Landesarbeitsgericht Hamm, 1 Sa 1347/17

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen vom 10. und 11.05.2017 und in diesem Zusammenhang um die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.

Der 1956 geborene und verheiratete Kläger ist auf der Basis eines Arbeitsvertrages vom 22.05.2006 für die Beklagte als Bauhandwerker tätig. Das Arbeitsverhältnis, das dem Tarifwerk des BRTV-Bau unterfällt, besteht bei einem derzeitigen durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 2.600,00 € ununterbrochen seit dem 07.04.2018. Der Kläger erkrankte Ostern 2017 an einer chronischen Bronchitis. Bis Ende des Jahres 2017 war er arbeitsunfähig erkrankt.

Die Beklagte ist Inhaberin eines Baubetriebs. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen beschäftigte sie – den Kläger eingeschlossen – mindestens sieben Arbeitnehmer in Vollzeit. Der Ehemann der Inhaberin der Beklagten K S betreibt ein Einzelunternehmen. Dort sind die gemeinsame Tochter C sowie die Enkelin B vollzeitbeschäftigt tätig. Darüber hinaus beschäftigt der Einzelunternehmer K S die Arbeitnehmerin E als Reinigungskraft. Außerdem ist für ihn der Maler und Anstreicher I C1 vollzeitbeschäftigt tätig.

Einer Internetpräsentation der Beklagten ist zu entnehmen, dass diese 11 Mitarbeiter beschäftige, das Unternehmen der „Firmengruppe S“ aus den Firmen der Beklagten, der Einzelfirma K S und der S Bau- und Verwaltungs-GmbH bestehe. Die Beklagte selbst wird dort als ein Hoch- und Tiefbau-Unternehmen bezeichnet, das in Zusammenarbeit mit Partnerfirmen schlüsselfertige Wohn- und Geschäftshäuser erstelle. Das Einzelunternehmen K S beschäftigt sich ausweislich der Internetpräsentation als „Bauträger mit der Projektierung von Baugebieten, Mehrfamilienhäusern und Einfamilienhäusern“. Wegen des näheren Inhalts der Internetpräsentation wird auf einen Auszug entsprechend Blatt 69 f. d. Akten Bezug genommen.

Die Beschäftigten der Beklagten sowie der Einzelfirma K S arbeiten in den Büroräumlichkeiten, die sich im Wohngebäude der Familie S in M befinden. Dort sind offen und frei zugängliche Büroräume links und rechts neben dem Eingangsbereich angeordnet, in denen sich Schreibtische befinden, ebenso wie eine Sitzgruppe für Kunden und Wandregale mit Aktenordnern. Die Beklagte unterhielt ein Transportfahrzeug, das einen Firmenaufdruck „Firmengruppe S“ trug.

Am 11.05.2017 erhielt der Kläger ein erstes Kündigungsschreiben mit Datum vom 10.05.2017, mit dem eine Kündigung zum 30.06.2017 ausgesprochen wurde. Am selben Tag erhielt der Kläger ein weiteres Kündigungsschreiben vom 11.05.2017, mit dem das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2017 gekündigt wurde. In diesem Schreiben wies die Beklagte darauf hin, dass das vorausgegangene Kündigungsschreiben vom 10.05.2017 unwirksam sei. Wegen des Inhalts der Kündigungsschreiben wird auf Blatt 8 f. d. Gerichtsakte Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung geäußert, Kündigungsgründe seien nicht ersichtlich. Wolle die Beklagte die Kündigung aus Gründen seines krankheitsbedingten Ausfalls erklären, seien die dafür erforderlichen Umstände nicht gegeben. Mit Blick auf die Voraussetzungen zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes könne sich die Beklagte nicht auf die Kleinbetriebsklausel des § 23 Abs. 1 KSchG berufen. Insoweit hat der Kläger behauptet, die Beklagte arbeite mit ihrem Firmensegment des Hoch- und Tiefbaus betrieblich gemeinschaftlich und unter gemeinsamer Führung mit der Einzelfirma des Ehemannes ihrer Inhaberin K S zusammen, der seinerseits Inhaber der Firmengruppe S sei. K S sei auch nicht lediglich „Rentner“, sondern seit Jahrzehnten nach wie vor die federführende Kraft der Unternehmensgruppe. Er betreibe die Verwaltungs- und Büroorganisation der Einzelunternehmen, die der Firmengruppe S zuzuordnen seien, sei als Hauptperson und Chef in allen entscheidungserheblichen Belangen tätig und federführend für sämtliche Bau- und Immobiliengeschäfte der Unternehmensgruppe verantwortlich. Insgesamt sei die ganze Familie S in den Betrieb eingebunden. So arbeiteten die Tochter C und der Ehemann K S selbst in Vollzeit im Büro. Sie seien mit Abrechnungs- sowie Personalangelegenheiten der Firmengruppe betraut. Auch die gemeinsame Enkeltochter B sei beim Ehemann der Inhaberin vollzeitbeschäftigt in gleicher Weise tätig. Der von K S beschäftigte Maler und Anstreicher werde auf den Baustellen der Beklagten eingesetzt. Die Mitarbeiterin E sei mit sämtlichen Aufarbeitungs- und Reinigungsarbeiten in den gebrauchten und neu erstellten Immobilien der Beklagten bzw. der Firmengruppe S befasst. Im Rahmen abgestufter Darlegungs- und Beweislast sei es - so seine Auffassung - nun Sache der Beklagten, näher darzulegen, dass die Schwellenwerte nicht überschritten seien.

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 10.07.2017 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 11.05.2017 beendet worden ist.

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2. Die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Schlusszeugnis zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, sie beschäftige im Durchschnitt nicht mehr als 10 Arbeitnehmer. Einschließlich des Klägers seien dies sieben. Erstinstanzlich hat sie behauptet, ein „I T“ werde weder von ihr noch von K S beschäftigt. Dies gelte auch für die Mitarbeiterin E, die als „Putzfrau“ für K S auf der Basis eines 450-Euro-Vertrages tätig sei. Ihre Tochter C sowie ihre Enkeltochter B würden ebenfalls nicht von ihr beschäftigt. Dies gelte auch für K S selbst. Dieser sei Rentner. Wolle man unterstellen, so ihre Auffassung, dass eine der vom Kläger genannten fünf Personen für sie Arbeitsleistungen erbringen würde, seien dies allenfalls geringfügige Arbeitsleistungen, so dass sich in keinem Fall mehr als 10 Arbeitnehmer i. S. d. § 23 KSchG ergeben würden.

Mit Teilanerkenntnis und Schlussurteil vom 02.08.2017, dem Kläger am 24.08.2017 zugestellt, hat das Arbeitsgericht die Beklagte auf deren Anerkenntnis hin verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Schlusszeugnis zu erteilen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dazu hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Das Kündigungsschutzgesetzt fände keine Anwendung. Tochter und Enkeltochter der Inhaberin der Beklagten seien nicht zu berücksichtigen. Sie seien Familienangehörige und kämen damit für die Bestimmung der betrieblichen Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betracht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie sich in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes finden würden. Mithelfende Familienangehörige seien nicht zu berücksichtigen. Die Behauptungen des Klägers zum Mitarbeiter T seien nicht zu berücksichtigen. Auch hier sei der Kläger seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Er könne sich auch nicht darauf berufen, dass zwischen der Beklagten sowie dem Einzelunternehmen K S ein gemeinsamer Betrieb bestehe. Auch hier gelte, dass der Kläger nicht ausreichend vorgetragen habe.

Gegen das dem Kläger am 24.08.2017 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 01.09.2017 eingegangene Berufung, die er am 20.10.2017 unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages im Wesentlichen wie folgt begründet:

Er habe, so seine Auffassung, im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ausreichend dazu vorgetragen, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung fände. Der beschäftigte Arbeitnehmer I T habe an Wohn- und Geschäftshäusern gearbeitet, die die Beklagte errichtet habe. Dort habe er Betonierarbeiten durchgeführt, die Fassaden außen bearbeitet, geputzt, gestrichen sowie Arbeiten am Innenausbau vorgenommen, so u.a. Tapezierarbeiten. Dieser Arbeitnehmer habe Materialien zur Baustelle gebracht und u.a. ihm - dem Kläger - Materialen vorbereitet, angereicht und gemeinsam mit ihm verarbeitet. Seinen Sachvortrag zur Arbeitnehmerin E und zum Ehemann der Inhaberin habe das Arbeitsgericht nicht ausreichend berücksichtigt. Das Arbeitsgericht hätte sehen müssen, dass der Betrieb der Beklagten gemeinsam mit den weiteren Unternehmen der Firmengruppe S einen gemeinschaftlichen Betrieb bilde, der als organisatorische Einheit einen gemeinsamen arbeitsorganisatorischen Zweck verfolgen, nämlich neue Gebäude herzustellen und bestehende Gebäude zu bearbeiten. Das ergebe sich nicht zuletzt auch aus den vorgelegten Internetpräsentationen der Firmengruppe S. Die Beklagte selbst, so seine Auffassung, sei ihrer Verpflichtung zu substantiiertem Gegenvortrag nicht nachgekommen. Der Sachvortrag der Beklagten entferne sich von den Grundsätzen wahrheitsgemäßen Vortrags. Der von ihm mit dem Namen I T angegebene Mitarbeiter habe ihn in den vielen Jahren der Zusammenarbeit arbeitstäglich begleitet. Meist sei er gemeinsam mit diesem Arbeitnehmer von einem gemeinsamen Treffpunkt mit einem Transportfahrzeug der Beklagten oder einem LKW sowie weiteren männlichen Arbeitnehmern der Beklagten zu den Baustellen gefahren, um dort gemeinsame Arbeitstätigkeiten zu verrichten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 02.08.2017 – 3 Ca 984/17 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 10.07.2017 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 11.05.2017 beendet worden ist sowie die Beklagte zu verurteilen ihn in deren Betrieb zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Es sei nicht ihre Aufgabe, zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes vorzutragen. Wolle man die vom Kläger benannten Personen hinzurechnen, ergäbe sich die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ebenfalls nicht. Diese Personen könnten allenfalls mit einer geringeren Wochenstundenzahl als 20 hinzugerechnet werden. Sie seien bei der Einzelfirma K S beschäftigt, besuchten hin und wieder ihre Eltern und säßen dann auch im Büro der Firma K S, das sich - unstreitig- im Wohnhaus der Eltern befände. Nähmen diese im Büro der Beklagten den Telefonhörer ab, täten sie dies als zufällig präsente Familienangehörige und nicht als ihre - der Beklagten - Mitarbeiter.

Hat die Beklagte zweitinstanzlich zunächst behauptet, ein Mitarbeiter I T würde nicht bei ihr, sondern bei der Einzelfirma K S beschäftigt, hat sie dies im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens zunächst korrigiert und durch die Behauptung ersetzt, ein Mitarbeiter dieses Namens würde weder von ihr noch von der Einzelfirma K S beschäftigt; der Sachvortrag des Klägers sei insoweit abenteuerlich. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Beklagte sodann klargestellt, dass von der Einzelfirma K S ein Maler und Anstreicher mit dem Namen I C1 beschäftigt werde.

Erstmals in der mündlichen Sitzung vor dem Berufungsgericht hat die Beklagte bestritten, dass die Einzelfirma K S eine Bauträgergesellschaft sei und dazu unter Hinweis darauf, dass K S 76 Jahre alt und gehbehindert sei, behauptet, diese Firma betreibe lediglich Immobilienverwaltung und in einem geringen Umfang auch die Verwaltung von Fremdbestand.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Klägers ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c ArbGG) und wurde nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 01.09.2017 gegen das am 24.08.2017 zugestellte Urteil innerhalb der Monatsfrist form- und fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ordnungsgemäß nach den §§ 520 Abs. 3, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG am 20.10.2017 begründet. Sie ist damit insgesamt zulässig.

II. Die zulässige Berufung ist begründet. Dem Arbeitsgericht ist nicht zu folgen, gelangt es zu dem Ergebnis, die Kündigungsschutzklage des Klägers sei abzuweisen. Das Urteil war demgemäß unter Aufrechterhaltung der im Tenor festgehalten Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis zu erteilen, teilweise abzuändern.

1. Mit der zulässigen Kündigungsschutzklage begehrt der Kläger zu Recht die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigungen vom 10. und 11. Mai 2017 aufgelöst worden ist.

a) Der Zulässigkeit der gegen die Kündigung vom 10.05.2017 gerichteten Kündigungsschutzklage steht nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 11.05.2017 ausgeführt hat, ihr Schreiben vom 10.05.2017 sei mit Erhalt dieses Schreibens gegenstandslos. Dies lässt das für eine Kündigungsschutzklage erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen.

Die Rechtswirkungen des Kündigungsschreibens vom 10.05.2017 werden durch die im weiteren Kündigungsschreiben vom 11.05.2017 enthaltene Erklärung der Beklagte nicht beseitigt. So kann eine Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft nach ihrem Zugang vom Kündigenden grundsätzlich nicht mehr einseitig zurückgenommen werden (BAG 17.10.2013 – 8 AZR 742/12; Fischer NZA 1999, 459). Der kündigende Arbeitgeber kann die Gestaltungswirkungen einer solchen Kündigung nicht mehr einseitig beseitigen. Dies setzt vielmehr eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung voraus, mit der der Erklärungsempfänger das Fortsetzungsangebot des Arbeitgebers annimmt (BAG 17.10.2013 – 8 AZR 742/12). Eine solche Erklärung des Klägers fehlt. Der Kläger hat sie auch nicht konkludent durch Erhebung der Kündigungsschutzklage abgegeben. Der Annahme eines solchen konkludenten Einverständnisses durch Erhebung der Kündigungsschutzklage steht bereits entgegen, dass sich ein klagender Arbeitnehmer andernfalls der Gestaltungsmöglichkeiten des § 12 KSchG begeben würde, wovon nicht auszugehen ist.

b) Die innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4 S. 1, 7 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigungen sind rechtsunwirksam im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG, weil sie sozial ungerechtfertigt sind. Die Beklagte hat nach erfolgtem Einwand des Klägers, Gründe für eine krankheitsbedingte Kündigung seien nicht ersichtlich, nicht dazu vorgetragen, warum die Kündigungen sozial gerechtfertigt sein könnten, auch nicht dazu, dass sie durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, nach § 1 Abs. 2 KSchG bedingt sein könnten. Auch zu weiteren Kündigungsgründen hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Zu einem solchen Vortrag wäre die nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG darlegungspflichtige Beklagte jedoch verpflichtet gewesen. Entgegen ihrer Annahme findet die Vorschrift des § 1 KSchG nach § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Dem steht § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG nicht entgegen. Danach findet u.a. die Bestimmung in § 1 KSchG keine Anwendung in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Im Betrieb der Beklagten werden mehr als 10 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, nämlich mindestens 10,5.

So beschäftigt die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag mindestens 7 vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Darüber hinaus sind die ebenfalls vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen C S und B S1, der vollzeitbeschäftige Arbeitnehmer I C1 und die teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin E mitzuzählen, diese nach § 23 Abs. 1 S. 4 mit einem Arbeitskraftanteil von mindestens 0,5. Es ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos, dass diese Arbeitnehmerinnen sowie dieser Arbeitnehmer nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen, sondern ein solches mit dem Einzelunternehmen K S abgeschlossen haben. Ohne Relevanz ist ferner, dass zwischen der Inhaberin der Beklagten und dem Inhaber der Einzelfirma K S sowie den Arbeitnehmerinnen C S und B S1 eine familiäre Beziehung besteht. Gleichermaßen ohne Bedeutung ist es, mit welchem tatsächlichen Arbeitskraftanteil die in einem Arbeitsverhältnis zum Vertragsarbeitgeber K S stehenden Arbeitnehmer Arbeiten für die Beklagte erledigen. Da die Beklagte gemeinsam mit der Einzelfirma K S einen Gemeinschaftsbetrieb unterhält, ist für die kündigungsschutzrechtliche Betrachtung darauf abzustellend, wie viele Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dieser Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt.

aa) Nach ständiger arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein Gemeinschaftsbetrieb dann vor, wenn sich zwei oder mehrere Unternehmen zur gemeinsamen Führung eines Betriebs - zumindest konkludent - rechtlich dergestalt verbunden haben, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Dies setzt voraus, dass ein einheitlicher betriebsbezogenen Leitungsapparat gegeben ist (BAG 13.08.2008 - 7 ABR 21/07; 16.02.2006 -8 AZR 211/05; 03.06.2004 - 2 AZR 386/03; 13.06.2002 - 2 AZR 327/01).

Dabei ist zu sehen, dass zwei oder mehr Unternehmen nicht alleine deshalb einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten, weil sie ihrer jeweiligen Unternehmungen in denselben Räumlichkeiten und unter Verwendung derselben sächlichen Mittel betreiben. Wenn auch eine solche Nutzung von räumlichen und sächlichen Betriebsmitteln für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes sprechen kann, bleibt es dennoch bei selbständigen Betrieben, wenn jedes der beteiligten Unternehmen seinen eigenen Betriebszweck unabhängig von dem des anderen verfolgt (BAG 13.06.2002 - 2 AZR 327/01; KR-Bader - Gemeinschaftskommentar zum KSchG – 11. Aufl. 2016, § 23 Rn. 66). Ein Gemeinschaftsbetrieb ist erst dann anzunehmen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst sind und geordnet sowie gezielt eingesetzt werden. Nur dann, wenn der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird und so die Unternehmen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitungsmacht identische oder auch verschiedene arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen, kann davon ausgegangen werden, dass ein gemeinsamer Betrieb gegeben ist (BAG 15.12.2011 - 8 AZR 692/10).

Hier ist davon auszugehen, dass ein solcher arbeitstechnischer Zweck von der Beklagten und der Einzelfirma K S unter einheitlicher Leitungsmacht fortgesetzt verfolgt wird.

So ist unstreitig, dass sowohl die Beklagte selbst als auch die Einzelfirma K S auf dieselben Betriebsräumlichkeiten im Privathaus der Familie S zugreift, ohne dass sich eine räumliche Trennung ergibt. Wartebereiche für Kunden und Aktenregale werden gemeinsam genutzt. Genutzt wurde ferner ein im Eigentum der Beklagten stehendes Firmenfahrzeug, um einen bei der Einzelfirma K S als Vertragsarbeitgeber angestellten Mitarbeiter, den Maler und Anstreicher I C1, zu Baustellen der Beklagten zu transportieren, damit dieser dort handwerkliche Arbeiten auf den von der Beklagten betriebenen Baustellen gemeinsam mit den handwerklich tätigen Mitarbeitern der Beklagten, so auch dem Kläger, durchführen kann. Ein gemeinsam der von der Beklagten und der Einzelfirma K S betriebener Internetauftritt präsentieren dort eine „Unternehmensgruppe“, die 11 Mitarbeiter beschäftigt. Auch die Mitarbeiterin E, die bei der Einzelfirma K S als Vertragsarbeitgeberin beschäftigt ist, hat Reinigungsarbeiten in den von der Beklagten erstellten Gebäuden durchgeführt. Die vom Kläger zur Art und Weise der Arbeiten, die von den Mitarbeitern C1 und E durchgeführt worden sind, vorgetragenen Tatsachen gelten nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig. So hat sich die Beklagte lediglich darauf beschränkt, zu behaupten, diese Mitarbeiter würden nicht von ihr beschäftigt. Den sonstigen Behauptungen des Klägers, ein bei der Einzelfirma K S beschäftigter Anstreicher und Maler sei auf den Baustellen der Beklagten tätig geworden und habe dort Betonierarbeiten durchgeführt, die Fassaden außen bearbeitet, geputzt, gestrichen sowie Arbeiten am Innenausbau vorgenommen, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dies gilt auch hinsichtlich des Tatsachenvortrags zu Reinigungsarbeiten durch die Mitarbeiterin E in den von der Beklagten erstellten Gebäuden.

Angesichts dieser objektiv gegebenen Tatsachen hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Sachvortrag des Klägers zu der inneren Tatsache, die von der Beklagten und der Einzelfirma K S gemeinsam genutzten räumlichen, sächlichen und personellen Betriebsmittel seien unter einheitlicher Leitungsmacht des K S betrieben worden, der als Hauptperson und Chef in allen entscheidungserheblichen Belangen über Jahrzehnte tätig geworden sei und weiterhin tätig werde sowie federführend für sämtliche Bau- und Immobiliengeschäfte der Unternehmensgruppe verantwortlich sei und diese organisatorisch leite, von der Beklagten nicht ausreichend qualifiziert nach § 138 Abs. 2 ZPO bestritten wurde, weshalb ihr diesbezügliches Bestreiten unbeachtlich zu bleiben hat.

Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb betreiben (BAG 23.10.2008 -2 AZR 131/07; LAG Rheinland-Pfalz 09.12.2011 – 9 Sa 512/11). Der Arbeitnehmer hat indes keine oder nur eine ungenaue Kenntnis des Inhalts der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen Vereinbarungen. An die ihn treffende Darlegungslast dürfen deshalb keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt, weil der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen machen kann. Auch im vorliegenden Fall haben sich die Schwierigkeiten in der Darlegungslast für den Kläger offenbart. So hat die Beklagte zweitinstanzlich zunächst behauptet, ein Anstreicher und Maler I T würde nicht bei ihr, sondern bei der Einzelfirma K S beschäftigt, um im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens unter Hinweis darauf, der Tatsachenvortrag des Klägers sei „abenteuerlich“, korrigierend zu behaupten, ein solcher Mitarbeiter werde weder von ihr noch von der Einzelfirma K S beschäftigt. Auch gebe es niemanden mit ähnlichem Namen. Erst ein nachdrücklicher Hinweis auf die die Beklagte nach § 138 Abs. 1 ZPO treffende Wahrheitspflicht hat diese dazu gebracht, die Beschäftigung eines Mitarbeiters mit dem Vornamen „I“ und dem Nachnamen „C1“ bei der Einzelfirma K S zuzugestehen.

Die Schwierigkeiten für den klagenden Arbeitnehmer führen dazu, dass er die Tatsachen für die Annahme eines unter einer einheitlichen Leitungsmacht stehenden Gemeinschaftsbetriebs bereits dann schlüssig dargelegt hat, wenn er anhand von Merkmalen wie einer gemeinsamen Nutzung der technischen und immateriellen Betriebsmittel (wie hier das für den Transport genutzte Firmenfahrzeug mit dem Aufdruck „Firmengruppe S“; die Nutzung gemeinsamer Büroeinrichtungen, der Einrichtung eines gemeinsamen Internetauftritts), einer gemeinsamen räumlichen Unterbringung (wie hier im der Familie S gehörenden Haus nebst Nutzung eines gemeinsamen Büros mit Wartebereich für Kunden), einer personellen, technischen und organisatorischen Verknüpfung der Arbeitsabläufe (wie hier des Einsatzes der Mitarbeiter I C1 und E der Einzelfirma K S auf den Baustellen der Beklagten) sowie der unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke insbesondere zur Wahrnehmung der Direktionsbefugnis (wie hier der gemeinsamen Tätigkeit von Mitarbeitern der Beklagten und der Einzelfirma K S vor Ort auf den Baustellen der Beklagten) vorgetragen hat (vgl. KR-Bader- Gemeinschaftskommentar zum KSchG – 11. Aufl. 2016, § 23 Rn. 71).

Hat der Arbeitnehmer zu diesen Umständen schlüssig vorgetragen, so ist es Sache des beklagten Arbeitgebers, darauf im Einzelnen zu erwidern und diesen Sachvortrag ggf. qualifiziert zu bestreiten. So muss der Arbeitgeber vortragen, welche rechtserheblichen Umstände – beispielsweise vertragliche Vereinbarungen – gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen.

Zu derartigen Umständen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie beschränkt sich auf den Vortrag, der das Einzelunternehmen betreibende K S sei ein 76 jähriger und gehbehinderter Rentner. Das wiederum ist für sich gesehen ohne Aussagegehalt und damit unbehelflich. Es ist auch nicht annähernd ausreichend substantiiert vor dem Hintergrund der Behauptungen des Klägers, der das Einzelunternehmen betreibende K S sei nicht lediglich „Rentner“, sondern seit Jahrzehnten nach wie vor die federführende Kraft der Unternehmensgruppe, die die die Verwaltungs- und Büroorganisation der Einzelunternehmen betreibe, die der Firmengruppe S zuzuordnen seien.

Ohne Bedeutung ist auch, bestreitet die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, dass die Einzelfirma K S eine Bauträgergesellschaft unterhält, und behauptet sie dazu, die Einzelfirma betreibe lediglich Immobilienverwaltung und in einem geringen Umfang auch die Verwaltung von Fremdbestand. Das Berufungsgericht musste sich nicht mit der Frage befassen, ob die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten unberücksichtigt bleiben müssen, weil sie in sich widersprüchlich sind. So ist unklar, wie sich diese vorgetragene Behauptung zur Internetpräsentation verhält, in der die Einzelunternehmung K S als Bauträger bezeichnet wird. Es ist auch nicht recht erklärlich, warum ein Einzelunternehmen auf dem Gebiet der Immobilienverwaltung einen Maler und Anstreicher mit Maurer-, Verputz- und Innenausbauarbeiten in neu errichteten und renovierten Bauten vollschichtig beschäftigen muss. Sollte sich der von der Einzelunternehmung K S fortlaufend betriebene arbeitstechnische Zweck vom Betrieb eines Bauträger- in ein Immobilienverwaltungsunternehmen geändert haben, ändert dies nichts daran, dass dieses Unternehmen mit dem dann geänderten arbeitstechnischen Zweck nach wie vor die räumlichen, technischen, sächlichen und personellen Betriebsmittel gemeinsam mit der Beklagten unter einheitlicher Führung und Leitung zum Einsatz bringt. Denn nicht jede Änderung des Betriebszwecks der verbundenen Unternehmen bewirkt eine Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs. Ändert sich lediglich der Betriebszweck eines der beiden Unternehmen, so ist entscheidend, ob nicht die Fortführung der beiden Betriebsteile auch nach einer Veränderung des Betriebszwecks des einen Unternehmens den Schluss zulässt, dass der Gemeinschaftsbetrieb fortbestehen soll (vgl. BAG, 29.11.2007 – 2 AZR 763/06). Das Gericht konnte vor diesem Hintergrund davon absehen, der erstmals vorgetragenen Behauptungen der Beklagten durch Vernehmung der im Gerichtssaal präsenten und von ihr benannten Zeugin, deren Enkeltochter B S1, nachzugehen.

bb) Unterhalten mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb, sind für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von den Unternehmen, die den Gemeinschaftsbetrieb bilden, als Vertragsarbeitgeber beschäftigt werden, für die Ermittlung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG zusammenzuzählen (BAG 23.05.2013 - 2 AZR 54/12; BAG 09.10.1997 - 2 AZR 64/97). Deshalb geht die Annahme der Beklagten fehl, ist sie der Auffassung, dass ihr Betrieb gleichwohl nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftige, weil jedenfalls die Arbeitnehmerinnen C S, B S1, I C1 und E nicht mit ihrer vollen Arbeitskraft für die Beklagte tätig seien, sondern auch und möglicherweise überwiegend für die Einzelfirma K S. Liegt ein Gemeinschaftsbetrieb vor, sind die Arbeitskraftanteile des Gemeinschaftsbetriebs insgesamt entscheidend und nicht die auf die Einzelunternehmen entfallenden tatsächlichen Arbeitskraftanteile. Dies sind, wie bereits ausgeführt, mehr als 10, nämlich mindestens 10,5 Arbeitskraftanteile.

cc) Sämtliche Arbeitskräfte, die von der Beklagten und der Einzelfirma K S beschäftigt werden, sind in die Berechnung des Schwellenwertes einzubeziehen. Dem steht nicht entgegen, dass zwischen den Arbeitnehmerinnen C S und B S1 sowie den Inhabern der Beklagten und der Einzelfirma K S eine familiäre Beziehung besteht. Zwar erfolgt eine familiäre Mitarbeit nicht auf der Basis eines Arbeitsvertrages. Doch ist hier unstreitig, dass die sowohl von der Beklagten als auch von der Einzelfirma K S jeweils beschäftigten Familienmitglieder diese Tätigkeit auf der Grundlage von Arbeitsverhältnissen i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB erbringen. Familienangehörige sind im Rahmen des § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG jedenfalls dann mitzuzählen, wenn sie sich in einem solchen Arbeitsverhältnis mit dem Inhaber eines Kleinbetriebs befinden (BAG, 10.11.1983 - 2 AZR 317/82; ErfK-Kiel, 18. Aufl. 2018, KSchG § 23 Rn. 19 m.w.N.)

Es ist demgemäß ohne Bedeutung, ob – wie von der Beklagten behauptet - die bei der Einzelfirma K S im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigten Familienmitglieder „hin und wieder ihre Eltern“ besucht, dann „auch im Büro der Firma K S‘“ gesessen und dort als „zufällig präsente Familienangehörige“ Arbeit entfaltet haben, wenngleich sich auch in diesem Sachvortrag der Beklagten die Schwierigkeiten zeigen, die der Kläger im Rahmen seiner Darlegungs- und Beweislast zu überwinden hatte. Angesichts der Substantiierungslast, die die Beklagte im Rahmen der abgestuften Darlegungslast traf, hätte sie vortragen müssen, dass neben den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen für die Einzelfirma K S familiäre Mitarbeit für die Beklagte erfolgt ist. Dass sich dies trennen lässt, ist angesichts der geschilderten Umstände lebensfern.

2- Mit Erfolg macht der Kläger den erstmals in der Berufungsinstanz als sachdienliche Klageänderung i.S.d. §§ 533, 263 ZPO eingebrachten Antrag auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens geltend.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Da keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte abgewichen wird, liegen Gründe für die Zulassung der Revision i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG insgesamt nicht vor.