Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 696/18

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin in ein Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen.

Die 1967 geborene Klägerin ist auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 7. November 1990 (Bl. 15, 16 d. A.) bei der Beklagten als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt.

Sie hat den Angestelltenlehrgang I abgeschlossen. Wegen des Lehr- und Stoffverteilungsplanes für den Angestelltenlehrgang I wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 17. September 2018 vorgelegte Kopie (Bl. 129 – 167 d. A.) Bezug genommen.

Sie verfügt über ein Zertifikat, nach dem sie in der Zeit von Juni 2003 bis März 2004 im Leuchtturmprojekt „Servicenetzwerk Mittelstand H – Mittelstandsfreundliche Verwaltung“ Kompetenzen erwarb (Bl. 264 – 267 d. A.). In der Zeit vom 11. -12. März 2004 nahm sie an einer Bilanzierung dieses Projektes teil (Bl. 267 d. A.).

Vom 20. bis 21. November 2003 nahm sie an der Weiterbildungsmaßnahme „Kommunikation/Gesprächsführung“ (Bl. 269 d. A.) teil.

Vom 12. bis 13. Februar 2004 absolvierte sie eine Weiterbildung „Moderation/Präsentation“ (Bl. 268 d. A.).

Am 3. Mai 2004 nahm sie erfolgreich an dem Seminar „PANSITE“ teil (Bl. 271 d. A.).

Am 28. Februar 2005 absolvierte sie das Seminar „PowerPoint-Grundlagen“ (Bl. 270 d. A.).

In den Jahren 1990 bis 2006 war sie im Referat Recht und Ordnung in der Kraftfahrzeugzulassungsstelle eingesetzt. Von Februar 2017 bis September 2017 war sie als Verwaltungsfachangestellte im Bereich Bestattungen tätig. Seit dem Jahr 2009 ist sie mit Ordnungswidrigkeitenverfahren nach dem Landeshundegesetz NRW befasst. In diesem Bereich erlässt sie selbständig Ordnungsverfügungen. Im April 2018 vertrat sie den stellvertretenden Teamleiter I für zwei Wochen.

Mit Schreiben vom 31.10.2016 (Bl. 272 d. A) berief die Beklagte sie zur stellvertretenden Vorsitzenden des Prüfungsausschusses für die Fischerprüfung.

Seit dem 1. Januar 2017 wird sie aus der Entgeltgruppe 9 c der Anlage 1 zum TVöD-VKA vergütet. Als teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterin erzielte sie im Januar 2018 ein Bruttoentgelt von 2123,06 Euro. Seit dem 08.10.2018 ist sie als Vollzeitkraft tätig.

Mit Schreiben vom 29. November 2017 (Bl. 9 – 11 d. A.) schrieb die Beklagte die Stelle einer Sachbearbeiterin bzw. eines Sachbearbeiters im Referat 30 – Recht und Ordnung – Abteilung 30/5 – Allgemeine öffentliche Sicherheit und Ordnung – im Team 30/5.2 – Gefahrenabwehr – aus.

Das Tätigkeitsfeld der zu besetzenden Stelle umfasst nach der Ausschreibung die Aufgabenbereiche Kampfmittel, allgemeine Ordnungswidrigkeitenverfahren, Schädlingsbekämpfung und Beratung in Krisensituationen und Veranlassung einer sofortigen Unterbringung nach dem Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten (PsychKG). Die zu vergebende Stelle ist nach der Besoldungsgruppe A10 bzw. der EG 9 c der Anlage 1 zum TVöD-VKA bewertet. Die Beklagte forderte für das Aufgabengebiet die Laufbahnbefähigung für die Laufbahngruppe 2.1: Einstiegsamt des allgemeinen Verwaltungsdienstes bzw. die Teilnahme/ den Abschluss des Verwaltungslehrgangs II. Fundierte Kenntnisse im Ordnungs- und Verwaltungsrecht wurden als wünschenswert beschrieben.

Die Klägerin bewarb sich mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 (Bl. 12, 13 d. A.).

Mit Schreiben vom 20. Februar 2018 teilte ihr die Beklagte mit, sie erfülle nicht die nötigen Ausbildungsvoraussetzungen für die Stelle.

Mit am 6. März 2018 bei dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangenem Antrag begehrte die Klägerin, der Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu untersagen. Das Verfahren wurde bei dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen unter dem Aktenzeichen 5 Ga 2/18 geführt. Mit Urteil vom 13. März 2018 untersagte das Arbeitsgericht der Verfügungsbeklagten, die ausgeschriebene Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu besetzen. Das Urteil ist rechtskräftig.

Mit ihrer am 8. März 2018 bei dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangenen Klage begehrt die Klägerin nunmehr die Verurteilung der Beklagten, sie in das Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen.

Sie hat die Auffassung vertreten:

Die Beklagte habe bereits verkannt, dass sie aufgrund der Vollendung des 40. Lebensjahres und einer Beschäftigung bei der Beklagten seit über 20 Jahren von der grundsätzlich für die Entgeltgruppe 9 c gebotenen Absolvierung des Angestelltenlehrgangs II befreit sei. Schon deshalb habe sie in den Bewerberkreis einbezogen werden müssen.

Die Klägerin hat behauptet:

Das ausgeschriebene Aufgabengebiet erfordere nicht die Absolvierung des Verwaltungslehrganges II. Sie verfüge über eine hinreichende Qualifikation und ausreichende methodische Fähigkeiten, um sich in den Aufgabenbereich einzuarbeiten. Es handele sich nicht um eine spezielle Rechtsmaterie. Sie stelle in ihrem bisherigen Aufgabenbereich Sachverhalte zum Landeshundegesetz fest und treffe die Entscheidung, welche Maßnahmen einzuleiten seien. Sie erstelle selbständig Ordnungsverfügungen für ihren Bereich der Kampfhunde. Lediglich in 5 % der Fälle sei vor Erlass der Ordnungsverfügung eine Rücksprache mit dem stellvertretenden Teamleiter I notwendig. Sie sei zuständig für die Um- und Durchsetzung der Ordnungsverfügungen mit Vollstreckungsmaßnahmen und habe den stellvertretenden Teamleiter während urlaubs- und krankheitsbedingter Abwesenheiten vertreten.

Aufgrund ihrer langjährigen Berufserfahrung sei sie in der Lage, selbständig und eigenverantwortlich zu handeln.

Im Bereich der Kampfmittel gehe es in erster Linie um die Koordination zwischen den jeweiligen Bedarfsträgern und der Bezirksregierung bei der Auswertung von Verdachtspunkten bezüglich des Auffindens von Kampfmitteln auf zu bebauenden Grundstücken. Jeder neue Mitarbeiter müsse sich in die speziellen Arbeitsvorgänge einarbeiten. Fachspezifische Kenntnisse seien nicht erforderlich.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, sie in dem Stellenbesetzungsverfahren bzgl. der ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin/Sachbearbeiters im Referat 30 – Recht und Ordnung – in der Abteilung 30/5 – Allgemeine öffentliche Sicherheit und Ordnung – im Team 30/5.2 – Gefahrenabwehr – (Kennziffer I 2017 – 126) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts einzubeziehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten:

Ein Anspruch der Klägerin auf Einbeziehung in das Bewerbungsverfahren bestehe nicht, weil sie die Anforderungen des rechtmäßig aufgestellten Profils der ausgeschriebenen Stelle nicht erfülle.

Die tarifliche Befreiung von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht sei nur von eingruppierungsrechtlicher Bedeutung.

Allein die Tatsache, dass die Klägerin bereits in die Entgeltgruppe 9 c der Anlage 1 zum TVöD-VKA eingruppiert sei, bedeute nicht, dass sie in den Bewerberkreis einzubeziehen sei.

Es sei zu berücksichtigen, dass eine zwanzigjährige Berufserfahrung im öffentlichen Dienst qualitativ nicht mit der Absolvierung des Verwaltungslehrganges II zu vergleichen sei. Aufgrund langjähriger Tätigkeit und Erfahrung sei es lediglich möglich, eine bestimmte Tätigkeit ebenso gut auszuüben wie ein Absolvent des Verwaltungslehrganges II.

Die Klägerin selbst sei in einem stark eingegrenzten, sehr überschaubaren Rechtsgebiet beschäftigt. Sie sei in der Sachbearbeitung nicht eigenständig, sondern in eine Teamstruktur eingebunden. Sie erlasse auch nicht selbständig Ordnungsverfügungen.

Die ausgeschriebene Stelle erfordere dagegen eine eigenständige Sachbearbeitung. Sämtliche Vorgänge im Aufgabenbereich dieser Stelle müssten eigenverantwortlich bearbeitet, abgeschlossen und unterzeichnet werden.

Das Stellenspektrum sei anspruchsvoll. Es seien umfangreiche und in die Tiefe gehende Rechtskenntnisse in mehreren Rechtsmaterien sowie fundierte Kenntnisse im Ordnungsrecht notwendig.

Hervorzuheben sei der komplexe Bereich der Kampfmittel. Von dem Handeln des Stelleninhabers hänge es ab, ob Bauprojekte zu realisieren seien oder nicht, weil das Grundstück mit Kampfmitteln belastet sein könnte. Es seien erhebliche wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen. Der Stelleninhaber müsse Empfehlungen der Bezirksregierung eigenständig umsetzen, entscheiden, wer mit welchen Maßnahmen zu belegen sei.

Mit Urteil vom 15. Mai 2018 hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen die Beklagte verurteilt, die Klägerin in dem Stellenbesetzungsverfahren bezüglich der ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin/Sachbearbeiters im Referat 30 – Recht und Ordnung – in der Abteilung 30/5 – Allgemeine öffentliche Sicherheit und Ordnung –im Team 30/5.2 – Gefahrenabwehr – (Kennziffer I 2017 – 126) als gleich einem Bewerber mit einem Abschluss des Verwaltungslehrgangs II einzubeziehen.

Es hat ausgeführt:

Die zulässige Klage sei begründet. Die Klägerin habe nach § 611 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung. Mit dem Kriterium „Teilnahme/Abschluss Verwaltungslehrgang II“ verstoße die Beklagte gegen die Grundsätze des Auswahlverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG.

Grundsätzlich stehe es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren sei. Das Auswahlprofil stelle die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen mit der Zielsetzung her, ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engerer Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber auszuschließen.

Das Anforderungsprofil müsse zur Gewährleistung eines hinreichenden Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers nach Art. 19 Abs. 4 GG so dokumentiert sein, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden könne. Es müsse im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein. Es dürften keine sachfremden Erwägungen zugrunde gelegt werden. Insoweit unterliege das Anforderungsprofil trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährleisteten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle.

Der Arbeitgeber trage die Darlegungslast hinsichtlich des Anforderungsprofils. Er habe nachvollziehbar vorzutragen, dass seine Festlegung des Anforderungsprofils den Anforderungen der zu besetzenden Stelle entspreche.

Konstitutive Merkmale des Anforderungsprofils, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen festlegten, seien objektiv überprüfbar und ohne Rücksicht auf den Wertungsspielraum des öffentlichen Arbeitgebers festzustellen.

Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation komme die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben.

Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie habe nicht unter Heranziehung von konkreten Tatsachen darlegen können, wieso Bewerber mit einer entsprechenden Berufserfahrung und entsprechendem Dienstalter, die den Absolventen des Verwaltungslehrgangs II in der entsprechenden Vergütungsgruppe 9 c nach § 29 a Abs. 7 TVÜ-VKA gleichgestellt seien, von dem Bewerberkreis ausgeschlossen würden.

Zwar begründe das Kriterium der Teilnahme bzw. des Abschlusses des Verwaltungslehrgangs II an sich die statusrechtlichen Voraussetzungen für ein Einstiegsamt des allgemeinen Verwaltungsdienstes. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, die konkreten Aufgaben der ausgeschriebenen Stelle erforderten den Abschluss des Verwaltungslehrganges II, hätte sie darlegen müssen, welche Inhalte und Aufgaben die ausgeschriebene Stelle in besonderem Maße prägten. Aus der Aufgabenprägung müsse sich dann zwingend das konkret geforderte Fachwissen nach dem Anforderungsprofil ergeben.

Die Beklagte habe keine konkreten Aufgaben des Anforderungsprofils benannt, die die Anwendung vertiefter ordnungsrechtlicher Kenntnisse, methodischer Fähigkeiten und von Problemlösungsstrategien erforderten, wie sie im Verwaltungslehrgang II vermittelt würden.

Sie hätte nicht nur die Klägerin, sondern auch andere Bewerber mit einer entsprechenden Befreiung von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht nicht von vornherein aus dem Kreis der Bewerber ausschließen dürfen. Sie hätte im Einzelfall prüfen müssen, inwieweit die Berufserfahrung des jeweiligen Bewerbers der von ihr geforderten Kenntnis der juristischen Methodik für die ausgeschriebene Stelle entspreche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 51 – 66 d. A. Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 18. Juni 2018 zugestellte Urteil am 13. Juli 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18. September 2018 am 18. September 2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Das erstinstanzliche Gericht habe übersteigerte Anforderungen an ihre Darlegungslast im Zusammenhang mit der Pflicht zur Begründung des Anforderungsprofils gestellt. Das Arbeitsgericht hätte ihr eine Schriftsatzfrist zu dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 8. Mai 2018 einräumen müssen.

Ihre Kenntnisse und Fähigkeiten seien nicht ausreichend, um die durch den Verwaltungslehrgang II vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten zu kompensieren.

Der Schwierigkeitsgrad der von ihr zu fertigenden Ordnungsverfügungen sei nicht sehr hoch. In Fällen, in denen eine Angelegenheit von der Routine abweiche, halte sie Rücksprache mit dem Mitarbeiter I. Sie vertrete ihn auch nur in Teilbereichen.

Die Anforderungen des erstinstanzlichen Gerichtes, sie – die Beklagte - hätte im Einzelfall prüfen müssen, inwieweit die Berufserfahrung des jeweiligen Bewerbers den Anforderungen der Stelle entspreche, verkenne, dass dieser Begründungsaufwand von ihrer Personalverwaltung angesichts der Vielzahl der durchzuführenden Bewerbungsverfahren nicht zu leisten sei. Sie habe vielmehr grundsätzlich entschieden, Stellen der Entgeltgruppe 9 c nur noch für Dienstkräfte auszuschreiben, die den Angestelltenlehrgang II absolviert hätten. Damit wolle sie die Qualität der Sachbearbeitung fördern.

Die ausgeschriebene Stelle erfordere den Abschluss des Verwaltungslehrganges II. Zu 65 % seien Kampfmittelangelegenheiten, zu 15 % Angelegenheiten der Schädlingsbekämpfung, zu 10 % allgemeine Ordnungswidrigkeitenverfahren und zu jeweils 5 % Zwangseinweisungen nach dem PsychKG bzw. Sprengungen/Sonstiges zu bearbeiten. Wegen der Unteraufgaben zu den einzelnen Aufgabengebieten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17. September 2018 (Bl. 115 – 118 d. A.) Bezug genommen.

Bedingt durch die allgemein hohen Investitionskosten bei Baumaßnahmen gelte es in Kampfmittelangelegenheiten, in einer Vielzahl von Fällen bei regelmäßig vorhandenem Zeitdruck die ordnungsrechtlichen Anforderungen in zum Teil schwierigen Verhandlungen in Einklang mit den Anliegen und Vorstellungen der Investoren zu bringen. Dabei sei fachkundige Beratung unter Beachtung der notwendigen Sicherheitsvorkehrungen bei zu jederzeit verlässlichem und sicherem Auftreten erforderlich. Es müssten Gespräche eigenständig geführt, gesteuert und moderiert werden. Rechtliche Kenntnisse der Gefahrenabwehr, insbesondere der Eingriffsbefugnisse, des Auswahlermessens sowie der Durchsetzung ordnungsrechtlicher Maßnahmen seien zwingend erforderlich. Gleichermaßen seien rechtssichere Kenntnisse des Verwaltungsrechts notwendig, um zu fehlerfreien Entscheidungen zu kommen.

Auch Kenntnisse des Projektmanagements sowie des Zeitmanagements seien notwendig, um Kampfmittelüberprüfungen mit entsprechenden ordnungsrechtlichen Maßnahmen sinnvoll zu planen, durchzuführen und zum Abschluss zu bringen. Grundkenntnisse des Baurechtes, insbesondere Kenntnisse der Vernetzung des Baurechtes im System des öffentlichen Rechtes bei Abgrenzung zum Privatrecht müssten vorhanden sein.

Das Arbeitsfeld im Rahmen des PsychKG erfordere rechtliche Kenntnisse hinsichtlich der Grundrechte der Betroffenen und der Möglichkeiten, diese einzuschränken.

Die Klägerin habe die erforderlichen Fertigkeiten nicht auf der von ihr innegehabten Stelle im Bereich des Landeshundegesetzes erworben. Sie entscheide sachbearbeitend in Erlaubnisverfahren für erlaubnispflichtige Hunde, in Verfahren zur Maulkorbbefreiung und im Rahmen von Haltungsuntersagungen bei Fehlen der Voraussetzungen nach dem Landeshundegesetz teilweise gebunden ohne Ermessen, teilweise mit Ermessen. Sie könne durchweg auf zur Verfügung stehende Vorgänge zurückgreifen. Sie nutze Textbausteine. Sie bearbeite diesen Aufgabenbereich zufriedenstellend, jedoch nicht fehlerfrei.

Sie zeige keine Initiative zur selbständigen Entwicklung/Anpassung von Arbeitsabläufen. Fälle, die vom Standard abwichen, würden ihr nur nach Anleitung und mit dem Angebot der Hilfestellung übertragen.

Die angestrebte Stelle lasse dagegen ein Zurückgreifen auf Textbausteine oder gleichgelagerte, bereits abgeschlossene Fälle nicht zu.

Der Klägerin fehle jede Erfahrung, die sie auf die Übernahme von Einsatzleitungen bei Bombenentschärfungen (in einfachen Fällen) oder auf die verantwortliche Übernahme von Unterabschnitten der Einsatzleitung (in besonderen Fällen) vorbereitet habe. Es fehle die Hilfe von erfahrenen Kolleginnen und Kollegen. Auf der Stelle seien Selbständigkeit, die Fähigkeit zum Aufbau/der Organisation eines eigenen Arbeitsbereiches und zu einem zielgerichteten Projekt - und Zeitmanagement erforderlich.

Die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten würden ausweislich des Lehr- und Stoffverteilungsplanes im Angestelltenlehrgang II (Bl. 168 – 212 d. A.) vermittelt. Der Abschluss des Angestelltenlehrgangs I reiche unter Zugrundelegung des Lehr- und Stoffverteilungsplanes nicht aus. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 17. September 2018 (Bl. 121 – 127 d. A.) Bezug genommen.

Danach habe sie zu Recht die ausgeschriebene Stelle angesichts ihrer Komplexität als Einstiegsamt für den gehobenen Dienst klassifiziert.

Selbst wenn der Auffassung des Arbeitsgerichtes gefolgt werde, es sei auf die Qualifikationen des einzelnen Bewerbers abzustellen, verfüge die Klägerin nicht über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 15. Mai 2018 – 5 Ca 405/18 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt aus:

Die Beklagte habe das Gericht auch zweitinstanzlich nicht in die Lage versetzt zu prüfen, ob ihr Ausschluss aus dem Stellenbesetzungsverfahren von sachfremden Erwägungen geleitet sei.

Nach den tariflichen Ausnahmebestimmungen der Vorbemerkung zu § 12 TVöD-VKA sei ihre Berufserfahrung insgesamt, nicht nur ihre Berufserfahrung in Tätigkeiten mit der Wertigkeit der Entgeltgruppe 9 c der Anlage 1 zum TVöD-VKA zu berücksichtigen.

Sie bestreite, dass ihre sachbearbeitende Tätigkeit im Bereich des Landeshundegesetzes NRW von geringer Schwierigkeit sei. Nur im Ausnahmefall bitte sie den Mitarbeiter I um seine Einschätzung. Ihm seien nicht die schwierigeren Aufgaben zugewiesen.

Die ausgeschriebene Stelle unterscheide sich natürlich von Fällen im Bereich des Landeshundegesetzes NRW. Es seien jedoch Gesetze zu berücksichtigen, die nicht Lehrstoff des Angestelltenlehrganges II seien. In beiden Lehrgängen würden Strukturen vermittelt, Gesetzeskonkurrenzen aufgezeigt und in erster Linie Arbeitstechniken vermittelt, die es erlaubten, sich in unbekannte Gesetze eigenständig einzuarbeiten und diese bei der Entscheidungsfindung anzuwenden. Auch die Mitarbeiter, die den Angestelltenlehrgang II besucht hätten, müssten sich in die Materie der Kampfmittelbeseitigung einarbeiten. Die Einarbeitung möge mit Abschluss des Angestelltenlehrganges II leichter und womöglich auch schneller zu erreichen sein als nach Absolvierung des Angestelltenlehrganges I. Das sei jedoch nicht der Vergleich, der anzustellen sei. Es sei zu berücksichtigen, dass sie sich selbst mit stetig zunehmender Erfahrung in verschiedene Verwaltungsbereiche eingearbeitet habe. Auf Basis des absolvierten Angestelltenlehrganges I habe sie durch ihre drei Jahrzehnte währende Berufserfahrung ein Wissen und Können aufgebaut, das die Fähigkeiten eines Absolventen des Lehrgangs II ohne Berufserfahrung deutlich übersteige.

Entgegen ihrer Auffassung habe die Beklagte in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Bewerber die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen mitbringe, die den Abschluss des Angestelltenlehrganges II ersetzten. Sie könne sich den Aufwand dadurch ersparen, dass sie berufserfahrene Bewerber von vornherein zulasse.

Sie – die Klägerin - habe ausreichend vertiefte Kenntnisse im Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechtes und der Gefahrenabwehr, wobei darauf hinzuweisen sei, dass nach der Ausschreibung fundierte Kenntnisse lediglich erwünscht seien.

Die Beschreibung der auf der ausgeschriebenen Stelle zu erledigenden Tätigkeiten sei zu abstrakt, so dass nicht einzuordnen sei, welche Kenntnisse und Fähigkeiten vorgehalten werden müssten. Im Übrigen verfüge sie über die erforderlichen Fähigkeiten. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 22. November 2018 (Bl. 253 – 261 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 15. Mai 2018 ist begründet.

I. Die Leistungsklage auf Einbeziehung in das Besetzungsverfahren bezüglich der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin im Referat Recht ist zulässig (dazu BAG 06.05.2014 – 9 AZR 724/12 – Rn. 6, 9, BAGE 148, 123).

II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren bezüglich der streitgegenständlichen Stelle.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Das dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Öffentliche Ämter sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Angestellten besetzt werden können. Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt. Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst steht nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 554/13 – Rn. 12, ZTR 2015, 448; 6. Mai 2014 aaO. Rn. 10).

2. Die Beklagte durfte die Klägerin von dem Auswahlverfahren ausschließen, weil sie nicht über den im Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle geforderten Abschluss des Angestelltenlehrgangs II verfügt. Die Qualifikationsanforderung widerspricht nicht dem Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG und verletzt deshalb nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin.

a. Grundsätzlich steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Rahmen seiner Organisationsgewalt frei, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 10. Februar 2015 aaO. Rn. 14; 6. Mai 2014 aaO. Rn. 12).

Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die im Anforderungsprofil genannten leistungsbezogenen Auswahlkriterien müssen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen. Durch das Anforderungsprofil sollen ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit dem Anforderungsprofil wird somit die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BAG 10. Februar 2015 aaO. Rn. 15; 6. Mai 2014 aaO. Rn. 13). Die Grenze der Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ergibt sich daraus, dass das Prinzip der Bestenauslese für die zu besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festsetzung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, dh. es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil trotz eines dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes von Verfassungs wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle (BAG 10. Februar 2015 aaO. Rn. 16; 6. Mai 2014 aaO. Rn. 14).

Hieran gemessen erweist sich das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Stelle nicht als sachwidrig. Es verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation, wie sie hier gefordert ist, kommt die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben (BAG 6. Mai 2014 aaO. Rn. 16). Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist gemäß Art. 33 Abs. 2 GG allerdings gehindert, aus subjektiven Erwägungen die Inhaber von gleichwertigen oder höherwertigen Qualifikationen allein aus formalen Gründen ohne Überprüfung der tatsächlich erworbenen Qualifikationen von vornherein aus dem Auswahlverfahren auszuschließen (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 – Rn. 34, BAGE 119, 262). In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es um die Gleichwertigkeit des an einer Universität erworbenen Abschlusses als Diplom-Kaufmann zu dem im Anforderungsprofil geforderten Abschluss als Diplom-Betriebswirt (FH) (BAG 12. September 2006 aaO. Rn. 35).

Die Beklagte hat als darlegungspflichtige Partei Umstände dargelegt, denen entnommen werden kann, dass die zu besetzende Stelle Kenntnisse und Fähigkeiten erfordert, wie sie den Teilnehmern des Angestelltenlehrgangs II vermittelt werden. Sie durfte die Klägerin in Ansehung ihrer in langjähriger Tätigkeit erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten, in Ansehung ihrer Berufserfahrung von dem Auswahlverfahren ausschließen.

a. Dabei ist es unerheblich, dass die Klägerin bereits aus der Entgeltgruppe 9 c der Anlage 1 A. I. TVöD-VKA, mit der auch die ausgeschriebene Stelle bewertet ist, vergütet wird. Die Entgeltgruppe fordert eine Heraushebung aus der Entgeltgruppe 9 b dadurch, dass die Tätigkeit besonders verantwortungsvoll ist. Die Entgeltgruppe 9 b Nr. 1 erfasst Beschäftigte mit abgeschlossener Hochschulbildung und entsprechender Beschäftigung sowie sonstige Beschäftigte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben.

Nach Nr. 7 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 der Vorbemerkungen zu der Anlage 1 zum TVöD-VKA ist für die Eingruppierung in eine der Entgeltgruppen 9 b bis 12 grundsätzlich der Abschluss des Angestelltenlehrgangs II erforderlich.

Das gilt allerdings nicht für die Klägerin. Gemäß Nr. 5 a der Vorbemerkungen sind Beschäftigte mit einer mindestens zwanzigjährigen Berufserfahrung bei einem Arbeitgeber, der von dem Geltungsbereich des TVöD erfasst wird, von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht befreit. Die Klägerin ist bei der tarifgebundenen Beklagten seit dem 7. November 1990 beschäftigt.

Gemäß § 29 a TVÜ-VKA bleiben Beschäftigte, die am 31. Dezember 2016 nach § 3 Abs. 1 a der Anlage 3 zum BAT von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht befreit waren, für die Dauer ihres über den 31. Dezember 2016 hinaus zu demselben Arbeitgeber fortbestehenden Arbeitsverhältnisses von der Ausbildunsg- und Prüfungspflicht befreit. Nach § 3 Abs. 1 a der Anlage 3 zum BAT waren Angestellte von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht befreit, die das 40. Lebensjahr beendet hatten. Die 1967 geborene Klägerin hat bereits im Jahre 2007 das 40. Lebensjahr vollendet.

Für die Frage ihrer fachlichen Eignung für die ausgeschriebene Stelle sind die Eingruppierungsvorschriften jedoch nicht entscheidungserheblich. Die fachliche Eignung ist anhand eines Vergleiches zwischen dem Anforderungsprofil der Stelle und dem fachlichen Leistungsprofil des Bewerbers festzustellen. Zwar ist der öffentliche Arbeitgeber bei der Erstellung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen und tariflichen Vorgaben gebunden. Das bedeutet allerdings nur, dass er – soweit die tarifliche Eingruppierung in Rede steht – keine höheren Anforderungen stellen darf, als dies nach den einschlägigen tariflichen Merkmalen erforderlich ist. Das Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle wird demnach durch die tariflichen Eingruppierungsmerkmale begrenzt, aber nicht inhaltlich ausgefüllt. Das gilt auch dann, wenn die vorgesehene Eingruppierung – wie hier – in der Stellenausschreibung angegeben wird. Das folgt aus dem im Eingruppierungsrecht geltenden Grundsatz der Tarifautomatik (BAG 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 – Rn. 44, BAGE 156, 107). Die Eingruppierung richtet sich nach der zu verrichtenden Tätigkeit, nicht die Tätigkeit nach der Eingruppierung (BAG 10. Februar 2015 aaO. Rn. 18).

Mit der Forderung der Formalqualifikation des Abschlusses des Angestelltenlehrgangs II geht die Beklagte nicht über die tariflichen Anforderungen hinaus. Die Klägerin ist lediglich aufgrund von für die Eingruppierung geltenden Besitzstandsregelungen von der Ausbildungs- und Prüfungspflicht befreit.

Nr. 7 der Vorbemerkungen zur Anlage 1 zum TVöD-VKA zeigt jedoch, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgegangen sind, dass Tätigkeiten ab der Entgeltgruppe 9 b grundsätzlich Kenntnisse und Fähigkeiten verlangen, die durch den Angestelltenlehrgang II vermittelt werden.

100

b. Der Ausschluss der Klägerin aus dem Stellenbesetzungsverfahren ist nicht schon dann gerechtfertigt, wenn sich die Beklagte entschieden hat, bei der Besetzung von Stellen der Wertigkeit der Entgeltgruppe 9 c der Anlage 1 zum TVöD-VKA stets den Abschluss des Angestelltenlehrgangs II zu fordern. Maßgeblich ist allein der Bezug der geforderten Qualifikationen zu den tatsächlichen Anforderungen der zu besetzenden Stelle. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt dem öffentlichen Arbeitgeber nicht das Recht, Stellen mit überqualifizierten Bewerbern zu besetzen, ohne dass nachvollziehbare Gründe bestehen (BAG 10. Februar 2015 aaO. Rn. 23; 6. Mai 2014 aaO. Rn. 17).

101

c. Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die Forderung nach einem formalen Ausbildungsabschluss das Auswahlverfahren vereinfacht und es transparenter gestaltet. Die mögliche Vereinfachung des Bewerbungsverfahrens ist kein Selbstzweck, sondern muss sich selbst an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen (BAG 10. Februar 2015 aaO. Rn. 24; 6. Mai 2014 aaO. Rn. 18). Ein Bezug zum Grundsatz der Bestenauslese ist nicht ersichtlich.

102

d. Nach Auffassung der Kammer ergibt jedoch der Vergleich der durch den Abschluss des Angestelltenlehrgangs II vermittelten Kenntnisse und Fähigkeiten mit den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle, dass die Forderung der Formalqualifikation nicht sachwidrig ist.

103

aa. Bei dem Vergleich ist typisierend darauf abzustellen, ob die durch die geforderte Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung der Aufgaben erforderlich ist oder ob typischerweise durch Abschluss des Angestelltenlehrgangs I und langjährige berufliche Tätigkeit in der Verwaltung gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erworben werden, die den Bewerber in die Lage versetzen, die Tätigkeiten bestmöglich zu verrichten. Die Eignung der Klägerin konkret ist dabei ohne Belang.

104

bb. Nach der Stellenausschreibung sind in der Sachbearbeitung im Referat 30, Abteilung 30/5, Team 30/5.2 Tätigkeiten im Bereich der Kampfmittel, des allgemeinen Ordnungswidrigkeitenverfahrens, der Schädlingsbekämpfung und im Rahmen des PsychKG zu erfüllen.

105

Die Bearbeitung von Kampfmittelangelegenheiten stellt mit einem zeitlichen Anteil von 65 % die Hauptaufgabe dar, gegliedert in die Unteraufgaben Bearbeitung von Anträgen auf Luftbildauswertung, von Stellungnahmen der Bezirksregierung, der Beantragung von Kampfmittelüberprüfungsmaßnahmen, der Vorbereitung von Maßnahmen der Kampfmittelüberprüfung sowie der Mitarbeit bei Bombenentschärfungen. Schon im Anforderungsprofil hat die Beklagte herausgestellt, dass es gerade im Bereich der Kampfmittelbeseitigung im Zusammenhang mit Baumaßnahmen erforderlich ist, einerseits die Interessen der Bauherren – hohe Investitionskosten und Zeitdruck - , andererseits die öffentlichen Sicherheitsinteressen zu einem Ausgleich zu bringen. Das erfordert die sachkundige Beratung und Aufklärung der Bedarfsträger, zB. der Bauherren, genauso wie die Festlegung und Durch- sowie Umsetzung ordnungsbehördlicher Maßnahmen im Einzelfall auch im Wege des Verwaltungszwanges.

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Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass nicht nur Verhandlungsgeschick und sicheres Auftreten des Sachbearbeiters, sondern rechtssichere Kenntnisse des Ordnungs- und Verwaltungsrechts und Grundkenntnisse des Baurechts erforderlich sind. Selbst wenn sie fundierte Kenntnisse im Anforderungsprofil nur als wünschenswert bezeichnet hat, ist doch eine Kenntnistiefe zur Aufgabenerledigung erforderlich, wie sie nur im Angestelltenlehrgang II vermittelt wird, da Entscheidungen je nach den Umständen des Einzelfalls auch unter Zeitdruck zu fällen sind.

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Aus dem vorgelegten Lehr- und Stoffverteilungsplan für den Lehrgang I ergibt sich, dass Zielsetzung im allgemeinen Verwaltungsrecht u.a. ist, dass die Teilnehmer die Grundlagen und Formen des Verwaltungshandelns, insbesondere des Verwaltungsaktes, sowie das allgemeine Verwaltungsverfahren darstellen und auf einfache Fälle anwenden können. Sie sollen in die Lage versetzt werden, die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsentscheidungen zu prüfen. Hinsichtlich der Möglichkeiten des Betroffenen, sich gegen Entscheidungen zu wenden, wird lediglich die Darstellung dieser Möglichkeiten verlangt. Maßnahmen zur Durchsetzung von Verwaltungsakten werden nur im Überblick angesprochen.

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Nach dem Vorwort zum Lehr- und Stoffverteilungsplan für den Angestelltenlehrgang II sollen in diesem die Lerninhalte verstärkt problemorientiert und vertieft vermittelt werden, damit die in den Funktionsbereichen der Kommunalverwaltung vorzunehmenden Tätigkeiten sachgerecht erfüllt und gegebenenfalls Führungsfunktionen übernommen werden können. Im allgemeinen Verwaltungsrecht werden aufbauend auf den Lehrgang II allein 44 Stunden darauf verwendet, den Teilnehmern den Verwaltungsakt als Grundlage behördlichen Handelns gegenüber den Bürgern vertieft zu vermitteln. Im Angestelltenlehrgang I wird die Systematik mit lediglich in 32 Stunden behandelt. Das Thema Verwaltungsrechtsschutz wird im Lehrgang II mit 18, im Lehrgang I mit acht Stunden behandelt.

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Im Bereich der Bearbeitung von Kampfmittelfragen (65 % des Aufgabenbereichs) und der Schädlingsbekämpfung (15 % des Aufgabenbereichs) sind des Weiteren Kenntnisse des Rechts der Gefahrenabwehr erforderlich, das in beiden Angestelltenlehrgängen behandelt wird, im Lehrgang II mit 70 Stunden gegenüber 50 Stunden im Lehrgang I. Während im Lehrgang I u.a. Zielsetzung ist, dass die Teilnehmer die verschiedenen Eingriffsbefugnisse der Ordnungsbehörden beschreiben können, ist es Ziel des Lehrgangs II, dass diese aus dem OBG und Spezialgesetzen hergeleitet werden und auch in schwierigen Fällen eine ermessensfehlerfreie Auswahl hinsichtlich der Adressaten einer Ordnungsverfügung ausgeübt werden kann. Insbesondere bei der Kampfmittelüberprüfung und –beseitigung sowie der Schädlingsbekämpfung können sich schwierige Fragen nicht nur hinsichtlich des Auswahlermessens bezüglich der anzuordnenden Maßnahme, sondern auch hinsichtlich des Adressaten ergeben.

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Während im Angestelltenlehrgang I die Bescheidtechnik lediglich im Rahmen des Lehrinhaltes „Ordnungsverfügung“ angesprochen wird, wird die Begründung einer Ordnungsverfügung im Angestelltenlehrgang II vertieft nach den tatsächlichen und rechtlichen Gründen und der Begründung von Ermessensentscheidungen behandelt.

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Gerade für die Zusammenarbeit im Bereich der Kampfmittel mit der Bezirksregierung, dem Kampfmittelräumdienst und Bedarfsträgern sowie Bürgern sind eine optimierte Gesprächsführung, das Zeitmanagement und Kenntnisse in Problemlösungs- und Entscheidungstechniken von großer Bedeutung, die im Angestelltenlehrgang II zusätzlich zu dem Themenfeld Handlungs- und Sozialkompetenz mit 48 Stunden unterrichtet werden, während Kommunikationsprozesse im Angestelltenlehrgang I allgemein im Unterrichtsfeld Handlungs- und Sozialkompetenz mit 16 Stunden und das Verhältnis Verwaltungsrecht/Bürger in weiteren 16 Stunden behandelt werden. Themen wie Zeitmanagement und Projektmanagement werden im Angestelltenlehrgang I nicht angesprochen.

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Der Stelleninhaber mag zwar keine Projekte im engeren Sinne managen. Im Bereich der Kampfmittelräumung gibt es jedoch aufgrund des Zeitrahmens und der Vielzahl der Beteiligten projektähnliche Gegebenheiten.

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Die Kammer hatte des Weiteren zu berücksichtigen, dass im Bereich des allgemeinen Ordnungswidrigkeitenverfahrens (10 % Arbeitsanteil) der Stelleninhaber auch an Verfahren vor dem Amtsgericht teilzunehmen hat, hier neben Kenntnissen des gerichtlichen Verfahrens ein verhandlungssicheres Auftreten von Bedeutung ist.

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Der Klägerin ist zuzugestehen, dass im Einzelfall Beschäftigte mit Abschluss des Angestelltenlehrgangs I und einer langjährigen Berufserfahrung über Kenntnisse und Fähigkeiten im Recht der Ordnungswidrigkeiten und der Gefahrenabwehr verfügen können, die die Bearbeitung der mit der ausgeschriebenen Stelle verbundenen Aufgaben ermöglichen. Auch die erforderlichen Kompetenzen im Bereich der Kommunikation und des Zeitmanagements können gegeben sein. Zu beachten ist jedoch, dass – wie die Klägerin selbst einräumt – die Einarbeitung in neue komplexe Aufgabengebiete mit Abschluss des Angestelltenlehrgangs II leichter und schneller erfolgreich zu bewältigen ist, weil Arbeitstechniken, Gesetzestechniken und Strukturen des Verwaltungshandelns vertieft vermittelt wurden. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die berufliche Erfahrung häufig nur in wenigen Aufgabengebieten gesammelt wird und damit spezielle Kenntnisse, aber nicht übergreifende Kenntnisse des Verwaltungshandelns erworben werden. Das zeigt das Beispiel der Klägerin, die sich auf lediglich im Bereich des Landeshundegesetzes erworbene Kenntnisse des Rechts der Ordnungsverfügungen beruft.

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Entsprechend ist es nicht sachwidrig, stellt es keine „überzogene“ Anforderung dar, dass die Beklagte als Formalqualifikation den Abschluss des Angestelltenlehrgangs II fordert. Es liegt kein Fall der Anwerbung „überqualifizierter“ Bewerber vor.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.