenden Ingenieuren aus der Abteilung des Klägers wurde zwei versetzt. Die anderen drei, der Zeuge X, der Zeuge X und der Kläger, wurden zum 01.03.2017 in die Abteilung „Back Office X“ integriert, dessen Abteilungsleiter der Zeuge X ist.

In der Folgezeit suchte der Kläger gemeinsam mit den verbliebenen Abteilungskollegen nach Wegen, den Wegfall der Elektrotechniker zu kompensieren. In diesem Zusammenhang entstand die Idee, den entlassenen Elektrotechniker X mit Planzeichnungen zu beauftragen. Darüber sprach der Kläger mehrmals mit dem Zeugen X. Die diesbezüglichen Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig.

Nachfolgend vergaben der Kläger und seine Kollegen mindestens vier Zeichnungs-Aufträge in einem Bruttowert von ca. 29.000 € an eine Fa. X & Partner (nachfolgend: Fa. X), die der Beklagten unter dem 28.11.2017, 6.12.2017 (zwei Rechnungen) und 16.01.2018 in Rechnung gestellt wurden (ABl. 121 – 124). Die Zeichnungen ließ die Fa. X durch Herrn X ausführen. Für die Bearbeitung benötigte dieser die Spezial-Software „E-Plan“, die in der Anschaffung ca. 10.000 € kostet.

Am 03.04.2017 beantragte der Kläger, ihm einen Laptop zur Verfügung zu stellen, um damit zu Hause mit dem Programm „E-Plan“ üben zu können. Dies wurde seitens der Beklagten per Mail vom gleichen Tag bewilligt. Mit dem ihm überlassenen Laptop konnte sich der Kläger nach Eingabe eines Passwords über ein WLAN-Netz in das System der Beklagten einloggen. Aufgrund einer entsprechenden Voreinstellung geschah dies innerhalb der Reichweite des Firmen-Netzes automatisch. Bei einer Verbindung von außerhalb muss der Zugang über einen sogenannten VPN-Tunnel erfolgen, was durch das IT-System der Beklagten jeweils protokolliert wird. Nach einer entsprechenden manuellen Eingabe ist ein Log-In über diesen VPN-Tunnel auch vom Firmenbüro aus technisch möglich. Der Laptop hatte keine eigene SIM-Karte, so dass eine Verbindung mit dem Internet nur durch einen Surf-Stick, ein Handy und per WLAN hergestellt werden konnte. Am 15.02.2018 gab der Kläger den Laptop zurück. Die zugehörige Festplatte war zu diesem Zeitpunkt formatiert und enthielt bis auf das Betriebssystem keine Dateien. Bei der Beklagten existiert eine Dienstanweisung für die Nutzung der informationstechnischen Einrichtungen, deren Kenntnisnahme der Kläger durch seine Unterschrift am 27.08.2007 quittiert hat. Wegen der Einzelheiten wird auf ABl. 351 Bezug genommen.

Inhaber der Fa. X ist Herr Niklas X, der damalige Verlobte der Tochter des Klägers. Dieser betreibt in X ein Versicherungsbüro, in dem auch die geschiedene Ehefrau des Klägers beschäftigt ist. Am 26.04.2017 beantragte der Kläger die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, die ihm von der Beklagten am 21.06.2017 (ABl. 125) erteilt wurde. Dazu gab er an, die Firma seines Schwiegersohns sei im Anlagenbau tätig, stehe aber nicht im Wettbewerb zur Beklagten. Er solle für die Firma Angebote prüfen.

Mit E-Mail vom 20.10.2017 (ABl. 39 – 44) übermittelte der Kläger an eine E-Mail-Adresse der Fa. X eine Planzeichnung, die ein Konkurrent der Fa X, die Fa. X Elektrotechnik, in Bearbeitung eines Zeichnungsauftrags („Projekt Otto Fuchs“) für die Beklagten im April oder Mai 2017 entworfen hatte. Bestandteil des E-Mail-Anhangs ist eine Stundenaufstellung der Fa. X, in der auch der dortige Verrechnungssatz von 49,00 € pro Stunde, genannt wird. Mit dem gleichen Stundensatz hat auch die Fa. X ihre Dienstleistungen der Beklagten in Rechnung gestellt. Der fragliche Zeichnungsauftrag wurde ab Juli 2017 von der Fa. X weiterbearbeitet, allerdings mit veränderten Vorgaben bezüglich des Schaltplans, so dass die der E-Mail angehängte Planzeichnung dafür nicht benötigt wurde.

Im zeitlichen Zusammenhang mit dem Eingang der Rechnungen der Fa. X wurden die Geschäftsführer der Beklagten auf den Vorgang aufmerksam. Am 01.02.2018 wurde bezüglich der Fa. X bei der Stadt Kamen eine Gewerberegisterauskunft eingeholt, die am 08.02.2018 beantwortet wurde und bezüglich des Herrn Niklas X einen Eintrag als Einzelunternehmer mit dem Unternehmensgegenstand „Vermittlung von Versicherungen, Immobiliendarlehn und Finanzanlagen“ ausweist (ABl. 129). Am 13.02.2018 führte die Beklagte mit dem Kläger ein Personalgespräch, an dem auf ihrer Seite ihr Geschäftsführer X, ihr Personalleiter X und der Zeuge X teilnahmen. In diesem Gespräch erklärte der Kläger, er habe die von der Fa. X in Rechnung gestellten Dienstleistungen nicht selbst ausgeführt und sei auch nicht an der Angebotserstellung beteiligt gewesen. Weitere Auskünfte lehnte er ab. Abschließend wurde ihm ein vom 12.02.2018 datierendes Anhörungsschreiben „wegen des Verdachts einer schweren Arbeitspflichtverletzung“ übergeben. Wegen der Einzelheiten wird auf ABl. 28 – 30 verwiesen. Der Kläger ließ mit Anwaltsschreiben vom 14.02.2018 (ABl. 31 – 32) antworten und bestritt darin im Wesentlichen nochmals, selbst die Schaltpläne erstellt zu haben. Die späteren Prozessbevollmächtigten der Beklagten erwiderten, man habe weitere Ermittlungen angestellt und baten unter Fristsetzung zum 20.02.2018 um Beantwortung einiger konkreter Fragen; wegen der Einzelheiten s. ABl. 33 – 36. Am 22.02.2018 fand eine weitere Besprechung statt, an der neben dem Kläger und Vertretern der Beklagten auch die jeweiligen späteren Prozessbevollmächtigten teilnahmen. Über den Gesprächsverlauf wurde seitens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ein Aktenvermerk (ABl. 141 – 145) gefertigt. Im Nachgang wurde der Kläger mit Schreiben vom 23.02.2018 (Abl. 37 – 38) aufgefordert, eine Liste von „offengebliebenen Fragen“ bis zum 27.02.2018 zu beantworten. Dieser bat zunächst um Fristverlängerung, die ihm bis zum 01.03.2018 gewährt wurde, teilte an jenem Tag aber mit, er wollte nicht Stellung nehmen. Die Fragen der Beklagten u.a. nach der Nutzung des Dienstlaptops, des Grundes für die Formatierung der Festplatte, der Verwendung der durch die Fa. X in Rechnung gestellten Geldbeträge und des Grundes für die Weiterleitung der E-Mail der Fa. X blieben unbeantwortet.

Mit Schreiben vom 02.03.2018 hört die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des mit dem Kläger begründeten Arbeitsverhältnisses an. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens, das vom Personalleiter der Beklagten X mit dem Zusatz „i.V.“ gezeichnet wurde, wird auf ABl. 19 -26 Bezug genommen. Der Betriebsrat stimmte sowohl der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung in einer Sitzung am 05.03.2018 zu.

Mit Schreiben vom 07.03.2018, dem Kläger zugegangen am 08.03.2018, kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31.10.2018. Für den Monat März 2018 zahlte sie an ihn eine anteilige Bruttovergütung in Höhe von 1.539,84 € zuzüglich eines anteiligen Urlaubsgeldes in Höhe von 813,05 €.

Mit Schreiben vom 19.03.2019 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat ergänzend zu einer nach Ausspruch der Kündigung vorgenommenen Auswertung der Log-In-Protokolle nebst Abgleich der Anwesenheitszeiten des Klägers in Betrieb an. Wegen des Anhörungsschreibens wird auf ABl. 58 – 60 verwiesen. Eine Auflistung der Log-In-Zeiten des dem Kläger überlassenen Laptops via VPN-Tunnel im Zeitraum 28.04.2017 bis 07.02.2018 findet sich auf ABl. 62 – 66, die Arbeitszeitnachweise des Klägers anhand des bei der Beklagten verwendeten Zeiterfassungssystems für die Monate April 2017 bis Februar 2018 auf ABl. 67 – 77. An insgesamt 13 Tagen (Einzelheiten s. ABl. 115) ergeben sich Überschneidungen zwischen der Anwesenheit der Klägers im Betrieb und einer Einwahl des ihm überlassenen Laptops über den VPN-Tunnel. Der Betriebsratsvorsitzende teilte am 20.03.2019 mit, der Betriebsrat nehme hiervon Kenntnis.

In der Zeit vom 26.03. bis einschließlich 11.10.2018 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Der Kläger hat vorgetragen, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine rechtswirksame außerordentliche Verdachtskündigung lägen nicht vor. Es fehle diesbezüglich bereits an hinreichend objektiven Tatsachen für das Vorliegen eines Verdachts einer schweren Pflichtverletzung. Seine Loyalitätspflichten gegenüber der Beklagten habe er nicht verletzt. Aus seinen Gesprächen mit dem Zeugen X habe er den Eindruck gewonnen gehabt, dass dieser nicht prinzipiell gegen eine Beauftragung des Zeugen X gewesen sei. Es habe lediglich der Interessenausgleich nicht gefährdet werden sollen. So sei die Idee entstanden, einen externen Dienstleister, bei dem Herr X hätte angestellt werden sollen, mit den Planzeichnungen zu beauftragen. An die „X-Lösung“ habe zu diesem Zeitpunkt noch niemand gedacht. Mit diesem Lösungsvorschlag habe er als „Abteilungsältester“ erneut den Zeugen X aufgesucht. Ohne die Details des Vorschlags ihm erläutern zu können, habe der Zeuge X erklärt „Davon will ich nichts wissen“ und habe ihm die Tür gewiesen. Er habe dies so verstanden, dass Herr X nicht habe eingebunden werden wollen und es lieber sähe, wenn die Probleme durch die Abteilung ohne ihn gelöst würden. Zunächst habe sich allerdings kein externer Dienstleister gefunden, der bereit gewesen wäre, die Konstruktion mitzutragen. Erst in einem Gespräch mit dem Zeugen X sei dann die Idee geboren worden, dass dieser eine Ingenieursgesellschaft gründe und Herrn X einstelle. Er habe seine Ingenieurskollegen über diese Überlegungen informiert und es seien alle einverstanden gewesen. Sie seien davon ausgegangen, im Interesse der Beklagten zu handeln. Es sei darum gegangen, dieser aus einer Notsituation zu helfen. Er habe völlig selbstlos gehandelt. Im April 2017 habe Herr X sodann die Ingenieursgesellschaft „X & Partner Elektronische Dienstleistung“ gegründet. Eine Eintragung in das Gewerberegister sei nicht erforderlich gewesen, weil Ingenieursgesellschaften kein Gewerbe betrieben. Noch vor der ersten Auftragserteilung Ende April 2017 sei er mit dem Zeugen X übereingekommen, dass die Fa. X einen Stundensatz von 49,00 € habe berechnen dürfen, was Herr X noch im April 2017 akzeptiert habe. Dabei handele es sich um den günstigsten Stundensatz, zu dem externe Dienstleister in Deutschland zur Erstellung von Schaltplänen mit „E-Plan“ bereit seien.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden aufgrund des Arbeitsvertrags, jedenfalls aber kraft betrieblicher Übung die tariflichen Bestimmungen der Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung verstoße daher bereits gegen § 20 Ziff. 4 des am 01.03.2004 in Kraft getretenen Einheitlichen Manteltarifvertrags (EMTV). Ziffer 10 des Anstellungsvertrags regele die Kündigungsfristen nicht eigenständig, sondern wiederhole lediglich den Wortlaut der damaligen tariflichen Bestimmung. Wäre dies anders, hätte die Beklagte ihm konsequent erst zum 31.12.2018, dem Ende des fraglichen Quartals, kündigen können. Das von ihr vorgetragene Verhalten sei nicht geeignet, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen. Die vorgetragenen Verdachtsmomente erreichten nicht den dafür erforderlichen Grad der Dringlichkeit. Es fehle bereits an hinreichenden objektiven Tatsachen. Stattdessen äußere die Beklagte nur Vermutungen und Spekulationen. Er habe niemanden über die Herkunft der an die Fa. X vergebenen Arbeiten getäuscht. Im Hinblick auf Preis und Arbeitsqualität seien die durch Herrn X ausgeführten Arbeiten das Beste, was am Markt überhaupt habe erzielt werden können. Das Programm „E-Plan“ sei im Handel für Jedermann frei beziehbar und Herr X sei im Besitz eines solchen Programms. Ihm könne auch nicht mit dem für eine Verdachtskündigung erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit vorgeworfen werden, er habe sein Dienst-Laptop Herrn X zur Verfügung gestellt. Die Beklagte weise selbst darauf hin, dass es technisch möglich sei, den Laptop für einen externen VPN-Zugriff umzustellen. Er sei im Umgang mit einem Laptop unerfahren. Ob er im Rahmen des Kennenlernens der Laptopbenutzung womöglich manuelle Umstellungen vorgenommen habe, die dies ermöglicht hätten, sei ihm nicht bewusst. Er habe so lange ausprobiert, bis er „drin“ gewesen sei. Ohnehin bestünden keine Regelungen, die es ihm verboten hätten, Herrn X seinen Dienstlaptop für die Erstellung von Schaltplänen zur Verfügung zu stellen. Die Dienstanweisung vom 22.06.2007 sei nicht einschlägig und verstoße gegen § 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG und sei damit unwirksam. Bestritten werde, dass überhaupt die technische Möglichkeit bestehe, sich von außen auf den Beklagtenserver aufzuschalten, um dadurch Zugriff auf alle Daten der Beklagten zu erhalten. Er sei auch berechtigt gewesen, vor Rückgabe des Laptops alle privaten Dateien zu löschen. Die E-Mail vom 20.10.2017 habe er nicht an die Fa. X, sondern an Herrn X weitergeleitet. Der Stundensatz von 49,00 € sei zu diesem Zeitpunkt ohnehin bereits vereinbart gewesen. Tatsächlich sei es darum gegangen, handschriftliche Hinzufügungen von Herrn X aus September 2017 Herrn X zur Kenntnis zu bringen. Die Beklagte sei auch nicht ihrer Aufklärungspflicht im Vorfeld einer Verdachtskündigung nachgekommen. Seine Anhörung sei nicht wirksam gewesen. Vielmehr hätten die Gespräche der bloßen Sachverhaltsermittlung gedient. Außerdem sei die ihm gesetzte Frist zur Stellungnahme unangemessen kurz gewesen. Die Anhörungsschreiben der Beklagten verstießen außerdem gegen §§ 32 Abs. 1 Satz 2 und 28 Abs. 1 Satz 2 BDSG. Hinsichtlich des nachgeschobenen Kündigungsgrunds habe die Beklagte versäumt, ihn erneut anzuhören. Sie habe auch die Erklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Diese habe mit Ablauf des 20.02.2018 zu laufen begonnen, da die weiteren Anhörungsschreiben allesamt unwirksam seien. Ohnehin sei davon auszugehen, dass die Beklagte bereits Ende November 2017 aufgrund der ersten Rechnung der Fa. X vom 28.11.2017 von den Hintergründen Kenntnis gehabt habe. Auch die Interessenabwägung hätte zu seinen Gunsten ausfallen müssen. Es fehle an einer Abmahnung. Außerdem hätte seine 36-jährige beanstandungsfreie Tätigkeit für die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerinnen berücksichtigt werden müssen, zumal keinerlei wirtschaftlichen Nachteile entstanden seien. Obwohl alle Ingenieurskollegen aus der Abteilung Herrn X beauftragt hätten, habe man nur ihm gekündigt. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass der Unterzeichner des Anhörungsschreibens X Arbeitgeberbefugnisse innegehabt habe. Außerdem werde im Anhörungsschreiben nicht hinreichend deutlich, dass eine Verdachtskündigung habe ausgesprochen werden sollen. Auch die dem Betriebsrat unterbreiteten Tatsachen seien zum Teil unzutreffend bzw. frei erfunden. Zu den notwendigen Informationen an den Betriebsrat gehörten auch die Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ergebe. Diese fehlten. Schließlich habe die Beklagte es versäumt, den Betriebsrat über seinen Sonderkündigungsschutz nach § 20 Ziff. 4 EMTV zu informieren, der diesem auch nicht bekannt gewesen sei. Dies gehöre zu den unverzichtbaren Daten, die der Arbeitgeber bei jeder Kündigung mitteilen müsse und zwar auch bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung. Im Rahmen der Interessenabwägung müsse der Betriebsrat für die Frage der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer fiktiven Auslauffrist einen etwaigen Sonderkündigungsschutz kennen. Das Risiko einer bewusst unrichtigen oder irreführenden Betriebsratsanhörung trage die Beklagte. Dies habe nichts mit dem Grundsatz der subjektiven Determinierung zu tun. Der Arbeitgeber dürfe ihm bekannte Umstände, die nach objektiver Betrachtung sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken könnten, nicht nur deshalb dem Betriebsrat vorenthalten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss ohne Bedeutung seien. Die Beklagte hätte daher trotz ihres angeblichen Rechtsirrtums den Betriebsrat über einen möglicherweise in Betracht kommenden Sonderkündigungsschutz informieren müssen. Zu bemängeln sei auch, dass dem Betriebsrat nicht das Protokoll über die Anhörung vom 22.02.2018 vorgelegt worden sei, obwohl dieses ihn entlastende Umstände enthalte.

Bei der Bemessung seiner Vergütungsansprüche aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs sei zu berücksichtigen, dass er bis einschließlich 30.05.2018 keine anderweitigen Leistungen bezogen habe. Die Agentur für Arbeit habe sich die Verhängung einer Sperrzeit vorbehalten und wolle erst nach Abschluss des Kündigungsschutzprozesses abschließend entscheiden. Er könne auch die zum 1.4.2018 wirksam gewordene Erhöhung der tariflichen Vergütung um 4,3% nebst der für den Monat März 2018 vereinbarten Pauschalzahlung von 100,00 € sowie das immer im Mai gezahlte tarifliche Urlaubsgeld und die tarifliche Sonderzahlung, die betriebsüblich mit der Vergütung für den Monat November fällig werde, verlangen.

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die am 08.03.2018 mit Schreiben der Beklagten vom 07.03.2018 erklärte außerordentliche fristlose Kündigung beendet worden ist.

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.03.2018 erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2018 beendet wird.

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3. im Falle des Obsiegens mit den Anträgen zu Ziffer 1. und/oder 2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Konstruktions-Ingenieur im Fachgebiet Elektrotechnik in dem Geschäftsbereich „Back Office X“ weiter zu beschäftigen.
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4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

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5. hilfsweise für den Fall, dass den Anträgen zu 1. bis 4. nicht stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.
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6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn (für März 2018) 5.347,97 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2018 zu zahlen.
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7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn (für den April 2018) 7.066, 64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2018 zu zahlen.
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8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn (für die Zeit vom 01. – 07. Mai 2018) 1.630,15 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2018 zu zahlen.
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9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn (als tarifliche Sonderzahlung 2018) 3.886,65 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 zu zahlen.
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10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn (als zusätzliche tarifliche Urlaubsvergütung 2018) 4.274,93 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Zeuge X habe ihr gegenüber auf Befragen angegeben, dass der Kläger erklärt habe, er habe für die Beauftragung der Fa. X die Freigabe durch ihren Geschäftsführer X bekommen. Von der durch den Vorgesetzten X verweigerten Zustimmung habe er nichts gewusst. Im Anhörungsgespräch am 22.02.2017 habe der Kläger noch selbst angegeben, Herr X habe seine Idee abgeblockt. Tatsächlich habe dieser, als der Kläger mit seinem Anliegen gekommen sei, diesem mitgeteilt, das werde so nicht laufen. Der Kläger habe gewusst, dass er für dieses Konstrukt die Zustimmung seines Vorgesetzten benötigte, die er aber nicht erhalten habe. Dennoch habe er seinen Plan umgesetzt und seinen Kollegen vorgespiegelt, der Zeuge X sei einverstanden, er dürfe nur nichts davon wissen. Es sei auch seine Idee gewesen, dass sein künftiger Schwiegersohn eine Scheinfirma für elektrotechnische Dienstleistungen gründen solle. Faktisch seien unter Umgehen einer ausdrücklichen Arbeitgeberanweisung und des Inhalts des Sozialplans Herrn X Aufträge zugeschoben worden. Andere Kunden habe die Fa. X nicht. Der für die Gründung einer Ingenieursgesellschaft erforderliche Ingenieur sei der Kläger selbst gewesen. Es sei bezeichnend, dass dieser sich dazu ausschweige, ob Herr X an der gezahlten Vergütung partizipiert habe. Womöglich sei sie sogar zum Werkzeug einer Steuerhinterziehung gemacht worden. Bezüglich der Weiterleitung des Dokuments mit den Preisangaben der Fa. X bestehe der Verdacht, dass der Kläger dem in der Branche unerfahrenen Herrn X habe ermöglichen wollen, punktgenau den Preis der Konkurrenz anzubieten. Seine Erklärungsversuche seien nicht plausibel. Es habe keinen Grund gegeben, veraltete Schaltpläne weiterzugeben. Außerdem bestehe der Verdacht, dass er mit seinem Vorgehen nahe Verwandte bereichert habe. Er habe ihr auch wirtschaftlich geschadet. Es bestehe der Verdacht, dass nicht der beste und günstigste Anbieter beauftragt worden sei, sondern derjenige mit persönlichen Beziehungen zum Kläger. Es habe mehrere Dienstleister gegeben, die in der Lage gewesen wären, mit E-Plan vernünftige Zeichnungen zu erstellen. Die Firma X hätte mit 30 EUR netto auch einen günstigeren Stundensatz berechnet. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass schon im Frühjahr 2017 mit Herrn X ein Stundensatz von 49,00 EUR vereinbart worden sei. Der Zeuge X habe ihr gegenüber angegeben, es sei gar nicht über Preise gesprochen worden. Man habe sich darauf verlassen, dass angemessene Preise in Rechnung gestellt werden würden.

Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Diese habe erst nach Abschluss der Ermittlungen am 01.03.2018 zu laufen begonnen, als trotz der vom Kläger erbetenen Fristverlängerung keine Stellungnahme zu den letzten gestellten Fragen erfolgt sei. Ab Kenntnis der allerersten Indizien am 31.01.2018 habe sie den entstandenen Verdacht umfassend und ohne schuldhaftes Zögern ausermittelt und dazu dem Kläger mehrmals mündlich und schriftlich umfassend Gelegenheit zur Äußerung und Richtigstellung gegeben. Am 29.01.2018 sei ihr Geschäftsführer X auf die Rechnungen der Firma X aufmerksam geworden und habe den Firmennamen "gegoogelt". Dabei sei er anhand der Faxnummer auf das Versicherungsbüro des Herrn X und die bei ihm beschäftigen Mitarbeiterinnen Anna und Barbara X gestoßen. Nach Einholung einiger betriebsinterner Erkundigungen habe man dann am 31.01.2018 die späteren Prozessbevollmächtigten eingebunden.

Eine Nutzung des Laptops im Büro über VPN bei vorhandenem Bürocomputer sei unpraktikabel und nicht sinnvoll. Es sei daher zu vermuten, dass eine andere Person als der Kläger, nämlich Herr X, den Laptop mit Benutzernamen den Klägers zu den fraglichen Zeiten genutzt habe, um die Schaltpläne zu erstellen. Diesem sei es aufgrund der Dienstanweisung vom 22.06.2007 untersagt gewesen, anderen Personen unberechtigten Zugriff auf ihre informationstechnischen Einrichtungen zu ermöglichen und Passwörter weiterzugeben. Der Kläger bestreite auch gar nicht ausdrücklich, seinen Laptop und das Passwort Herrn X weitergegeben zu haben. Er sage lediglich, dass ein anderer Sachverhalt denkbar sei.

§ 20 EMTV finde mangels Tarifbindung des Klägers keine Anwendung. Im Anstellungsvertrag von 1981 werde zwar allgemein auf die tariflichen Regelungen verwiesen, das Kündigungsrecht sei jedoch in Ziff. 10 individuell geregelt. Jedenfalls enthalte § 20 Abs. 4 EMTV keinen Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit, sondern erhöhe nur die Anforderungen an den Kündigungsgrund. Ohnehin sei die Frage irrelevant, weil es zunächst um eine Kündigung aus wichtigem Grund gehe, die § 20 Abs. 4 EMTV zulasse. Ihren Betriebsrat habe sie ordnungsgemäß angehört. Der Unterzeichner der Betriebsratsanhörung, ihr Personalleiter X, sei von der Geschäftsleitung hierzu bevollmächtigt. Die verdachtsbegründenden Umstände seien lückenlos dargestellt worden. Es gehe aus dem Anhörungsschreiben auch zweifelsfrei hervor, dass eine auf zahlreiche feststehende Tatsachen gegründete Verdachtskündigung habe ausgesprochen werden sollen. Dazu müsse das Dokument als Ganzes betrachtet werden. Der Verlauf der Ermittlungen sei datumsmäßig genau angegeben. Die Rüge des Klägers hinsichtlich der Angaben zu § 626 Abs. 2 BGB sei daher nicht nachvollziehbar. Auf tariflichen Sonderkündigungsschutz habe sie den Betriebsrat nicht hinweisen müssen, da ein solcher gar nicht bestehe. Davon sei sie jedenfalls ausgegangen, sodass die Anhörung keineswegs irreführend, sondern korrekt gewesen sei. Eine Abmahnung sei wegen der Schwere des Pflichtenverstoßes und der fehlenden Einsicht des Klägers entbehrlich gewesen. Ihre Interessen an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten überwogen. Der Kläger werde ein qualifiziertes Endzeugnis erhalten. Einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses habe er nicht.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat durch Urteil vom 22.01.2019 wie folgt entschieden:

44
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 07.03.2018, dem Kläger zugegangen am 08.03.2018, aufgelöst worden ist.
45
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Konstruktions-Ingenieur im Fachgebiet Elektrotechnik in dem Geschäftsbereich „Backoffice Services“ weiter zu beschäftigen.
46
3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auch auf Führung und Leistung erstreckt.
47
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2018 5347,97 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.04.2018 zu zahlen.
48
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2018 7066,64 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.05.2018 zu zahlen.
49
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2018 1630,15 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.06.2018 zu zahlen.
50
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 3886,65 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.12.2018 zu zahlen.
51
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 4274,93 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.06.2018 zu zahlen.
52
9. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
53
10. Der Streitwert wird auf 57539,54 EUR festgesetzt.

Zur Begründung führt das Arbeitsgericht aus, die zulässigen Klageanträge seien auch begründet. Die Kündigung vom 07.03.2018 sei unwirksam. Dabei könne dahinstehen, ob die von der Beklagten vorgetragenen und dem Kläger vorgehaltenen Verdachtsmomente für eine schwerwiegende schuldhafte Vertragsverletzung ausreichten, um einen dringenden Tatverdacht gegen diesen zu begründen, woran bereits erhebliche Zweifel bestünden. Jedenfalls sei die Betriebsratsanhörung vom 02.03.2018 fehlerhaft. Darin werde nicht konkret dargelegt, ob die Beklagte die Kündigung auf den dringenden Verdacht einer Pflichtverletzung unter Benennung konkreter Tatsachen stützen wolle oder ob der Ausspruch einer Tatkündigung beabsichtigt sei. Nach den im Anhörungsschreiben angestellten Erwägungen sei der Betriebsrat lediglich zu einer Tatkündigung angehört worden. Wolle ein Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss auf den Verdacht einer schwerwiegenden Vertragsverletzung stützen, müsse er dies dem Betriebsrat ausdrücklich mitteilen. Zwar tauche im Anhörungsschreiben des Öfteren das Wort „Verdacht“ auf. Nach den anderen und klaren Formulierungen sei aber die Anhörung so zu verstehen, dass die Beklagte ihre Kündigung auf eine erwiesene Pflichtverletzung habe stützen wollen. Aus deren Vortrag ergäben sich aber nur Verdachtsmomente, erwiesen sei nichts. Außerdem scheitere die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung daran, dass dem Betriebsrat der Sonderkündigungsschutz des Klägers nach § 20 Abs. 4 EMTV nicht mitgeteilt worden sei. Danach sei dieser nur noch außerordentlich kündbar gewesen. Ziffer 2 des Arbeitsvertrages vom 17./21.09.1981 erkläre das gesamte Tarifwerk Metall NW auf das Arbeitsverhältnis der Parteien für anwendbar. Da die Beklagte dem Betriebsrat dies nicht mitgeteilt habe, habe dieser nicht die Möglichkeit gehabt, zu prüfen, ob ggf. eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht komme. Auf die Frage, ob ein wirksames Nachschieben von Kündigungsgründen im Rahmen der ergänzenden Anhörung des Betriebsrats vom 19.03.2018 vorliege, komme es nicht an. Ein insgesamt wirksames Anhörungsverfahren liege nur vor, wenn bereits die erste Anhörung vor Ausspruch der Kündigung wirksam sei. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei schon nach § 20 Abs. 4 EMTV unwirksam. Der Kläger habe daher Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung sowie auf die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses. Es sei anerkannt, dass nach Ausspruch einer Kündigung unabhängig von deren Wirksamkeit der Arbeitnehmer die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verlangen könne. Für den Monat März 2018 habe der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Zahlung von weiteren 5.347,97 Euro, für April 2018 einen Zahlungsanspruch in Höhe von 7.066,64 Euro und für den Monat Mai bis zum Ende der Entgeltfortzahlungszeit am 07.05.2018 einen anteiligen Zahlungsanspruch in Höhe von 1.630,15 Euro. Darüber hinaus habe er Anspruch auf Zahlung eines Teils eines 13. Monatseinkommens in Höhe von 55 % des ihm seit dem 01.04.2018 zustehenden Bruttomonatslohns in Höhe von 3.886,65 Euro brutto. Dieser Anspruch ergebe sich aus der Anwendbarkeit des Tarifvertrags über die Absicherung eines Teils eines 13. Monatseinkommens in der Metallindustrie Nordrhein-Westfalens. Schließlich könne der Kläger weitere 4.274,93 Euro als zusätzliches Urlaubsgeld nach § 14 Abs. 1 Satz 2 EMTV verlangen. Die Zinsansprüche beruhten auf §§ 614, 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Aktenblatt 499 – 509 verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 04.02.2019 zugestellte Urteil mit am 06.02.2019 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 25.02.2019 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte trägt vor, das Urteil des Arbeitsgerichts würdige relevante Teile ihres Sachvortrags nicht und komme in Rechtsfragen zu fehlerhaften Ergebnissen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Arbeitsgericht erhebliche Zweifel daran habe, dass der Kläger schwerwiegende Pflichtverletzungen begangen habe bzw. der dringende Verdacht solcher Pflichtverletzungen bestünde. Fakt sei, dass dieser der Fa. X entgegen einer ausdrücklichen Ablehnung durch seinen Vorgesetzten X Aufträge erteilt habe. Dieser habe den Kläger angewiesen, die Umgehungspläne, mit denen dieser sich vor der Anfertigung technischer Zeichnungen habe drücken wollen, fallenzulassen und darauf vertraut, dass dem Folge geleistet werde. Dieses Vertrauen in ein pflichtgemäßes Verhalten habe dazu geführt, dass dies nicht nachgeprüft worden sei. Die Behauptung des Klägers, Herr X habe diesbezüglich diesem gegenüber geäußert, „davon will ich nichts wissen“, sei inhaltlich falsch und als reine Schutzbehauptung zu werten. Im Rahmen seiner Anhörung er noch spontan geäußert, Herr X habe seine Idee abgeblockt. Die nunmehr erhobene Behauptung tauche erstmals im Prozessvortrag des Klägers auf. Die Fa. X sei bloßes Bindeglied zwischen ihr als Kunden und Herrn X als dahinter stehendem Fachmann gewesen. Es bestehe der Verdacht, dass der Kläger Herrn X als künftigen Schwiegersohn bereichert habe. Der Kläger habe nie konkret bestritten, dass Herr X einen Teil des Rechnungsbetrags behalten habe, ohne einen Eigenbeitrag zu leisten. Tatsache sei weiter, dass der Kläger die E-Mail der Firma X vom 03.05.2017 an Herrn X weitergeleitet habe. Es bestehe der Verdacht, dass er dies wegen der darin enthaltenen Preise getan habe, um der Firma X dadurch Kenntnis von den üblichen Preisen zu vermitteln. Er habe die Dienstleistungen ohne Not bei der Fa. X teurer eingekauft als nötig. Sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass insbesondere die Firma X deutlich günstiger gewesen wäre. Ferner bestehe der Verdacht, dass der Kläger den ihm überlassenen Dienst-Laptop deshalb formatiert zurückgegeben habe, um eine unrechtmäßige Nutzung des Rechners durch Dritte zu verdecken. Nach der Ausspruch der Kündigung habe sie außerdem Kenntnis von Tatsachen erlangt, die den Schluss darauf zuließen, dass er den Dienst-Laptop sowie das ihm vertraulich zur Verfügung gestellte Password für seinen Benutzer-Account auf dem Firmenserver an einen Dritten weitergegeben habe. Er habe sich diesbezüglich nur ausweichend eingelassen und nicht substantiiert bestritten. Log-Files belegten, dass der ihm überlassene Laptop bei zahlreichen Gelegenheiten extern über einen sogenannten VPN-Tunnel eingeloggt gewesen sei und von dort auf Dateien und Programme auf dem Firmenserver zugegriffen habe, während er zur gleichen Zeit ausweislich seiner Zeitstempelkarte im Büro anwesend gewesen sei. Seine Erklärungsversuche, er habe den Laptop in seinem Büro benutzt und so lange planlos herumgeklickt, bis er sich versehentlich von extern auf den Server eingewählt gehabt habe, seien ersichtlich an den Haaren herbeigezogen. Bei den Kündigungsgründen handele sich es um einen höchst komplexen Sachverhalt, der teils aus unstreitigen bzw. eindeutig beweisbaren Tatsachen bestehe und teils aus Indizien für Verdachtsmomente. Genauso differenziert habe sie dies gegenüber dem Betriebsrat dargestellt und genau hervorgehoben, wo lediglich ein Verdacht bestehe. Dem Betriebsrat seien sämtliche Schreiben, die dem Kläger sowie den anderen Beteiligten zur Anhörung übermittelt worden seien, nebst den darin gesetzten Antwortfristen vorgelegt worden. Hieraus habe sich zweifelsfrei der für den Fristablauf entscheidende Abschluss der Ermittlungen ergeben. Die Betriebsratsanhörung sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil darin ein angeblicher Sonderkündigungsschutz zugunsten des Klägers nicht erwähnt werde. Sie habe auch keineswegs versucht, den Betriebsrat irrezuführen. Angesichts der Vertragslage sowie des Wortlauts der tariflichen Regelung sei sie zu dem eindeutigen Schluss gekommen, dass Sonderkündigungsschutz nicht bestehe. Sie habe nach pflichtgemäßem Ermessen die Rechtslage geprüft und sei zu diesem Ergebnis gekommen. Hierüber sei nicht zu belehren gewesen. Eine Information wäre im Gegenteil sogar irreführend gewesen. Das Arbeitsgericht differenziere auch nicht nach der Anhörung zur außerordentlichen und zur hilfsweise ordentlichen Kündigung. Sonderkündigungsschutz gegen eine außerordentliche Kündigung gebe es nicht. Im Rahmen der Anhörung zur außerordentlichen Kündigung müsse das Thema daher nicht erwähnt werden. Auch die ordentliche Kündigung werde aber von keinem Sonderkündigungsschutz eingeschränkt, weil im Arbeitsvertrag dazu eine individuelle Regelung getroffen worden sei und weil sich auch aus der tariflichen Klausel nicht ableiten lasse, dass eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei. Es würden lediglich die Anforderungen an den Kündigungsgrund hochgeschraubt. Sie sei auch berechtigt gewesen, nach ergänzender Betriebsratsanhörung den Kündigungsgrund der pflichtwidrigen Weitergabe von Dienstlaptop, Benutzeraccount und Password an einen Dritten nachzuschieben. Bestritten bleibe, dass ihr früherer Mitarbeiter X über ein E-Plan-Programm aus eigener Berechtigung habe verfügen können. Sie glaube nicht, dass dieser dafür ca. 10.000,-- Euro privat investiert habe. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr angesichts der teils feststehenden Pflichtverletzungen, teils wegen der dringenden Verdachtsmomente nicht zumutbar. Er habe mehrfach Gelegenheit gehabt, die Verdachtsmomente zu entkräften, was ihm nicht gelungen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22.01.2019 zum Aktenzeichen 5 Ca 955/18 aufzuheben und die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22.01.2019, Aktenzeichen 5 Ca 955/18 zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, es fehle bereits an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung. Zwar habe das Arbeitsgericht ausgeführt, dass bereits erhebliche Zweifel bestünden, ob die von der Beklagten vorgetragenen Verdachtsmomente ausreichten, um einen dringenden Tatverdacht gegen ihn zu begründen. Erkennbar habe das erstinstanzliche Urteil seine Entscheidung jedoch nicht auf diese Erwägung gestützt. Eine Berufungsbegründung, die im Wesentlichen erstinstanzliche Schriftsätze wortidentisch wiederhole und dabei so gut wie überhaupt nicht auf das erstinstanzliche Urteil eingehe, genüge den Anforderungen nicht. Die Klage sei völlig zutreffend abgewiesen worden, weil die Beklagte das nach § 102 BetrVG vorgeschriebene Betriebsratsanhörungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Bereits erstinstanzlich habe er darauf hingewiesen, dass das Anhörungsverfahren schon nicht durch einen vertretungsberechtigten Mitarbeiter eingeleitet worden sei. Er bleibe auch dabei, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht im erforderlichen Umfang über die Einhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB unterrichtet habe. Diesem sei nicht mitgeteilt worden, wann genau ihr die kündigungsrelevanten Vorgänge bekannt geworden seien und habe dadurch nicht überprüfen können, ob nicht schon zum Zeitpunkt seiner erstmaligen Anhörung die Frist bereits abgelaufen gewesen sei. Weiterhin habe sie es versäumt, dem Betriebsrat die Umstände mitzuteilen, die für die vorzunehmende Interessenabwägung bedeutsam gewesen seien. Schließlich fehle in dem Mitteilungsschreiben ein Hinweis darauf, dass das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis gemäß § 20 Abs. 4 EMTV ordentlich nicht kündbar gewesen sei. Diese Informationen seien unverzichtbar gewesen. Von ihr hänge etwa die Zulässigkeit eines förmlichen Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 BetrVG ab. Außerdem habe der Betriebsrat nur so die Frage beurteilen können, ob der Beklagten die Wahrung einer fiktiven, der ordentlichen Kündigung entsprechenden sozialen Auslauffrist zumutbar gewesen sei. Das Bestehen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes sei dem Betriebsrat auch nicht sonst bekannt gewesen, wie der Umstand zeige, dass dieser der beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers die Zustimmung erteilt habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Betriebsrat die Zustimmung erteilt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass eine ordentliche Kündigung im Falle des Klägers unzulässig gewesen wäre. Das Risiko eines diesbezüglichen Rechtsirrtums trage die Beklagte. Diesbezüglich könne sie sich auch nicht mit den Grundsätzen der subjektiven Determinierung herausreden. Sie hätte den Betriebsrat jedenfalls über einen möglicherweise bestehenden Sonderkündigungsschutzes informieren müssen, anstatt ihn durch die Aufforderung zur Stellungnahme zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung in die Irre zu führen. Im Übrigen trage der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die nicht bewusste Irreführung, wenn die objektiven Daten mit der Information des Betriebsrates nicht übereinstimmten. An einem solchen Vortrag der Beklagten und entsprechenden Beweisantritten fehle es jedoch. Selbst bei Übernahme der Sichtweise der Beklagten scheitere die Kündigung daran, dass diese im Anhörungsschreiben angegeben habe, dass das Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende des Kalendermonats kündbar sei. Nach dem von ihr vertretenen Rechtsstandpunkt wäre aber einzelvertraglich nur eine Beendigung zum Quartalsende möglich gewesen. Die Betriebsratsanhörung leide auch daran, dass die Beklagte den Sachverhalt in diversen Punkten „angereichert“ habe. So habe weder bei ihm noch bei seinen Ingenieurskollegen die Absicht bestanden, mit der Auftragsvergabe an die Fa. X gegen ein gesetzliches Verbot zu verstoßen. Die Unterstellung, es habe mit dem gewählten Konstrukt die Absicht einer Steuerhinterziehung bestanden, sei frei erfunden. Ferner sei mit dem Arbeitsgericht Dortmund davon auszugehen, dass eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung deshalb nicht erfolgt sei, weil die beabsichtigte außerordentliche Kündigung nicht auf den Verdacht eines strafbaren Verhaltens oder einer schwerwiegenden arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung gestützt werde. Vielmehr ergebe sich aus dem Schreiben vom 02.03.2018 allein, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen eines angeblich nachgewiesenen Fehlverhaltens habe beenden wollen. Es sei im Prozess nicht möglich, die Kündigung als Verdachtskündigung zu begründen, wenn der Betriebsrat nur zu einer Tatkündigung angehört worden sei.

Die Rechtswirksamkeit der Kündigung scheitere aber auch an einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung seiner selbst. Außerdem sei die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Er bleibe dabei, dass die Frist mit Ablauf des 20.02.2018 zu laufen begonnen habe, da die weiteren Anhörungsschreiben allesamt nicht rechtswirksam gewesen seien. Jedenfalls fehle es an einem zur Begründung einer fristlosen Kündigung geeigneten Grund. Einen Loyalitätsverstoß gebe es nicht. Soweit die Beklagte annehme, auf dem ihm zur Verfügung gestellten Laptop habe sich ein illegal beschafftes Spezialprogramm zur Schaltplanerstellung befunden, sei dies nicht der Fall gewesen. Weder er noch seine Arbeitskollegen hätten Kenntnis davon gehabt, dass die technische Erstellung von Schaltplänen von anderen Anbietern deutlich günstiger gewesen wäre. Die Firma X jedenfalls wäre weder von ihm noch von seinen Kollegen beauftragt worden, weil allseits bekannt gewesen sei, dass diese nicht in der Lage gewesen wäre, brauchbare Schaltpläne für die Abteilung zu erstellen. Vielmehr seien er und seine Kollegen davon ausgegangen, im Interesse der Beklagten zu handeln, weil in Deutschland kein günstigeres Angebot eines externen Dienstleisters zu erhalten gewesen wäre, der mit solch hoher Qualität und einer solchen Terminstreue die in Auftrag gegebenen Pläne bearbeitet hätte. Im Rahmen der Interessenabwägung wäre zumindest davon auszugehen, dass er sich nach einer Abmahnung wieder vertragsgetreu verhalten hätte.

In der mündlichen Verhandlung am 24.07.2019 hat der Geschäftsführer der Beklagten X ergänzend erklärt, im Zuge der Umstellungen im Februar 2017 habe er persönlich mit den Ingenieuren, darunter dem Kläger, gesprochen und konkret mitgeteilt, dass etwa anfallende Planzeichnungen erforderlichenfalls an die Unternehmen vergeben werden könnten, die schon bisher für die Beklagte tätig geworden seien. Außerdem habe er darauf hingewiesen, dass man ein weiteres Büro in Polen gefunden habe, das ebenfalls derartige Arbeiten anbiete. Der Kläger hat darauf erwidert, dass es eine wie auch immer geartete Vorstellung seitens der Geschäftsleitung hinsichtlich der Lösung der durch den Wegfall der Elektrotechniker entstehenden Probleme es nicht gegeben habe. Zugleich rügte er diesbezüglich verspäteten Vortrag.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Protokoll genommenen Erklärung ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde form- und fristgereicht eingelegt und begründet.

A. Soweit der Kläger rügt, es fehle an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung, teilt die Kammer diese Annahme nicht. Das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts beruht im Kern auf der Annahme, dass die der streitgegenständlichen Kündigung vorausgegangene Betriebsratsanhörung unvollständig und fehlerhaft im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG gewesen sei. Zum einen werde darin nicht hinreichend dargelegt, ob die beabsichtigte Kündigung auf den dringenden Verdacht einer Pflichtverletzung gestützt werden solle oder der Ausspruch einer Tatkündigung beabsichtigt sei. Zum anderen habe es die Beklagte versäumt, den Betriebsrat über den dem Kläger zustehenden Sonderkündigungsschutz nach § 20 Abs. 4 EMTV zu unterrichten. Mit diesen tragenden Gründen des erstinstanzlichen Urteils setzt sich die Berufungsbegründung in hinreichender Weise auseinander.

B. Die Berufung der Beklagten ist aber nur teilweise begründet. Im Ergebnis teilt die Kammer die Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach sich die Betriebsratsanhörung vom 02.03.2018 als unzureichend erweist, sodass die streitgegenständliche Kündigung bereits nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist. Demgegenüber sind bei den streitgegenständlichen Zahlungsansprüchen der Höhe nach Abänderungen geboten. Im Einzelnen hat die Kammer die nachfolgenden Erwägungen angestellt:

I. Soweit die Beklagte sich gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung vom 07.03.2019 wendet, ist die Berufung unbegründet. Die Kündigung ist weder als außerordentliche, fristlose Kündigung, noch als ordentliche, fristgerechte Kündigung wirksam. Die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung ergibt sich bereits aus einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, ist eine Kündigung nicht nur unwirksam, wenn eine Unterrichtung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug, nachgekommen ist. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat grundsätzlich die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die Kündigungsart sowie die Kündigungsgründe mitzuteilen. Das Anhörungsverfahren hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es erst gar nicht zum Ausspruch der Kündigung kommt. Aus diesem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass er dem Betriebsrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts gibt. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muss so umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern ggf. eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlag- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (etwa BAG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 = NJW 2017, 684 ff.; BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15 = NJW 2016, 588 ff.; BAG, Urteil vom 05.12.2002 - 2 AZR 667/01 = NZA 2003, 849 ff.; APS/Koch, Kündigungsrecht, 5. Aufl. 2017, § 102 BetrVG, Rn. 104). Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat die ihm aus seiner Sicht subjektiv tragenden Gründe mitgeteilt hat. Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt daher der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Kündigungssachverhalte, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam. Eine bloße vermeidbare und unbewusste Fehlinformation führt dagegen noch nicht für sich alleine zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 417/14 = NZA 2015, 1083 ff.; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13 = NJW 2015, 1469 ff.; APS/Koch, a.a.O. Rn. 88 ff.; ErfKomm/Kania, 19. Aufl. 2019, § 102 BetrVG, Rn. 6).

Die Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 02.03.2018 genügt diesen Anforderungen nicht.

a) Entgegen der Auffassung des Klägers stellt es freilich keinen Mangel der Betriebsratsanhörung dar, dass das Anhörungsschreiben von dem Personalleiter der Beklagten X verfasst und unterzeichnet wurde. Es dürfte allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur entsprechen, dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner Mitteilungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sich vertreten lassen darf (etwa BAG; Beschluss v. 11.12.1991 – 7 ABR 16/91 = NZA 1992, 850 ff.; APS/Koch, Kündigungsrecht, 5. Auflage 2017, § 102 BetrVG Rd. 67; Richardi/Thüsing, BetrVG, 16. Auflage 2018, § 102 Rd. 53). Die Kammer hat im vorliegenden Fall keinen Zweifel daran, dass der Personalleiter X aufgrund seiner Funktion im Unternehmen der Beklagten allgemein bevollmächtigt war, eine Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG im Namen der Beklagten zu bewirken. Der Vorlage einer Vollmachtsurkunde nach § 174 BGB bedurfte es nicht (vgl. BAG, Urteil v.13.12.2012 – 6 AZR 608/11 = AP Nr. 23 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Im Übrigen hat der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat das Anhörungsschreiben auch nicht nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen.

b) Die Kammer hat Zweifel, ob dem Arbeitsgericht Dortmund darin gefolgt werden kann, dass dem Anhörungsschreiben vom 02.03.2018 nicht mit hinreichender Klarheit entnommen werden kann, dass die Beklagte die beabsichtigte Kündigung als sogenannte Verdachtskündigung aussprechen wollte. Allerdings trifft es zu, dass ein Arbeitgeber, der seine Kündigung in erster Linie auf den dringenden Verdacht einer erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung stützen will, dies dem Betriebsrat mitteilen und die Umstände angeben muss, aus denen sich der konkrete Verdacht ergeben soll (BAG, Beschluss v. 23.04.2008 – 2 ABR 71/07 = NZA 2008, 1081 ff.; BAG, Urteil v. 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 = NZA 2015, 741 ff.; APS/Koch a.a.O. Rd. 128). Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte im Anhörungsschreiben mit hinreichender Klarheit zum Ausdruck gebracht hat, dass sie beabsichtigte, dem Kläger wegen des Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung außerordentlich und hilfsweise ordentlich zu kündigen. Die Verwendung des Wortes „Verdachtskündigung“ war dabei nicht erforderlich. Vielmehr muss das Anhörungsschreiben in seiner Gesamtheit gewürdigt werden. Eine Beschränkung auf einzelne Elemente und Passagen des insgesamt achtseitigen Anhörungsschreibens erscheint dabei nicht sachgerecht. Daher kann nicht bereits aus dem einleitenden Hinweis, wonach der Kläger eine schwere Arbeitspflichtverletzung begangen habe, darauf geschlossen werden, dass ihm gegenüber eine Tatkündigung ausgesprochen werden solle. Für diese Annahme spricht auch nicht der Umstand, dass die Beklagte auf insgesamt fast vier Seiten unter der Überschrift „Folgenden Sachverhalt haben wir ermittelt“ die tatsächlichen Grundlagen für die beabsichtigte Kündigung darlegt. Da der Arbeitgeber im Rahmen der Betriebsratsanhörung die Umstände angeben muss, aus denen sich der konkrete Verdacht ergeben soll (BAG, Urteil v. 12.02.2015 a.a.O.), muss die Anhörung zu einer Verdachtskündigung notwendigerweise jene Tatsachen bezeichnen, auf die er den entstandenen Verdacht stützen will. Bei einem komplexen Sachverhalt wie hier ist es nicht ungewöhnlich, dass die von ihm zu bezeichnenden Tatsachen einen erheblichen Umfang einnehmen und quantitativ betrachtet ohne weiteres den Schwerpunkt der Betriebsratsanhörung ausmachen können. Entscheidend ist, dass in der vorliegenden Betriebsratsanhörung auf den Seiten 5 und 6 unter der Zwischenüberschrift „Zusammengefasst“ klargestellt wird, dass zu vier Einzelpunkten, die jeweils ausdrücklich mit dem Hinweis eingeleitet werden, dass diesbezüglich ein (bloßer) Verdacht bestehe, auf Grundlage der genannten Verdachtsmomente und nicht der Annahme eines tatsächlichen Geschehensablaufs, die Kündigung erklärt werden soll. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Abschnitt II der Anhörung erneut mit der Bemerkung eingeleitet wird, die Vorgehensweise des Klägers stelle eine grobe Pflichtverletzung dar. Wie die nachfolgend gemachten Ausführungen ergeben, ist auch diesbezüglich an mehreren Stellen davon die Rede, dass ein entsprechender Verdacht bestehe. Dass die Ausführungen mit der Anmerkung schließen, das Vertrauensverhältnis zum Kläger sei „damit“ unwiederbringlich zerstört, steht mit der Annahme einer Anhörung zu einer Verdachtskündigung in Einklang, weil Wesensmerkmal einer Verdachtskündigung gerade die Zerstörung des für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderlichen Vertrauens darstellt (BAG, Urteil v. 27.11.2008 – 2 AZR 98/07 = NZA 2009, 604 ff.). Alles in allem geht die Kammer davon aus, dass aus der maßgeblichen Sicht des Betriebsrats dem Anhörungsschreiben vom 02.03.2018 eindeutig entnommen werden kann, dass die Beklagte beabsichtigte, gegenüber dem Kläger eine sog. Verdachtskündigung auszusprechen.

c) Im Ergebnis kommt es darauf freilich nicht an, weil die Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG schon deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte es versäumt hat, dem Betriebsrat mitzuteilen, dass der Kläger Sonderkündigungsschutz nach dem zum Zeitpunkt der Anhörung maßgeblichen § 20 Ziff. 4 EMTV (nunmehr § 3 Ziff. 3 des am 1.1.2019 in Kraft getretenen Manteltarifvertrags für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 08.11.2018) beanspruchen kann.

aa) Der Kläger genießt Sonderkündigungsschutz nach § 20 Ziff. 4 EMTV. Er wurde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf Grundlage eines schriftlichen Anstellungsvertrages vom 17./21.09.1981 eingestellt. Unstreitig wurden die hier maßgeblichen arbeitsvertraglichen Bedingungen zu keinem Zeitpunkt geändert. Die Beklagte bleibt daher als Betriebserwerberin nach § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB an die Bestimmungen des Anstellungsvertrags aus September 1981 gebunden. Unter Ziff. 2 des Anstellungsvertrages ist bestimmt, dass für das Anstellungsverhältnis die jeweils für den Betrieb maßgebenden Tarifverträge für die Angestellten der Metallindustrie gelten. Dadurch finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien u.a. die Bestimmungen des EMTV Anwendung, so dass dem Kläger Sonderkündigungsschutz nach § 20 Ziff. 4 EMTV zusteht. Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat das 55., aber noch nicht das 65. Lebensjahr vollendet und gehört dem Betrieb/Unternehmen (mehr als) zehn Jahre an. Ihm konnte deshalb nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war damit der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen (LAG Hamm, Urteil v. 07.07.2010 – 18 Sa 139/10 – Juris). Der Rechtsbegriff „wichtiger Grund“ verweist auf § 626 Abs. 1 BGB, der die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung „aus wichtigem Grund“ regelt. Es kann ausgeschlossen werden, dass den Tarifvertragsparteien die Bedeutung dieses Rechtsbegriffs nicht bewusst war und es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie diesen in einem anderen Sinne als in § 626 Abs. 1 BGB verstanden wissen wollten. § 20 Ziff. 5 EMTV hat demgegenüber nur klarstellende und damit deklaratorische Bedeutung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Parteien auch nicht durch Ziff. 10 des Anstellungsvertrages vom 17./21.09.1981 die Geltung des § 20 Ziff. 4 EMTV einzelvertraglich ausgeschlossen. Da der Kläger nicht tarifgebunden war, wäre dies zwar grundsätzlich denkbar. Der Kläger weißt aber zu Recht darauf hin, dass sich die Regelung in einem deklaratorischen Hinweis auf die damals für Angestellte geltende Grundkündigungsfrist erschöpfte. Nach § 622 Abs. 1 BGB in der bis zum 30.06.1990 gültigen Fassung konnte das Arbeitsverhältnis eines Angestellten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. Eine inhaltsgleiche Regelung findet sich in § 13 Ziff. 7 b des Manteltarifvertrages für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden in der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalens vom 30.04.1980. Bei Ziff. 10 des Anstellungsvertrags handelt es sich mithin nicht um eine eigenstände Regelung, sondern lediglich um eine deklaratorische Übernahme der gesetzlichen und tariflichen Regelung. Für einen rein deklaratorischen Charakter einer solchen Regelung spricht regelmäßig die wörtliche oder inhaltliche Übernahme der einschlägigen Vorschriften (etwa BAG, Urteil v. 16.09.1993 – 2 AZR 997/92 = NZA 1994, 221 ff.). Haben die Parteien des Anstellungsvertrags vom 17./21.09.1981 aber nur deklaratorisch auf die einschlägigen gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen verwiesen, kann nicht unterstellt werden, dass sie damit zugleich den tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz abbedingen wollten.

Aber selbst wenn man annehmen würde, dass Ziff. 10 Satz 1 des Anstellungsvertrages eine eigenständige Regelung der Grundkündigungsfrist in dem geschlossenen Arbeitsverhältnis darstellt, wären damit keineswegs die weiteren tariflichen Kündigungsbestimmungen abbedungen. Schon für die Verlängerung der Kündigungsfristen verweist Ziff. 10 Satz 2 des Anstellungsvertrages ausdrücklich auf das Gesetz und enthält jedenfalls insoweit keine eigenständige Regelung mehr, sieht man von der Erstreckung der verlängerten Kündigungsfristen auf arbeitnehmerseitige Kündigungen ab. Dass dabei die tarifvertraglich verlängerten Kündigungsfristen nicht genannt wurden, lässt ebenfalls nicht den Schluss darauf zu, dass insgesamt die tariflichen Kündigungsbestimmungen nicht gelten sollten. Vielmehr entsprachen auch insoweit die tariflichen Regelungen den gesetzlichen Bestimmungen. Schon gar nicht kann angenommen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien gerade den Sonderkündigungsschutz für ältere und langjährig beschäftigte Arbeitnehmer aufheben wollten, den es - inhaltlich gleichlautend mit § 20 Ziff. 4 EMTV - auch damals schon in § 13 Ziff. 10 des Manteltarifvertrags vom 30.04.1980 gab. Hätten die Parteien des Anstellungsvertrages vom 17./21.09.1981 dies gewollt, hätten sie dies ausdrücklich in den Einzelarbeitsvertrag aufgenommen. Das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte dafür, dass dies dem Willen der Arbeitsvertragsparteien entsprach, lässt nur den Schluss zu, dass Ziff. 10 des Anstellungsvertrages jedenfalls den tariflichen Sonderkündigungsschutz, der über die Verweisungsklausel in Ziff. 2 vermittelt wurde, unberührt gelassen hat.

Nach alldem hatte die Beklagte nach jeder Betrachtungsweise den dem Kläger zustehenden tariflichen Sonderkündigungsschutz nach § 20 Ziff. 4 EMTV zu beachten, mit der Folge, dass eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung von vorneherein nicht in Betracht kam und der Betriebsrat diesbezüglich entsprechend zu unterrichten war.

bb) Die Beklagte war im Rahmen einer ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehalten, dem Betriebsrat mitzuteilen, dass dem Kläger tariflicher Sonderkündigungsschutz nach § 20 Ziff. 4 EMTV zusteht. Grundsätzlich gilt für die Mitteilung der Kündigungsgründe der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm – dem Arbeitgeber – bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können (st. Rechtspr. des BAG, etwa Urteil v. 23.10.2014 – 2 AZR 736/13 = NJW 2015, 1469 ff.). Die subjektive Determinierung des Inhalts der Anhörung führt nicht dazu, dass bei einer verhaltensbedingten Kündigung auf die Mitteilung persönlicher Umstände des Arbeitnehmers ganz verzichtet werden könnte, wenn sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren. Bei den „Sozialdaten“ handelt es sich zwar um Umstände, die nicht das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers selbst betreffen. Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich bei objektiver Betrachtung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken und deshalb schon für die Stellungnahme des Betriebsrats bedeutsam sein können (BAG, Urteil v. 23.10.2014 a.a.O.). Es entspricht dem Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG, der Arbeitnehmervertretung ein Bild von den Kündigungsumständen zu vermitteln, damit diese sachgemäß Stellung nehmen kann. Dies bedeutet auch, dass im Allgemeinen das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit sowie ein eventueller Kündigungsschutz für die Beurteilung durch die Arbeitnehmervertretung unverzichtbare Daten sind (BAG, Urteil v. 15.12.1994, 2 AZR 327/94 = NZA 1995, 521 ff.; BAG Urteil v. 21.06.2001 – 2 AZR 30/00 = EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7). Aus diesen Gründen entspricht es der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, Tatsachen, die einen besonderen Kündigungsschutz zu Gunsten des Arbeitnehmers begründen, dem Betriebsrat mitzuteilen (etwa APS/Koch § 102 BetrVG Rd. 96; Richardi/Thüsing, § 102 BetrVG Rd. 61; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG, 16. Auflage 2018 § 102 Rd. 67; offengelassen: BAG, Urteil v. 23.02.2012 – 2 AZR 773/10 = NZA 2012, 992 ff.). Dies gilt auch für die Anhörung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung bei tariflichem oder einzelvertraglichem Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung. Gerade auch dann sind die Daten für den Betriebsrat zur Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung von Bedeutung, weil der Sonderkündigungsschutz die Interessenabwägung beeinflussen könnte. Ob sich dies im Einzelfall tatsächlich auswirkt, ist keine Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates, sondern des materiellen Rechts (BAG, Urteil v. 21.06.2001 a.a.O. zur Anhörung des Personalrats; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde a.a.O.; a.A. LAG Düsseldorf, Urteil v. 24.08.2001 – 18 Sa 366/01 = LAGE § 626 BGB Nr. 4 Unkündbarkeit; Richardi/Thüsing a.a.O. Rd. 65).

cc) Die Beklagte hat es versäumt, den Betriebsrat im Rahmen der Anhörung darauf hinzuweisen, dass der Kläger tariflichen Sonderkündigungsschutz nach § 20 Nr. 4 EMTV genoss. Dies macht die Betriebsratsanhörung unvollständig und damit fehlerhaft. Es kann auch nicht unterstellt werden, dem Betriebsrat sei ohnehin bekannt gewesen, dass der Kläger unter den Schutzbereich des § 20 Nr. 4 EMTV fallen würde. Der Kläger hat eine derartige Kenntnis ausdrücklich bestritten und die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Nach § 138 Abs. 3 ZPO gilt damit die fehlende Kenntnis des Betriebsrats vom Sonderkündigungsschutz des Klägers als zugestanden. Die Beklagte kann schließlich auch nicht damit gehört werden, sie sei jedenfalls subjektiv davon ausgegangen, dass im Falle des Klägers aufgrund einer einzelvertraglich getroffenen Abrede § 20 Nr. 4 EMTV abbedungen war. Objektiv betrachtet ist dies aus den vorgenannten Gründen nicht der Fall. Will der Arbeitgeber sich aber darauf berufen, dass er im Rahmen der Betriebsratsanhörung irrtümlich unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht hat, trägt er dafür und für den Umstand, dass er den Betriebsrat nicht bewusst in die Irre geführt hat, die Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urteil v. 16.07.2015 – 2 AZR 15/15 = NJW 2016, 588 ff.; BAG, Urteil v. 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 = NZA 1995, 363 ff.; ErfKomm/Kania, a.a.O. § 102 BetrVG Rd. 8). Obwohl der Kläger sogar ausdrücklich behauptet, die Beklagte habe in diesem Punkt den Betriebsrat bewusst falsch informiert und in diesem Zusammenhang auf die ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast hingewiesen hat, hat diese sich darauf beschränkt, sich auf ein etwaigen Rechtsirrtum zu berufen, ohne dazu die näheren Einzelheiten darzulegen, etwa zu der Frage, wer, wann und in welchem rechtlichen und tatsächlichen Zusammenhang die Frage des Bestehens eines tariflichen Sonderkündigungsschutzes zu Gunsten des Klägers geprüft hat und dabei mit welchen Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen sein will, dass ein derartiger Schutz nicht besteht. Somit kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg auf einen Rechtsirrtum berufen.

Vielmehr steht nach alledem fest, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, den Betriebsrat im Rahmen der Anhörung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers über das Bestehen eines Sonderkündigungsschutzes zu informieren und sich dabei weder auf die Grundsätze der subjektiven Determinierung noch auf das Bestehen eines Rechtsirrtums berufen kann. Die dadurch unvollständige Betriebsratsanhörung führt nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.

d) Die Betriebsratsanhörung vom 02.03.2018 ist aber noch aus einem anderen Grund fehlerhaft. Die Beklagte hat es nämlich außerdem versäumt, den Betriebsrat im erforderlichen Umfang über die Tatsachen zu unterrichten, die diesen in den Stand versetzt hätten, selbstständig zu prüfen, ob arbeitgeberseitig die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB eingehalten wurde. Dies gehört zum notwendigen Inhalt der Information des Betriebsrats vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung (LAG Hamm, Urteil v. 29.05.2009 – 13 Sa 1452/08 – Juris; LAG Köln, Urteil v. 22.03.2012 – 7 Sa 1022/11 – Juris; KR-Rinck, 12. Auflage 2019, § 102 BetrVG, Rd. 101; a.A. GK-BetrVG/Raab, 11. Auflage 2018, § 102 Rd. 98). Das Versäumnis der Beklagten ergibt sich schon aus dem Umstand, dass dem Betriebsrat nicht mitgeteilt wurde, wann die Geschäftsführung aufgrund der Rechnungseingänge seitens der Fa. X einen Anfangsverdacht schöpfte. In der Betriebsratsanhörung vom 02.03.2018 ist lediglich von „Ende Januar 2018“ die Rede, ohne dass dies datumsmäßig eingegrenzt würde. Des Weiteren wird zwar dargestellt, dass daraufhin eine „Google-Recherche“ durchgeführt und eine Anfrage beim Gewerberegister der Stadt Kamen veranlasst wurde. Ein konkretes Datum nennt die Beklagte jedoch erstmals bezüglich des ersten Personalgespräches mit dem Kläger am 13.02.2018. Diese Chronologie setze den Betriebsrat nicht in die Lage, zu überprüfen, ob die gesetzliche Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt wurde. Zwar kommt es diesbezüglich nicht auf einen Anfangsverdacht, sondern nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB auf den Zeitpunkt an, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Außerdem ist anerkannt, dass der Kündigungsberechtigte nach pflichtgemäßem Ermessen Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören darf, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne, sofern er die Ermittlungen mit der gebotenen Eile durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG, Urteil v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 = NJW 2014, 3389 ff.). Ob dies aber im vorliegenden Fall geschah, insbesondere ob die Beklagte mit der gebotenen Eile Ermittlungen anstellte, vermochte der Betriebsrat der Anhörung vom 02.03.2018 nicht zu entnehmen. Auch dies macht die Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG fehlerhaft mit der Folge, dass die streitgegenständliche Kündigung unwirksam ist.

e) Nach alledem ist dem Arbeitsgericht Dortmund im Ergebnis darin zu folgen, dass die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung vom 07.03.2018 sich schon aus Mängeln in der Betriebsratsanhörung und damit aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ergibt.

2. Aus den gleichen Gründen ist auch die hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam. Im Übrigen war diese nach § 20 Abs. 4 EMTV ohnehin ausgeschlossen.

II. Soweit das Arbeitsgericht Dortmund die Beklagte zur Weiterbeschäftigung und zur Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses verurteilt hat, verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Diesbezüglich hat die Berufung auch keine gesonderten Rügen erhoben.

III. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche ist die Berufung der Beklagten dagegen teilweise begründet.

1. Allerdings ist das Arbeitsgerichts dem Grunde nach zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Zeit ab dem 08.03.2018 aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs aus §§ 611a, 615, 293 ff. BGB verpflichtet ist, an den Kläger das angefallene Arbeitsentgelt zu zahlen (vgl. etwa BAG, Urteil v. 13.06.2002 – 2 AZR 391/01 = NZA 2003, 44.; Urteil v. 09.08.1984 – 2 AZR 374/83 = NJW 1985, 935 f.).

2. Die Beklagte ist daher dem Grunde und überwiegend auch der Höhe nach verpflichtet, die streitgegenständlichen Arbeitsentgeltansprüche zu erfüllen. Für einzelne Monate hat das Arbeitsgericht dem Kläger allerdings mehr zugesprochen, als diesem zusteht. Insoweit ist die Berufung der Beklagten begründet und das erstinstanzliche Urteil dementsprechend abzuändern. Die weitergehenden Zahlungsansprüche sowie die darauf entfallenden Zinsansprüche hat das Arbeitsgericht Dortmund demgegenüber zutreffend ermittelt, so dass insoweit auf die erstinstanzliche Entscheidung verwiesen werden kann.

a) Für den Monat März 2018 ist die Beklagte lediglich verpflichtet, an den Kläger einen weiteren Bruttobetrag in Höhe von 5.335,47 € zu zahlen. Dies ergibt sich aus folgender Berechnung: der Kläger hatte für jenen Monat Anspruch auf Zahlung eines Tarifgehalts in Höhe von 6.022,50 € brutto nebst einer Leistungszulage in Höhe von 12,5%, zusammen mithin 6.775,31 €. Nach §§ 2 Ziff. 2, 5 Ziff. 1 des ERA-Entgeltabkommens für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 14.02.2018 kommt eine Einmalzahlung in Höhe von 100,00 € brutto hinzu. Dies macht in der Summe 6.885,31 €. Abgerechnet hat die Beklagte darauf einen Teilbetrag in Höhe von 1.539,84 €. Der Nachzahlungsbetrag ergibt sich mithin aus der Differenz der genannten Beträge in Höhe von 5.335,47 €. Der vom Kläger verfolgte höhere Zahlungsanspruch beruht auf der fehlerhaften Annahme, die Pauschalzahlung in Höhe von 100,00 € nach dem ERA-Entgeltabkommen vom 14.02.2018 sei auch bei der Leistungszulage zu berücksichtigen. Dies lässt sich aber dem Entgeltabkommen nicht entnehmen und steht auch der Natur eines tariflichen Pauschalbetrages entgegensteht.

b) Für den Monat Mai 2018 steht dem Kläger lediglich ein Anspruch in Höhe von 1.228,99 € zu. Da er seit dem 26.03.2018 arbeitsunfähig erkrankt war, lief die Sechs-Wochen-Zeitraum nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG bis zum 06.05.2018 und nicht, wie vom Kläger angenommen, bis zum 07.05.2018. Etwas anderes hätte allenfalls dann angenommen werden können, wenn er erst im Lauf des 26.03.2018 erkrankt wäre. Dies hat er aber nicht vorgetragen.

Außerdem ist die Berechnung der Entgeltfortzahlung bis zum 06.05.2018 nach einem anderen Schema vorzunehmen. Ausgangspunkt ist das dem Kläger ab April 2018 aufgrund der tabellenwirksamen Erhöhung der Tarifgehälter nach dem vorgenannten ERA-Entgeltabkommen vom 14.02.2018 zustehende Monatsentgelt in Höhe von 7.066,69 € inklusive Leistungszulage in Höhe von 12,5%. Dieses Monatsentgelt ist nach Maßgabe des § 15 I Ziff. 9 EMTV um die Tage zu kürzen, die nach Auslaufen der Entgeltfortzahlungsverpflichtung nicht mehr zu vergüten waren. Da der Monat Mai 2018 einschließlich der gesetzlichen Feiertage 23 Werktage umfasste, errechnet sich der Kürzungsbetrag nach der Formel: 7.066,90 € / 23 x 19 = 5.837,70 €. Um diesen Betrag ist das dem Kläger regulär zustehende Monatsentgelt zu kürzen, sodass der vorgenannte Restbetrag in Höhe von 1.228,99 € verbleibt.

c) Schließlich hat der Kläger auch die ihm zustehende zusätzliche Urlaubsvergütung nach § 14 Ziff. 1 Satz 2 EMTV unzutreffend berechnet. Nach § 14 Ziff. 1 Satz 4 EMTV sind Berechnungsgrundlage die letzten sechs abgerechneten Monate. Da bei der Beklagten die zusätzliche Urlaubsvergütung betriebsüblich mit der Vergütung für den Monat Mai gezahlt wird, ist somit Referenzzeitraum November 2017 bis April 2018. In dem Referenzzeitraum sind die Monate November 2017 bis einschließlich Februar 2018 mit dem damaligen Monatsentgelt des Klägers in Höhe von 6.775,31 € in Ansatz zu bringen. Demgegenüber sind für den Monat März 2018 wegen § 5 Ziff. 7 des ERA-Entgeltabkommens vom 14.02.2018 sowie für den Monat April 2018 das neue Tabellenentgelt einschließlich Leistungszulage in Höhe von 7.066,69 € zu berücksichtigen, woraus sich ein Durchschnittsbetrag von 6.872,44 € errechnet. Davon 72% nach § 14 Ziff. 1 Satz 2 EMTV (30 Urlaubstage x 2,4%) ergibt für das Jahr 2018 ein zusätzliches Urlaubsentgelt in Höhe von 4.948,16 € brutto. Darauf hat die Beklagte bereits 813,05 € abgerechnet und gezahlt, sodass ein Restbetrag in Höhe von 4.135,11 € verbleibt (und nicht wie eingeklagt von 4.247,93 €).

IV. Nach alldem war die Berufung der Beklagten lediglich hinsichtlich der im erstinstanzlichen Urteilstenor zu Ziff. 4, 6 und 8 genannten Zahlungsansprüche teilweise erfolgreich. Insoweit war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern. Im Übrigen erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet und war demzufolge zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO.

Die Revision war zugunsten der Beklagten nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Entscheidung beruht auf der in der Literatur umstrittenen Rechtsfrage, ob dem Betriebsrat auch im Rahmen der Anhörung zu einer außerordentlichen Kündigung ein bestehender Sonderkündigungsschutz mitzuteilen ist. Da das BAG in seinem Urteil vom 23.02.2012 (2 AZR 773/10) dies zuletzt offengelassen hatte, kann nicht mehr von einer höchstrichterlich geklärten Rechtslage ausgegangen werden. Bezüglich der weiteren Frage, ob im Rahmen der Betriebsratsanhörung der Arbeitgeber auch Angaben zur Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB machen muss, ist - soweit ersichtlich – noch gar keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen.