Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 95/19

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin Ansprüche auf Vergütungszahlung zustehen, die sie auf die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (nachfolgend: PflegeArbbV) sowie – hilfsweise – auf das Mindestlohngesetz stützen will.

Der beklagte Verein bietet Tagespflege, ambulante Pflegedienste, ambulante Wohnbetreuung, Kurzzeitpflege sowie die Betreuung von Hausgemeinschaften und Seniorenwohnen an. Die Klägerin ist seit Dezember 2012 in einer Einrichtung des Beklagten auf der Basis einer geringfügigen Beschäftigung als Nachtwache tätig.

Die Parteien vereinbarten zuletzt eine „Änderung zum Arbeitsvertrag für geringfügig entlohnte Beschäftigte“ vom 19.09.2014. Dort heißt es unter anderem:

§ 3 Vergütung

Die Arbeitnehmerin erhält eine monatliche Vergütung (max. 450,00 Euro) nach Berechnung der geleisteten monatlichen Dienste. Die Vergütungen betragen: Im Nachtbereitschaftsdienst 63,44 Euro, zuzüglich Nachtzuschla.g (…) Die Vergütung ist jeweils zum 8. Werktag des Folgemonats fällig und wird auf das von Ihnen angegebene Konto überwiesen. (…)

§ 9 Probezeit, Kündigungsfristen

(…) Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen spätestens innerhalb eines Monats nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schriftlich geltend gemacht werden. Andernfalls sind sie verwirkt.

Die erste Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche vom 15.07.2010 (1. PflegeArbbV) lautet auszugsweise:

§ 1 Geltungsbereich

(1) Diese Verordnung gilt für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.

(2) Diese Verordnung gilt für Pflegebetriebe. Dies sind Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen, die überwiegend ambulante, teilstationäre oder stationäre Pflegeleistungen für Pflegebedürftige erbringen. Diese Verordnung gilt nicht für Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen, die überwiegend ambulante Krankenpflegeleistungen für Pflegebedürftige erbringen. 4Keine Pflegebetriebe im Sinne des Satzes 2 sind Einrichtungen, in denen die Leistungen zur medizinischen Vorsorge, zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben oder am Leben in der Gemeinschaft, die schulische Ausbildung oder die Erziehung kranker oder behinderter Menschen im Vordergrund des Zweckes der Einrichtung stehen, sowie Krankenhäuser.

(3) Diese Verordnung gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege nach § 14 Absatz 4 Nummer 1 bis 3 des Elften Buches Sozialgesetzbuch erbringen. (…)

§ 2 Mindestentgelt

(1) Das Mindestentgelt beträgt im Gebiet der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein-ab dem 1. August 2010: 8,50 Euro je Stunde,-ab dem 1. Januar 2012: 8,75 Euro je Stunde,-ab dem 1. Juli 2013: 9,00 Euro je Stunde. (…)

§ 4 Ausschlussfrist

Die Ansprüche auf das Mindestentgelt verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

§ 5 Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Diese Verordnung tritt am 1. August 2010 in Kraft und am 31. Dezember 2014 außer Kraft.

In der zweiten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche vom 27.11.2014 (2. PflegeArbbV) ist unter anderem folgendes bestimmt:

§ 1 Geltungsbereich

(1) Diese Verordnung gilt für Pflegebetriebe. Dies sind Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen, die überwiegend

ambulante, teilstationäre oder stationäre Pflegeleistungen oder ambulante Krankenpflegeleistungen für Pflegebedürftige

erbringen. (…)

(2) Diese Verordnung gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. (…)

§ 2 Mindestentgelt

(1) Das Mindestentgelt beträgt im Gebiet der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein

– ab dem 1. Januar 2015: 9,40 Euro je Stunde,

– ab dem 1. Januar 2016: 9,75 Euro je Stunde,

– ab dem 1. Januar 2017: 10,20 Euro je Stunde. (…)

(3) Das nach Absatz 1 maßgebliche Mindestentgelt ist für Zeiten des Bereitschaftsdienstes gemäß nachstehender Grundsätze zu zahlen. Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Sie sind im Dienstplan zu hinterlegen. Zum Zwecke der Entgeltberechnung kann die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. Leistet die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in einem Kalendermonat mehr als acht Bereitschaftsdienste, so ist die Zeit eines jeden über acht Bereitschaftsdienste hinausgehenden Bereitschaftsdienstes zusätzlich mit mindestens 15 Prozent als Arbeitszeit zu bewerten. Umfasst die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 Prozent, ist die darüber hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Mindestentgelt nach Absatz 1 zu vergüten.

(4) Von dieser Verordnung nicht erfasst werden Zeiten der Rufbereitschaft. Rufbereitschaft im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. (…)

§ 4 Ausschlussfrist

Die Ansprüche auf das Mindestentgelt verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

§ 5 Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Diese Verordnung tritt am 1. Januar 2015 in Kraft und am 31. Oktober 2017 außer Kraft.

Die Tätigkeit der Klägerin als Nachtwache beginnt um 19.45 Uhr und endet am Folgetag um 6.45 Uhr. In diesem Zeitraum ist die Klägerin allein für die jeweiligen Bewohner der Unterkunft verantwortlich. Die Klägerin leistete im Zeitraum von Januar 2014 bis Oktober 2017 monatlich zwischen drei und neun Dienste als Nachtwache, ganz überwiegend leistete sie fünf oder sechs Dienste monatlich. Der Beklagte vergütete diese Dienste im Zeitraum von Januar 2014 bis März 2015 jeweils mit 76,42 Euro. Im Zeitraum von April 2015 bis Dezember 2016 zahlte der Beklagte für jeden Dienst als Nachtwache 81,72 Euro. Im Zeitraum von Januar 2017 bis Oktober 2017 vergütete der Beklagte jeden Dienst in Höhe von 104,23 Euro (85,43 Euro Grundentgelt sowie 18,81 Euro Nachtzuschlag). Die Klägerin erhielt die Vergütungszahlungen als Nettobeträge.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.09.2017 beanstandete die Klägerin, dass der Beklagte jeden Dienst als Nachtwache lediglich mit zehn Stunden anstatt elf Stunden vergütet und forderte den Beklagten auf, „sämtliche Gehaltsabrechnungen unter Berücksichtigung einer 11-stündigen Nachtwache sowie des jeweils geltenden Pflegemindestlohns (gegebenenfalls zunächst als Probeabrechnung) neu zu erstellen“ und zu übersenden. Mit ihrer Klage, die am 29.12.2017 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und dem Beklagten am 06.01.2018 zugestellt worden ist, hat die Klägerin die Zahlung von 7.051,68 Euro netto sowie eine Verzugspauschale in Höhe von insgesamt 1.520,00 Euro jeweils nebst Zinsen gefordert. Mit dem klageerweiternden Schriftsatz vom 23.04.2018, der dem Beklagten am 25.04.2018 zugestellt worden ist, hat die Klägerin die Zahlung von 9.340,14 Euro netto sowie die Zahlung einer Verzugspauschale in Höhe von 640,00 Euro jeweils nebst Zinsen verlangt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei verpflichtet, die im Jahr 2014 geleisteten Dienste als Nachtwache jeweils mit 121,50 Euro, die im Jahr 2015 geleisteten Dienste jeweils in Höhe von 126,90 Euro, die im Jahr 2016 geleisteten Dienste jeweils mit 131,65 Euro und die im Jahr 2017 geleisteten Dienste jeweils mit 137,70 Euro zu vergüten. Sie könne die Zahlung des Pflegemindestlohns beanspruchen; hierzu hat die Klägerin vorgetragen, sie habe in einer Pflegeeinrichtung des Beklagten gearbeitet. Der Beklagte müsse 10 Stunden eines jeden Dienstes als Nachtwache mit dem jeweiligen Pflegemindestlohn zuzüglich des vertraglich vereinbarten Nachtdienstzuschlages in Höhe von 25 % sowie eine weitere Stunde des Nachtdienstes mit dem jeweiligen Pflegemindestlohn ohne Zuschlag vergüten. Die Klägerin habe, so hat sie behauptet, während des Dienstes als Nachtwache keine Pause gemacht. Die reine Bereitschaftszeit während des elfstündigen Dienstes habe maximal drei Stunden betragen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie könne jedenfalls die Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns ab Januar 2015 verlangen. Die Zahlung habe netto zu erfolgen. Im Rahmen eines Minijobs stehe der Klägerin der Pflegemindestlohn als Nettovergütung zu. Dies entspreche auch den vertraglichen Vereinbarungen, da der Beklagte die Vergütung stets als Nettoentgelt ausgezahlt habe. Sofern aufgrund der Nachzahlung nicht mehr eine geringfügige Beschäftigung, sondern ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliege, habe der Beklagte die anfallenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nachzuentrichten. Der Beklagte könne sich nicht auf die Ausschlussfristen der Pflegearbeitsbedingungenverordnung berufen. Er habe gegen seine Pflichten aus dem Nachweisgesetz verstoßen, indem er einen Hinweis auf die Geltung der Pflegearbeitsbedingungenverordnung unterlassen habe. Zudem sehe § 9 des Änderungsvertrages vom 19.09.2014 die Geltendmachung arbeitsvertraglicher Ansprüche erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie eine Nettovergütung in Höhe von 9.340,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 75,90 € seit dem 11.02.2014, aus 75,90 € seit dem 11.03.2014, aus 45,54 € seit dem 10.04.2014, aus 60,72 € seit dem 12.05.2014, aus 91,08 € seit dem 11.06.2014, aus 75,90 € seit dem 10.07.2014, aus 75,90 € seit dem 11.08.2014, aus 60,72 € seit dem 10.09.2014, aus 75,90 € seit dem 11.10.2014, aus 75,90 € seit dem 12.11.2014, aus 75,90 € seit dem 10.12.2014, aus 294,66 € seit dem 11.01.2015, aus 353,36 € seit dem 11.02.2015, aus 302,88 € seit dem 11.03.2015, aus 353,36 € seit dem 12.04.2015, aus 225,90 € seit dem 12.05.2015, aus 271,08 € seit dem 10.06.2015, aus 271,08 € seit dem 10.07.2015, aus 271,08 € seit dem 11.08.2015, aus 271,08 € seit dem 10.09.2015, aus 271,08 € seit dem 11.10.2015, aus 271,08 € seit dem 11.11.2015, aus 271,08 € seit dem 10.12.2015, aus 271,08 € seit dem 12.01.2016, aus 299,58 € seit dem 10.02.2016, aus 299,58 € seit dem 10.03.2016, aus 249,65 € seit dem 10.04.2016, aus 299,58 € seit dem 11.05.2016, aus 299,58 € seit dem 10.06.2016, aus 299,58 € seit dem 10.08.2016, aus 299,58 € seit dem 10.09.2016, aus 299,58 € seit dem 12.10.2016, aus 299,58 € seit dem 10.11.2016, aus 299,58 € seit dem 10.12.2016, aus 299,58 € seit dem 11.01.2017, aus 167,35 € seit dem 10.02.2017, aus 167,35 € seit dem 10.03.2017, aus 167,35 € seit dem 11.04.2017, aus 167,35 € seit dem 11.05.2017, aus 167,35 € seit dem 10.06.2017, aus 167,35 € seit dem 11.07.2017, aus 167,35 € seit dem 10.08.2017, aus 133,88 € seit dem 10.09.2017, aus 167,35 € seit dem 11.10.2017, aus 133,88 € seit dem 10.11.2017 zu zahlen;

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2. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen pauschalen Verzugsschaden i.H.v. 640,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten seit dem 07.01.2018 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage auf Zahlung einer Nettovergütung sei unschlüssig. Die Klägerin könne nur eine Bruttovergütung einklagen. Die Arbeitsgerichte seien nicht befugt, mit Bindungswirkung für die Steuerbehörden und Krankenkassen festzulegen, ob ein Betrag abgabepflichtig sei oder nicht. Die 1. PflegeArbbV vom 15.07.2010 sei nicht anwendbar; hierzu hat die Beklagte vorgetragen, sie sei als ambulanter Pflegedienst anzusehen. Nach der 2. PflegeArbbV vom 27.11.2014 sei eine Vergütung von Bereitschaftszeiten in Höhe von 25 % des regulären Entgelts zulässig. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, die Arbeitszeit der Klägerin habe nur aus Bereitschaftszeit bestanden. Die Klägerin sei nur für zwölf Bewohner zuständig gewesen, die spätestens nach Mitternacht schliefen. Während des Bereitschaftsdienstes habe die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % betragen. Der Beklagte hat zudem eingewandt, dass die Ansprüche der Klägerin nach § 4 der PflegeArbbV verfallen seien.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Die Klage sei unschlüssig. Das ergebe sich daraus, dass die Klägerin nicht vorgetragen habe, welche konkreten Besteuerungsmerkmale für sie gelten. Zwischen den Parteien sei keine Nettoentgeltvereinbarung, sondern eine Bruttoentgeltvereinbarung abgeschlossen worden. Zudem habe die Klägerin nicht dargelegt, an welchen einzelnen Tagen im streitbefangenen Zeitraum sie Dienste als Nachtwache leistete, daher sei es nicht möglich, Zahlungsansprüche in einem der Rechtskraft fähigen Umfang auszuurteilen.

Das erstinstanzliche Urteil ist der Klägerin am 29.08.2018 zugestellt worden. Sie hat mit einem Schriftsatz, der am 20.09.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Berufung, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.11.2018 durch gerichtlichen Beschluss verlängert worden war, mit einem am 29.11.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Abweisung des Klageantrages zu 1). Sie vertritt weiterhin die Auffassung, zwischen den Parteien sei eine Nettovergütungsabrede zustande gekommen, da die Vergütung stets netto ausgezahlt worden sei und der Beklagte das Bestehen einer Nettovergütungsabrede nicht bestritten habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 22.08.2018 (Az.: 3 Ca 2853/17) teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

den Beklagten zu verurteilen, an sie eine Nettovergütung in Höhe von 9.340,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 75,90 € seit dem 11.02.2014, aus 75,90 € seit dem 11.03.2014, aus 45,54 € seit dem 10.04.2014, aus 60,72 € seit dem 12.05.2014, aus 91,08 € seit dem 11.06.2014, aus 75,90 € seit dem 10.07.2014, aus 75,90 € seit dem 11.08.2014, aus 60,72 € seit dem 10.09.2014, aus 75,90 € seit dem 11.10.2014, aus 75,90 € seit dem 12.11.2014, aus 75,90 € seit dem 10.12.2014, aus 294,66 € seit dem 11.01.2015, aus 353,36 € seit dem 11.02.2015, aus 302,88 € seit dem 11.03.2015, aus 353,36 € seit dem 12.04.2015, aus 225,90 € seit dem 12.05.2015, aus 271,08 € seit dem 10.06.2015, aus 271,08 € seit dem 10.07.2015, aus 271,08 € seit dem 11.08.2015, aus 271,08 € seit dem 10.09.2015, aus 271,08 € seit dem 11.10.2015, aus 271,08 € seit dem 11.11.2015, aus 271,08 € seit dem 10.12.2015, aus 271,08 € seit dem 12.01.2016, aus 299,58 € seit dem 10.02.2016, aus 299,58 € seit dem 10.03.2016, aus 249,65 € seit dem 10.04.2016, aus 299,58 € seit dem 11.05.2016, aus 299,58 € seit dem 10.06.2016, aus 299,58 € seit dem 10.08.2016, aus 299,58 € seit dem 10.09.2016, aus 299,58 € seit dem 12.10.2016, aus 299,58 € seit dem 10.11.2016, aus 299,58 € seit dem 10.12.2016, aus 299,58 € seit dem 11.01.2017, aus 167,35 € seit dem 10.02.2017, aus 167,35 € seit dem 10.03.2017, aus 167,35 € seit dem 11.04.2017, aus 167,35 € seit dem 11.05.2017, aus 167,35 € seit dem 10.06.2017, aus 167,35 € seit dem 11.07.2017, aus 167,35 € seit dem 10.08.2017, aus 133,88 € seit dem 10.09.2017, aus 167,35 € seit dem 11.10.2017, aus 133,88 € seit dem 10.11.2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und trägt vor, die Vergütung der Klägerin sei nur deshalb netto ausgezahlt worden, weil ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe; infolge der Nachzahlungen käme es aber zu einer Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze, so dass die Klägerin nur eine Bruttozahlung verlangen könne.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Die Klägerin hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit dem Antrag zu 1) zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Klage ist zulässig.

Die Klage ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin gibt Gegenstand und Grund des prozessualen Anspruchs hinreichend bestimmt an. Sie fordert mit der Klage weitere Vergütung für geleistete Dienste als Nachtwache im Zeitraum von Januar 2014 bis Oktober 2017. Es ist nicht erforderlich, dass die Klägerin datumsmäßig angibt, an welchen einzelnen Tagen sie die Dienste leistete. Gegenstand der Klage ist die Gesamtheit der im angegebenen Zeitraum abgeleisteten Dienste. Die Klägerin fordert nicht lediglich Ansprüche für einen Teil der geleisteten Dienste ein. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin über die in der Klage angegebenen Nachtdienste hinaus keine weiteren Dienste für den Beklagten versah.

Daraus, dass die Klägerin die Zahlung eines Nettobetrages als Vergütung verlangt, ergeben sich keine Bedenken gegen die Bestimmtheit des Klageantrags. Im laufenden Arbeitsverhältnis ist es zulässig, auf Zahlung eines bezifferten Nettoentgelts zu klagen (BAG, Urteil vom 29.08.1984 – 7 AZR 34/83, Urteil vom 26.02.2003 – 5 AZR 223/02).

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

Der Klägerin stehen keine weiteren Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu. Das gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin annimmt, dass sie die Besteuerungsmerkmale, die für den Tag des Zuflusses des eingeforderten Arbeitsentgelts gelten, nicht im Einzelnen darlegen musste. Zwar gehören diese Angaben grundsätzlich zur schlüssigen Begründung einer Nettoentgeltklage (BAG, Urteil vom 26.02.2003 – 5 AZR 223/02). Das BAG hat dies in einem Fall entschieden, in dem die Parteien eine Bruttoentgeltabrede trafen und die Klägerin einen Teil ihres Entgelts als Nettoforderung einklagte. Im vorliegenden Fall verlangt die Klägerin aber nicht einen Nettoteilbetrag aus einer Bruttoentgeltforderung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine Bruttoentgeltvereinbarung oder eine Nettoentgeltvereinbarung getroffen wurde und ob der eingeforderte Gesamtbetrag als Nettobetrag zu zahlen ist oder als Bruttobetrag. Vor diesem Hintergrund ist es möglich, statt des eingeforderten Nettobetrages einen Bruttobetrag auszuurteilen (so im Ergebnis BAG, Urteil vom 21.09.2011 – 5 AZR 629/10). Darin liegt kein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Denn dem Arbeitnehmer, der einen Nettobetrag einklagt, wird mit der Zuerkennung eines Bruttobetrages nicht mehr zugesprochen als er eingefordert hat. Die Bezeichnung „brutto“ dient nur der Klarstellung, dass der Arbeitgeber befugt ist, die Forderung durch Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen zu erfüllen (Ziemann, jurisPR-ArbR 21/2016 Anm. 6).

a) Der Klägerin steht kein Zahlungsanspruch aus § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag zu.

Ausweislich der Vereinbarung (Änderung zum Arbeitsvertrag), die die Parteien unter dem 19.09.2014 trafen, verpflichtete sich der Beklagte der Klägerin für jeden Nachtbereitschaftsdienst 63,44 Euro zuzüglich eines Nachtzuschlages in Höhe von 25 % für die Zeit von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr ab dem 01.12.2014 zu zahlen. Dieser Zahlungspflicht ist der Beklagte nachgekommen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagte die vertragliche Vergütungsvereinbarung auch im Zeitraum vor Dezember 2014 nicht erfüllt habe. Sie hat zu den vertraglichen Vereinbarungen, die vor Dezember 2014 galten, keine näheren Angaben gemacht und auch nicht vorgetragen, inwiefern das Arbeitsentgelt aus ihrer Sicht unrichtig berechnet wurde.

b) Aus der 1. PflegeArbbV vom 15.07.2010 stehen der Klägerin für das Jahr 2014 keine Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu.

aa) Die 1. PflegeArbbV vom 15.07.2010 galt bis zum 31.12.2014 (§ 5 1. PflegeArbbV). Sie sieht ab dem 01.07.2013 die Zahlung eines Entgelts in Höhe von 9,-- Euro je Stunde vor (§ 2 Abs. 1 1. PflegeArbbV). Das Pflegemindestentgelt nach der 1. PflegeArbbV ist auch für Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu zahlen (BAG, Urteil vom 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12).

bb) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Bestimmungen der 1. PflegeArbbV auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

Nach ihren Angaben in der Klageschrift, die vom Beklagten nicht in Abrede gestellt worden sind, war die Klägerin mit der Pflege und Betreuung der Bewohner beschäftigt, die in der Einrichtung des Beklagten untergebracht waren. Die Klägerin hat damit pflegerische Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 1. PflegeArbbV erbracht.

Nach dem beiderseitigen Parteivorbringen arbeitete die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum in einem Pflegebetrieb (§ 1 Abs. 2 S. 1 1. PflegeArbbV). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte insbesondere die Tagespflege, ambulante Pflegedienste, ambulante Wohnbetreuung, Kurzzeitpflege sowie die Betreuung von Hausgemeinschaften und Seniorenwohnen anbietet. Insoweit erbringt er Leistungen im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 2 1. PflegeArbbV. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin in einem Betrieb oder in einer selbständigen Betriebsabteilung beschäftigt war, die überwiegend ambulante Krankenpflegeleistungen für Pflegebedürftige erbringt, oder dass sie einer Einrichtung tätig war, die überwiegend mit Vorsorge- und Rehabilitationsleistungen im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 4 1. PflegeArbbV befasst ist. Der Beklagte hat hierzu lediglich vorgetragen, bei der Beklagten handele es sich um einen „ambulanten Pflegedienst“. Er ist aber den Angaben der Klägerin im Hinblick auf ihre Arbeitspflichten, die sich auf Pflege und Betreuung von Bewohnern erstreckte, nicht entgegengetreten. Insbesondere hat er keine näheren Angaben zum Betriebszweck der Einrichtung gemacht, in der die Klägerin eingesetzt wurde. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit Tätigkeiten befasst war, die üblicherweise von einem ambulanten Pflegedienst erbracht werden.

c) Etwaige Zahlungsansprüche der Klägerin sind allerdings nach § 4 1. PflegeArbbV verfallen.

(1) Die Klägerin hat ihre Ansprüche nicht innerhalb von zwölf Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht.

Die Ansprüche auf Zahlung des Pflegemindestentgelts waren zum 15. des Folgemonats fällig (§ 3 Abs. 1 S. 1 1. PflegeArbbV). Zahlungsansprüche hat die Klägerin erst mit der Klage vom 29.12.2017 (die dem Beklagten am 06.01.2018 zugestellt wurde) und mit der Klageerweiterung vom 23.04.2018 (die dem Beklagten am 25.04.2018 zugestellt worden ist) geltend gemacht. Mit dem anwaltlichen Schreiben vom 29.09.2017 forderte die Klägerin lediglich die Erstellung neuer Entgeltabrechnungen auf Basis des Pflegemindestlohns und auf Basis einer Arbeitszeit von 11 Stunden je Nachtwache, ohne Zahlungsansprüche zu spezifizieren.

(2) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Parteien in der vertraglichen Vereinbarung vom 19.09.2014 eine von § 4 1. PflegeArbbV abweichende Ausschlussfrist (ein Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) vereinbarten.

Die vertragliche Ausschlussfrist ist gemäß § 134 BGB i.V.m. §§ 13, 9 S. 3 AEntG unwirksam. Die 1. PflegeArbbV ist eine Rechtsverordnung im Sinne der §§ 13, 11 AEntG. Die Verordnung wurde vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales unter Bezugnahme auf § 11 AEntG erlassen. Nach § 9 S. 3 AEntG können Ausschlussfristen hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts nicht arbeitsvertraglich, sondern nur in einem für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder in der Rechtsverordnung selbst geregelt werden.

Es kann offen bleiben, ob es nach dem Schutzzweck der §§ 13, 9 S. 3 AEntG rechtswirksam möglich wäre, arbeitsvertragliche Ausschlussfristen für Ansprüche auf Zahlung des Pflegemindestentgelts zu vereinbaren, die für den Arbeitnehmer günstiger sind als die in § 4 1. PflegeArbbV vorgesehene Ausschlussfrist von zwölf Monaten nach Fälligkeit. Denn die Ausschlussfrist unter § 9 S. 2 der vertraglichen Vereinbarung vom 19.09.2014 ist nicht günstiger als die Ausschlussfrist gemäß § 4 1. PflegeArbbV. Es trifft zwar zu, dass die in § 9 S. 2 der Vereinbarung vom 19.09.2014 vorgesehene Ausschlussfrist für die Klägerin günstiger ist, solange das Arbeitsverhältnis besteht. Denn nach den vertraglichen Vereinbarungen beginnt die Frist erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist aber die zwölfmonatige Frist aus § 4 1. PflegeArbbV günstiger (länger) als die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist. Für die Frage, ob eine arbeitsvertragliche Ausschlussfrist, die Ansprüche auf Zahlung des Mindestentgelts erfasst, rechtswirksam ist, kann aber keine zeitabschnittsweise Betrachtung vorgenommen werden. Es wäre wertungswidersprüchlich, wenn die vertragliche Ausschlussfrist während des bestehenden Arbeitsverhältnisses, nicht aber nach seiner Beendigung gölte. Diese Differenzierung ist auch mit dem Wortlaut des § 9 S. 3 AEntG unvereinbar.

(3) Die Klägerin kann nicht einwenden, der Beklagte verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die Ausschlussfrist des § 4 1. PflegeArbbV berufe, da er im Arbeitsvertrag nicht auf die Geltung der Pflegearbeitsbedingungenverordnung hingewiesen und insofern gegen die Bestimmungen des Nachweisgesetzes verstoßen habe.

Ein Verstoß gegen das Nachweisgesetz liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Niederschrift der wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen. In diese Niederschrift sind aber, wie sich aus § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG ergibt, nicht die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren gesetzlichen Vorschriften oder Verordnungen aufzunehmen. § 2 Abs. 2 Nr. 10 NachwG verpflichtet den Arbeitgeber lediglich zur Aufnahme eines in allgemeiner Form gehaltenen Hinweises auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Bei der Pflegearbeitsbedingungenverordnung handelt es sich nicht um eine der genannten Kollektivvereinbarungen.

c) Die Klägerin kann für den Zeitraum von Januar 2015 bis Oktober 2017 keine Zahlungsansprüche aus der 2. PflegeArbbV herleiten.

aa) Die 2. PflegeArbbV galt im Zeitraum vom 01.01.2015 bis zum 31.10.2017 (§ 5 2. PflegeArbbV). Nach dem Parteivorbringen ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unter den Geltungsbereich der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung fällt (§ 1 Abs. 1, Abs. 4 2. PflegeArbbV). Die Klägerin war in einem Pflegebetrieb im Sinne des § 1 Abs. 1 2. PflegeArbbV eingesetzt (siehe oben unter II 2 b aa der Entscheidungsgründe). Sie erbrachte Pflege- und Betreuungsleistungen im Sinne des § 1 Abs. 4 2. PflegeArbbV. Eine Ausnahme für ambulante Pflegedienste, wie sie in § 1 Abs. 2 S. 3 1. PflegeArbbV vorgesehen war, enthält die 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung nicht. Der Beklagte hat auch nicht in Abrede gestellt, dass die Bestimmungen der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung Anwendung finden.

bb) Für den Zeitraum von Januar 2015 bis November 2016 sind etwaige Ansprüche der Klägerin aus der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung jedenfalls verfallen.

Die Klägerin wahrte nicht die 12-monatige Ausschlussfrist nach § 4 2. PflegeArbbV, die mit der Fälligkeit der Ansprüche beginnt. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 2. PflegeArbbV ist von einer Fälligkeit zum 15. des Folgemonats auszugehen. Die Klägerin hat ihre Zahlungsansprüche erst mit der Klage vom 29.12.2017 geltend gemacht. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass die Ausschlussfrist nach § 4 2. PflegeArbbV aufgrund der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist unter § 9 S. 2 der vertraglichen Vereinbarung vom 19.09.2014 nicht anwendbar ist (siehe oben unter II. 2. b) cc) der Entscheidungsgründe).

cc) Unabhängig davon kann die Klägerin nicht verlangen, dass sie für jede geleistete Arbeitsstunde im Rahmen ihrer Dienste als Nachtwache das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 S. 1 2. PflegeArbbV erhält.

(1) Nach § 2 Abs. 3 S. 3 2. PflegeArbbV war der Beklagte befugt, die Zeiten des Bereitschaftsdienstes, den die Klägerin leistete, nur anteilig als vergütungspflichtige Arbeitszeit zu bewerten.

(a) Die Klägerin leistete Bereitschaftsdienst im Sinne des § 2 Abs. 3 S. 2 2. PflegeArbbV.

(aa) Die Klägerin hatte sich auf Anordnung des Arbeitgebers an einer von ihm bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen.

Die Klägerin musste sich auf Weisung des Beklagten in der Einrichtung aufhalten, in der sie die Nachtdienste versah. Im Bedarfsfall hatte sie die Arbeit aufzunehmen, um auf eine etwaige Hilfeanforderung zu reagieren, denn sie war für die Bewohner allein verantwortlich. Weil die Klägerin ihren Aufenthaltsort während der Nachtdienste dem Beklagten nicht nur anzuzeigen hatte, sondern der Beklagte ihren Aufenthaltsort bestimmte, liegt keine Rufbereitschaft i. S. d. § 2 Abs. 4 2. PflegeArbbV vor.

(bb) Es war zu erwarten, dass während der Nachtdienste, die die Klägerin versah, zwar Arbeit anfiel, dass aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt.

Die Klägerin hatte während der Nachtdienste nur auf Hilfeanforderungen zu reagieren. Sonstige Tätigkeiten im nennenswerten Umfang waren nicht zu verrichten. Dem Vorbringen der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerin während der Bereitschaftsdienste mit anderen regelmäßig wiederkehrenden Tätigkeiten betraut war.

Es war davon auszugehen, dass die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung bestehen. Das muss gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO im Ergebnis als zwischen den Parteien unstreitig gelten. Der Beklagte hat dargelegt, dass die Klägerin nur für zwölf Bewohner zuständig war, die spätestens nach Mitternacht schliefen. Angesichts dieser geringfügigen Bewohnerzahl und angesichts der Tatsache, dass Bewohner mit ernsthaften Erkrankungen, die des Nachts einer intensiven Betreuung bedurften, nach dem Vorbringen des Beklagten nicht vorhanden waren, ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass die Klägerin während der Nachtwache ganz überwiegend jedenfalls zu mehr als 75 % lediglich Arbeitsbereitschaft und keine tatsächliche Arbeit zu leisten hatte. Die Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend konkret entgegengetreten. Sie hat zwar pauschal behauptet, „maximal drei Stunden“ ihrer Dienstzeit seien Bereitschaftsdienst gewesen. Sie hat aber, obgleich ihr dies ohne weiteres möglich gewesen wäre, keine näheren Angaben dazu gemacht, welche Arbeiten sie während ihres Dienstes als Nachtwache tatsächlich verrichtete und wie es angesichts der geringen Zahl zu betreuender Bewohner durchweg zu einem achtstündigen Arbeitseinsatz kam.

(cc) Bei den Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin handelt es sich um Zeiten "außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit" im Sinne des § 2 Abs. 3 S. 2 2. PflegeArbbV.

Mit der Formulierung "außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit" wird kein bestimmter Aspekt zur zeitlichen Lage des Bereitschaftsdienstes angesprochen; vielmehr mit dem Wort "außerhalb" lediglich zum Ausdruck gebracht, dass während des Bereitschaftsdienstes nicht die volle Arbeitsleistung – wie in der regelmäßigen Arbeitszeit – erbracht werden muss (LAG Hamm, Urteil vom 22.11.2017 – 3 Sa 1094/17). Das Bundesarbeitsgericht hat insbesondere zu Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes bereits ausgeführt, die Formulierung "außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit" gehe auf das frühere Verständnis des Bereitschaftsdienstes als Ruhezeit zurück; mit dieser Formulierung sei verdeutlicht worden, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet worden sei (BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 6 AZR 742/14). Das entspricht dem Begriffsverständnis der AVR, die gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 01.10.2015 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. In § 7 Abs. 2 der Anlage 5 zu den AVR-Caritas ist bestimmt, dass Bereitschaftsdienste (stets) außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu verrichten sind.

Eine andere Betrachtungsweise wäre mit Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 S. 2 2. PflegeArbbV nicht vereinbar. Für die Interpretation dieser Vorschrift ist der Regelungszusammenhang mit § 2 Abs. 3 S. 3 2. PflegeArbbV zu berücksichtigen. Im Hinblick auf Bereitschaftsdienstzeiten gestattet die Verordnung dem Arbeitgeber, Arbeitszeiten nicht in vollem Umfang zu vergüten. Dieses Privileg knüpft die Verordnung daran, dass der Arbeitnehmer während der Bereitschaftszeit auch überwiegend (mindestens 75 %) keine Arbeitsleistung erbringen muss. Damit soll den Besonderheiten in Betreuungseinrichtungen Rechnung getragen werden. Insoweit kann es aber keine Rolle spielen, ob der Arbeitnehmer zusätzlich zu regulärer Arbeit Bereitschaftsdienste verrichtet oder ob er – wie die Klägerin – allein im Rahmen von Bereitschaftsdiensten eingesetzt wird.

100

(b) Nach § 2 Abs. 3 S. 4 2. PflegeArbbV ist es für eine nur teilweise Bewertung geleisteter Bereitschaftsdienstzeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeit erforderlich, dass diese Bewertung aufgrund einer kollektiv-rechtlichen oder schriftlichen einzelvertraglichen Regelung erfolgt und dass mindestens 25 % der Bereitschaftsdienstzeit als Arbeitszeit bewertet werden.

101

Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die Parteien haben unter § 3 der Vereinbarung vom 19.09.2014 eine entsprechende einzelvertragliche Abrede über die Höhe des Arbeitsentgelts für jeden Dienst als Nachtwache getroffen.

102

(2) Der Beklagte hat die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung des Mindestentgelts nach § 2 Abs. 1, Abs. 3 S. 3 2. PflegeArbbV erfüllt.

103

Die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin sind nicht nur, wie es § 2 Abs. 3 S. 4 2. PflegeArbbV erfordert, mit 25 % als vergütungspflichtige Arbeitszeit bewertet worden, sondern mit einem höheren Prozentsatz. Dies gilt unabhängig davon, ob man auf die Vergütung nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV oder auf die vom Beklagten unwidersprochen als vertraglichen Stundenlohn in Ansatz zu bringende Vergütung in Höhe von 15,42 Euro brutto abstellt. Die Klägerin erhielt für jeden Nachtdienst mehr als 42,41 Euro (11 Stunden x 25 % x 15,42 Euro).

104

d) Zahlungsansprüche der Klägerin ergeben sich für den Zeitraum von Januar 2015 bis Oktober 2017 auch nicht aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 MiLoG.

105

aa) Im Zeitraum von Januar 2015 bis Dezember 2016 findet § 1 Abs. 2 S. 1 MiLoG keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien.

106

Die Ansprüche der Klägerin richten sich für diesen Zeitraum nicht nach dem Mindestlohngesetz, sondern nach den Bestimmungen der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung. Das folgt aus § 24 Abs. 1 S. 2 MiLoG (in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung). Diese Vorschrift bestimmt, dass Rechtsverordnungen, die auf Grundlage von § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes erlassen worden sind, bis zum 31.12.2017 dem Mindestlohn vorgehen. Bei der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung handelt es sich um eine solche Rechtsverordnung. Sie ist vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales aufgrund von § 11 AEntG erlassen worden und galt vom 01.01.2015 bis zum 31.10.2017.

107

Der Anwendungsvorrang der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung gegenüber § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 MiLoG gilt bis zum 31.12.2016 unabhängig davon, ob der gesetzliche Mindestlohn unterschritten wird. Das folgt aus § 24 Abs. 1 S. 1 MiLoG (in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung): Die Vorschrift sieht erst ab dem 01.01.2017 eine Einschränkung des Geltungsvorrangs vor. Ab dem 01.01.2017 sind Rechtsverordnungen auf der Grundlage von § 11 AEntG nur noch dann vorrangig, wenn sie ein Entgelt in Höhe von mindestens 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsehen. Die Vorschrift des § 24 Abs. 1 MiLoG stellt insoweit eine Spezialregelung gegenüber § 1 Abs. 3 MiLoG dar. Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung und dem Sinn von § 24 Abs. 1 MiLoG. Bei § 24 Abs. 1 MiLoG handelt es sich um eine Übergangsregelung (Lembke, NZA 2016, 1, 3), die es ermöglichen soll, dass die bisherigen Branchenmindestlöhne schrittweise an den gesetzlichen Mindestlohn herangeführt werden können (Franzen, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2015, § 24 MiLoG Rdnr. 1; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl. 2017, § 66 Rdnr. 11).

108

bb) Auch im Zeitraum von Januar 2017 bis Oktober 2017 stehen der Klägerin keine Ansprüche aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 MiLoG gegen den Beklagten zu.

109

Dabei kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Vorschriften des Mindestlohngesetzes für das Kalenderjahr 2017 nicht von der 2. Pflegearbeitsbedingungenverordnung verdrängt werden, weil das Mindestentgelt, das der Klägerin im Hinblick auf Bereitschaftsdienstzeiten gemäß § 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV zusteht, geringer ist als 8,50 Euro je Zeitstunde (§ 24 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 1 2. Halbsatz MiLoG in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung, vgl. dazu LAG Hamm, Urteil vom 22.11.2018 – 18 Sa 995/18). Der Beklagte hat die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung des Mindestlohns jedenfalls erfüllt.

110

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte an die Klägerin für die im Jahr 2017 geleisteten Dienste als Nachtwachen jeweils 104,23 Euro zahlte. Die Klägerin will sich diese Zahlung in vollem Umfang auf die Klageforderung anrechnen lassen. Nach dem Mindestlohngesetz hätte der Klägerin lediglich ein Betrag in Höhe von 97,24 Euro zugestanden (11 Stunden x 8,84 Euro).

111

III

112

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.

113

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden.