Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 484/18

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, eine Bewerbung der Klägerin auf eine Beförderungsstelle neu zu bescheiden.

Die 1969 geborene Klägerin war zunächst auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 29.07.2011 für die Zeit vom 07.08.2011 bis zum 16.08.2013 befristet als Arbeitsvermittlerin ausschließlich im und für das Jobcenter E von der Beklagten eingestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 23.08.2012 (Bl. 19, 20 d. A.) wurde sie mit Wirkung ab dem 01.09.2012 unbefristet beschäftigt. § 1 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:

„Frau I wird ab dem 01.09.2012 in der Tätigkeit als Beauftragte für Chancengleichheit ausschließlich für das Jobcenter E auf unbestimmte Zeit eingestellt.“

Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVöD-VKA.

Die Personalkosten für die im Jobcenter E tätigen Mitarbeiter werden der Beklagten zu 100% erstattet.

Am 08.09.2015 schloss die Beklagte mit ihrem Personalrat eine Dienstvereinbarung (Bl. 59 – 62 d. A. ArbG Dortmund 3 Ca 2183/16/LAG Hamm 17 Sa 1277/16), die in § 3 Abs. 1 wie folgt lautet:

„Die Beschäftigten, die nicht laut Arbeitsvertrag ausschließlich für die Tätigkeiten des Jobcenters eingestellt wurden, behalten das Recht, sich als interne Bewerberinnen bzw. Bewerber auf Stellenausschreibungen bei der Stadt E zu bewerben. Sollten sie sich im Stellenbesetzungsverfahren durchsetzen, ist zeitnah eine einvernehmliche Regelung zwischen Jobcenter und der Stadt E über den Wechsel zu treffen. Im Übrigen gilt § 44 g Abs. 5 Nr. 1 SGB II.“

Mit Schreiben vom 12.01.2016 teilte die Beklagte der Klägerin nach einer Bewerbung auf eine interne Ausschreibung mit, dass sie als ausschließlich im Jobcenter Beschäftigte keine Berücksichtigung finden könne.

Mit ihrer am 07.06.2016 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung der Beklagten, sie auch bei internen Stellenausschreibungen bei der Bewerberauswahl zu berücksichtigen.

Mit Urteil vom 06.10.2016 (Bl. 75. – 84 d. A. ArbG Dortmund 3 Ca 2183/16/LAG Hamm 17 Sa 1277/16) wies das Arbeitsgericht Dortmund die Klage ab. Es verneinte einen Anspruch der Klägerin auf Berücksichtigung bei internen Stellenausschreibungen und führte unter anderem aus, die Organisationsgrundentscheidung der Beklagten, ausschließlich für das Jobcenter eingestellte Mitarbeiter von internen Stellenausschreibungen auszuschließen, sei durch ihre bekannte schwierige finanzielle Lage zur Schonung der nur begrenzt vorhandenen finanziellen Ressourcen grundsätzlich sachlich gerechtfertigt. Das sachliche Ermessen sei nicht weitergehend eingeschränkt. Da die Klägerin mit ihrem Antrag das Recht begehre, bei allen zukünftigen internen Stellenausschreibungen Berücksichtigung zu finden, könnten hierbei nur Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die das Recht der Beklagten, sich für interne Ausschreibungen zu entscheiden, in jedem Fall ausschlössen. Solche Gesichtspunkte habe die Klägerin nicht vorgebracht. Es sei demgegenüber nicht zu prüfen gewesen, ob die Beschränkung einer konkret ausgeschriebenen Stelle auf interne Bewerber sachlich gerechtfertigt sei, weil es nicht um eine konkret ausgeschriebene Stelle gehe.

Die Klägerin legte gegen diese Entscheidung Berufung beim Landesarbeitsgericht Hamm ein. Mit Beschluss vom 26.04.2017 (Bl. 171 d. A. 17 Sa 1277/16) wies das Landesarbeitsgericht auf Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage hin und gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schriftsatz vom 28.04.2017 nahm sie die Berufung zurück. Mit Beschluss vom 03.05.2017 erklärte das Landesarbeitsgericht die Klägerin der eingelegten Berufung verlustig und legte ihr die Kosten des Berufungsverfahrens auf.

Im Frühjahr 2017 schrieb die Beklagte zwei Planstellen für Aktionsraumbeauftrage intern mit einer Bewerbungsfrist bis zum 02.05.2017 aus (Bl. 21 – 23 d. A.).

Mit Schreiben vom 28.04.2017 (Bl. 24 – 27. d. A.) bewarb sich die Klägerin auf die Stelle der Aktionsraumbeauftragten.

Mit Schreiben vom 23.05.2017 (Bl. 28 d. A.) teilte ihr die Beklagte mit, sie könne in dem Bewerbungsverfahren keine Berücksichtigung finden, da sie ausschließlich für die Tätigkeit der Beauftragten für Chancengleichheit im Jobcenter E eingestellt sei.

Mit ihrem am 09.06.2017 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Antrag begehrte die Klägerin, der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die mit der laufenden Nummer Sa 153/17 ausgeschriebenen zwei Stellen vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit anderen Bewerbern zu besetzen.

Mit Urteil vom 27.06.2017 (Bl. 72 – 77 der Verfahrensakte ArbG Dortmund 2 Ga 19/17/ LAG Hamm 11 SaGa 9/17) wies das Arbeitsgericht den Antrag zurück.

Mit Urteil vom 19.10.2017 änderte das Landesarbeitsgericht Hamm das Urteil auf die Berufung der Verfügungsklägerin ab und untersagte der Verfügungsbeklagten zur Vermeidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes, die mit der laufenden Nummer Sa 153/17 ausgeschriebenen zwei Stellen für Aktionsraumbeauftragte vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als der Verfügungsklägerin zu besetzen.

Es führte aus:

Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stehe das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.10.2016 in dem Rechtsstreit 3 Ca 2183/16 / LAG Hamm 17 Sa 1277/16 nicht entgegen. Zwar sei durch die Abweisung der Leistungsklage als unbegründet der Klägerin der streitgegenständliche Anspruch endgültig und mit Verbindlichkeit auch in nachfolgenden Rechtsstreiten der Parteien aberkannt worden. Bei der Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft sei jedoch zu berücksichtigen, ob sich aus der Entscheidung gegebenenfalls ergebe, dass hinsichtlich bestimmter tatsächlicher Umstände keine rechtskraftfähige Entscheidung ergangen sei (Ausklammerung). Die Rechtskraft eines die Leistungsklage abweisenden Urteils sei eingeschränkt, wenn der Entscheidung unmissverständlich der Wille des Prozessgerichts zu entnehmen sei, über den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht abschließend zu erkennen und der klagenden Partei so eine etwaige weitere Klage zu diesem Anspruch vorzubehalten. Das Arbeitsgericht Dortmund habe in seinem Urteil vom 06.10.2016 ausgeführt, dass bei der Entscheidung nicht zu prüfen sei, ob die Beschränkung einer konkret ausgeschriebenen Stelle auf interne Bewerber nicht sachlich gerechtfertigt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsurteils vom 09.10.2017 wird auf Bl. 157 – 171 d. A. ArbG Dortmund 2 Ga 19/17/LAG Hamm 11 SaGa 9/17 Bezug genommen.

Mit ihrer am 12.06.2017 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage begehrt die Klägerin in der Hauptsache die Verurteilung der Beklagten, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der mit der laufenden Nummer Sa 153/17 ausgeschriebenen zwei Stellen für Aktionsraumbeauftragte unter Berücksichtigung der Auffassung des erkennenden Gerichts zu wiederholen.

Sie hat ausgeführt:

Die Beklagte sei in ihrer Ablehnungsentscheidung rechtswidrig davon ausgegangen, dass sie nicht am Bewerbungsverfahren zu beteiligen sei. Sie sei ausweislich des Arbeitsvertrages Arbeitnehmerin der Beklagten, nicht des Jobcenters. Dieses habe keine Rechtspersönlichkeit. Gemäß § 4 TVöD-VKA könne sie versetzt werden. Spiegelbildlich könne sie sich auch entsprechend bewerben.

Ihr berufliches Fortkommen werde unzumutbar eingeschränkt. Stellen für eine berufliche Weiterentwicklung seien im Jobcenter nicht gegeben. Selbst wenn im Jobcenter gegebenenfalls vakante Stellen mit der Wertigkeit EG 11 oder höher vorhanden sein sollten, sei es eine Frage des Stellenprofils, ob sie sich erfolgreich bewerben könne.

Dem Vortrag der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, dass die drei weiteren Bewerber im streitgegenständlichen Bewerbungserfahren besser geeignet seien als sie selbst. Es handele sich um den verbeamteten Bewerber C und die verbeamtete Bewerberin X sowie um die Angestellte E1.

Die Beurteilungen der Mitbewerber seien nicht aussagekräftig.

Ihre Eignung und Fähigkeiten entsprächen genau der Stellenausschreibung.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der mit der laufenden Nummer Sa 153/17 ausgeschriebenen zwei Stellen für Aktionsraumbeauftragte unter Berücksichtigung der Auffassung des erkennenden Gerichts zu wiederholen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.10.2016 stehe einer erneuten Entscheidung entgegen.

Sie hat ihre Entscheidung, Stellenausschreibung auf interne Bewerber zu beschränken als zulässig verteidigt und ausgeführt:

Im Jobcenter seien Stellen mit der Wertigkeit EG 11 und EG 12 offen.

Die Klägerin könne ihren Anspruch nicht aus ihrem Arbeitsvertrag vom 23.08.2012 ableiten. Es sei arbeitsvertraglich eine konkrete Tätigkeit mit ausschließlichem Einsatz im Jobcenter festgeschrieben worden.

Sie könne eine Beendigung der Zuweisung nicht unter Berufung auf einen wichtigen Grund im Sinne des § 44 g Abs. 5 SGB II beenden. Berufliche Umstände seien nicht erkennbar. Ein berufliches Fortkommen sei auch im Jobcenter möglich.

Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass sie kein Rückkehrrecht im Sinne des § 44 g Abs. 5 SGB II habe, da sie niemals in ihrer – der Beklagten - Verwaltung außerhalb des Jobcenters beschäftigt gewesen sei. Sie sei bei Vertragsschluss unstreitig darauf hingewiesen worden, sich auf interne Stellen nicht bewerben zu können. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung über die Hauptleistungspflichten sei wirksam.

Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass im Jobcenter zahlreiche Beschäftigte tätig seien, die mit ihr einen Arbeitsvertrag bezüglich einer ausschließlichen Tätigkeit im Jobcenter geschlossen hätten. Eine Zulassung dieser Mitarbeiter zu internen Stellenausschreibungen würde zu einer Ungleichbehandlung führen.

Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass die Nachbesetzung von Stellen im Jobcenter einen erheblichen Aufwand erfordere.

Selbst wenn die Klägerin im Auswahlverfahren zu berücksichtigen wäre, bliebe ihre Bewerbung erfolglos. Sie sei im Vergleich zu den ausgewählten Bewerberinnen nicht bestbeurteilt.

Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten wird auf ihren Schriftsatz vom 11.01.2018 (Bl. 84, 85 d. A.) sowie auf ihren Schriftsatz vom 16.02.2018 (Bl. 111 – 113 d. A. nebst Anlagen) Bezug benommen.

Mit Urteil vom 22.02.2018 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage auf Kosten der Klägerin abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Die zulässige Klage sei unbegründet. Nach der rechtskräftigen Entscheidung der 3. Kammer des Arbeitsgerichts Dortmund sei die Beklagte nicht verpflichtet, die Klägerin bei internen Ausschreibungen zu berücksichtigen.

Die Begrenzung der Stellenausschreibung auf interne Bewerbungen sei rechtmäßig.

Es obliege allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wieviele Stellen im öffentlichen Dienst geschaffen würden. Der öffentliche Arbeitgeber habe aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutze, stehe in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Ein Artikel 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren sei durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben habe.

Die Beschränkung der Stellenausschreibung auf interne Bewerber sei unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten zulässig. Sie gebe an, sie könne die Gesamtpersonalkosten nicht wie geplant reduzieren, wenn sie die Klägerin und andere nur für die Tätigkeit beim Jobcenter eingestellten Mitarbeiter berücksichtige. Es sei nachvollziehbar und für das Gericht ein ausreichendes Kriterium zur Begrenzung des Bewerberkreises. Unter Haushaltsgesichtspunkten würden durch die Einstellung der Klägerin die Gesamtpersonalkosten wie bei einer externen Einstellung steigen. Auch die beabsichtigte Realisierung von KW-Vermerken sei zu berücksichtigen.

Für rein intern ausgeschriebene Stellen bestehe kein Bewerbungsanspruch der Klägerin. Die 3. Kammer des Arbeitsgerichts Dortmund habe ihre damalige Leistungsklage rechtskräftig abgewiesen. Es habe die Klage als zulässig, aber unbegründet angesehen. Die Entscheidung sei in Rechtskraft erwachsen und binde die Parteien ebenso wie das Gericht. Die materielle Rechtskraft des Urteils habe zur Folge, dass das Gericht den Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung in seinem Urteil zugrunde zu legen habe, habe es im zweiten Prozess den Gegenstand des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses als Vorfrage erneut zu prüfen. Die Rechtskraft der Erstentscheidung hindere den Richter, die Vorfrage erneut zu beurteilen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 130 – 137 d. A. verwiesen.

Gegen das ihr am 17.04.2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.05.2018 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 15.06.2018 beim Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Das erstinstanzliche Gericht habe verkannt, dass schon das Landearbeitsgericht Hamm in seiner Entscheidung vom 19.10.2017 – 11 SaGa 9/17 – davon ausgegangen sei, dass die Rechtskraft des die Leistungsklage abweisenden Urteils eingeschränkt sei, weil der Entscheidung unmissverständlich der Wille des Prozessgerichts zu entnehmen sei, über den Sachverhalt nicht abschließend zu erkennen, hier im Hinblick auf konkret ausgeschriebene Stellen für interne Bewerber. Die aufgrund ihrer konkreten Bewerbung vorzunehmende rechtliche Prüfung sei von dem Arbeitsgericht Dortmund im Erstprozess ausgenommen worden.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gehöre sie zum angesprochenen Bewerberkreis.

Nur auf der Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrages sei ihr Einsatz im Jobcenter möglich gewesen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, sie sei ausschließlich für das Jobcenter eingestellt worden. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung habe lediglich die Wirkung, dass die Zuweisung von Aufgaben im Jobcenter dauerhaft sein sollte.

Nach der Gesetzesbegründung zur Neufassung von § 44 g SGB seien den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesene Mitarbeiter zum Stellungsbesetzungsverfahren der Träger zuzulassen. Sie sei nicht vom Geltungsbereich des § 44 g Abs. 5 SGB II durch die vertragliche Gestaltung ausgeschlossen. Sie erfülle alle Voraussetzungen der Vorschrift. Die Zuweisung könne erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags erfolgen. Dabei sei es unerheblich, ob sie zuvor Aufgaben im allgemeinen Verwaltungsbereich der Beklagten wahrgenommen habe. Maßgeblich sei, ob sie Arbeitnehmerin der Beklagten sei.

Durch ihre Bewerbung habe sie zum Ausdruck gebracht, dass sie für den Fall, dass sie ausgewählt werde, eine Aufhebung der Zuweisung zum Jobcenter begehre. Gemäß § 44 g Abs. 5 Nr. 2 SGB II könne sie aus wichtigem Grund die Aufhebung der Zuweisung verlangen. Der wichtige Grund liege in ihrer Absicht, sich beruflich weiterentwickeln zu wollen. Die ausgeschriebenen Stellen EG 11 TVöD-VKA stellten für sie Beförderungsstellen dar. Im Jobcenter habe sie unter Zugrundelegung ihrer Qualifikation keine Möglichkeit, eine nach EG 11 TVöD-VKA oder höher bewertete Stelle als Diplomsozialpädagogin zu finden. Sie bestreite, dass vier Stellen mit der Wertigkeit EG 11 TVöD-VKA absehbar besetzt würden bzw. dass ihre Qualifikationen den Stellenanforderungen entsprächen.

Zwingende dienstliche Gründe stünden einer Beendigung der Zuweisung zum Jobcenter nicht entgegen. Die Funktionsfähigkeit bei Aufgabenerledigung im Jobcenter werde durch ihre Bewerbung nicht beeinträchtigt. Werde sie im Wege der Bestenauslese ausgewählt, müsse die Beklagte in einem ganz normalen Verwaltungsvorgang die freiwerdende Stelle im Jobcenter anderweitig, z. B. durch eine Zuweisung im Sinne des § 44 g SGB II besetzen.

Einen Zwang zum Stellenabbau habe die Beklagte nur unsubstantiiert behauptet.

Auch nach Eignung und Befähigung sei sie in die Auswahl einzubeziehen, selbst wenn die ausgewählten Bewerber eine dienstliche Beurteilung mit der Gesamtnote „sehr gut“ aufwiesen, während ihre Leistungen mit „gut“ bewertet worden seien. Die Beurteilungen der Mitbewerber seien deutlich älter. Die beurteilten Tätigkeiten stünden in keinem Zusammenhang mit den Aufgaben, die sich im Rahmen der ausgeschriebenen Stellen stellten.

Sie verfüge demgegenüber über eine jahrelange Berufserfahrung als Diplomsozialpädagogin im Kernbereich der Aufgaben, die der Aktionsbeauftragten zugewiesen seien. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 14.06.2018 (Bl. 184 – Bl. 188 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der mit den laufenden Nummern Sa 153/17 ausgeschriebenen zwei Stellen für Aktionsraumbeauftrage unter Berücksichtigung der Auffassung des erkennenden Gerichts zu wiederholen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Berufung auf ihren Vortrag in dem Vorverfahren und führt aus:

Entgegen der Auffassung der Klägerin stehe einer erneuten Entscheidung das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.10.2016 entgegen. Das Arbeitsgericht habe rechtskräftig festgestellt, dass der Klägerin kein Recht zustehe, bei internen Stellenausschreibungen berücksichtigt zu werden. Der geltend gemachte Anspruch sei ihr aberkannt worden. Die Rechtskraft sei auch nicht durchbrochen.

Selbst wenn die Rechtskraft des Urteils im Erstprozess das Gericht nicht binde, bestehe gleichwohl kein Anspruch der Klägerin auf Zulassung für das intern ausgeschriebene Stellenbewerbungsverfahren. Ihr stehe bei einem Verlangen auf Beendigung der Zuweisung kein wichtiger Grund im Sinne des § 44 g Abs. 5 SGB II zur Seite. Das Jobcenter E verfüge über sechs Stellen der Wertigkeit EG 11 TVöD-VKA und über fünf Stellen der Wertigkeit EG 12 TVöD-VKA.

Der Anwendungsbereich des § 44 g SGB II sei im Übrigen nicht eröffnet, da die Klägerin vor ihrer Zuweisung nicht bei ihr beschäftigt gewesen sei. § 44 g Abs. 5 SGB II solle das sogenannte Rückkehrrecht der zugewiesenen Mitarbeiter sicherstellen. Für die Klägerin bestehe jedoch kein Einsatzort, an den sie zurückkehren könne.

Bei der Entscheidung sei zu berücksichtigen, dass im Jobcenter zahlreiche Beschäftigte tätig seien, deren Arbeitsvertrag ebenfalls eine Tätigkeit ausschließlich für das Jobcenter vorsehe. Eine Zulassung zu internen Stellenausschreibungen würde zu einer wohl nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Mitarbeiter führen.

Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass die Nachbesetzung von Stellen im Jobcenter und von Stellen in der Kernverwaltung einen unterschiedlichen Aufwand bedeute. Werde die Klägerin zu internen Stellenausschreibungen zugelassen, gelte das auch für die anderen ausschließlich für das Jobcenter eingestellten Mitarbeiter mit der Folge erheblicher Auswirkungen. Des Weiteren seien die organisatorischen Besonderheiten bei der Stellenbewirtschaftung im Jobcenter zu berücksichtigen. Diese rechtfertigten ihre Organisationsentscheidung, die noch nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterliege.

Die Klägerin sei auch nicht die bestgeeignete Bewerberin.

Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten im Einzelnen wird auf ihren Schriftsatz vom 18.07.2018 (Bl. 252 – 258 d. A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22.02.2018 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

Der auf Verpflichtung der Beklagten zur Wiederholung der Auswahlentscheidung zur Besetzung der unter Nummer Sa 153/17 ausgeschriebenen zwei Stellen gerichtete Antrag ist zulässig.

Dem steht nicht die Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.10.2016 in dem Rechtsstreit der Parteien 3 Ca 2183/16 entgegen.

Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraftwirkung bedeutet für einen nachfolgenden Prozess, dass jede neue Verhandlung und Entscheidung unzulässig ist, wenn die Streitgegenstände identisch sind. Die Rechtskraft ist in diesem Fall eine negative Prozessvoraussetzung. Sie verbietet nicht nur eine abweichende Entscheidung, sondern macht das neue Verfahren und eine Entscheidung darin schlichthin unzulässig (BGH 18.01.1985 – V ZR 233/83 – Rdnr. 10, BGHZ 93, 287; Zöller/Volkommer, ZPO, 32. Aufl., Vorbemerkungen zu § 322 ZPO Rdnr. 17, 20).

Hier sind die Streitgegenstände jedoch nicht identisch. Streitgegenstand ist der als Rechtsschutzbegehren oder als Rechtsfolgenbehauptung verstandene, eigenständige prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und in dem Sachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt wird (BAG 10.10.2011 – 7 AZR 795/06 – Rdrn. 17, NZA-RR 2013, 211).

Inhalt des Urteils und der Umfang der Rechtskraft sind der Entscheidung im Ganzen zu entnehmen. Auszugehen ist von der Urteilsformel, die aber bei klageabweisenden Urteilen nicht erkennen lässt, worüber entschieden ist. Sofern die Urteilsformel allein nicht ausreicht, um den Rechtskraftgehalt der Entscheidung zu erfassen, sind Tatbestand und Entscheidungsgründe, erforderlichenfalls auch das Parteivorbringen ergänzend heranzuziehen (BAG 11.10.2011 a.a.O. Rdnr. 16; BGH 17.02.1983 – III ZR 184/81 – Rdnr. 15, MDR 1983, 734).

In dem Verfahren 3 Ca 2183/16 hat die Klägerin unabhängig von einem konkreten Auswahlverfahren die Verurteilung der Beklagten begehrt, sie bei der Bewerberauswahl aufgrund interner Stellenausschreibungen zu berücksichtigen. Ihr ging es nicht um die Durchsetzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach einer Bewerbung auf eine konkrete Ausschreibung der Beklagten, sondern letztlich um die abstrakte Beurteilung einer streitigen Rechtsfrage durch das Gericht. Entsprechend hat das Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich herausgestellt, es habe nur Gesichtspunkte berücksichtigt, die das Recht der Beklagten, sich für eine interne Stellenausschreibung zu entscheiden, in jedem Fall ausschlössen, da die Klägerin mit ihrem Antrag das Recht begehre, bei allen zukünftigen internen Stellenausschreibungen berücksichtigt zu werden. Es habe dagegen nicht geprüft, ob die Beschränkung einer konkreten Stellenausschreibung auf interne Bewerber sachlich gerechtfertigt sei. Im vorliegenden Rechtsstreit liegt ein anderer Streitgegenstand vor. Die Klägerin macht im Hinblick auf eine konkrete Bewerbung ihren Bewerbungsverfahrensanspruch geltend. Mit Schreiben vom 28.04.2017 hat sie sich auf die Stellenausschreibung Sa 153/17 beworben. Der zur Begründung des Anspruchs herangezogene Lebenssachverhalt umfasst damit nicht nur die Frage, ob sie interne Bewerberin ist, sondern auch die Frage, ob sie nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Auswahlentscheidung der Beklagten einzubeziehen ist.

Der Streitgegenstand des Vorverfahrens ist lediglich Vorfrage für die Entscheidung über den hier geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch.

Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die klagende Partei ihren Anspruch auf erneute Durchführung des Auswahlverfahrens nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG mit einem § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachgebildeten Antrag verfolgen kann, wobei es anders als im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keiner Aufhebung der Ablehnungsentscheidung bedarf, da es im Fall der Konkurrentenklage eines auf privatrechtlicher Basis beschäftigten Arbeitnehmers keinen belastenden Verwaltungsakt gibt (BAG 21.03.2003 – 9 AZR 72/02 – Rdnr. 25, BAGE 104, 295; 02.12.1997 – 9 AZR 668/96 – Rdnr. 35, BAGE 87, 121).

II.

Die Klage ist unbegründet.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Das gilt nicht nur für die Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einem dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, um dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität zu gewährleisten. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien. Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach diesen Kriterien erfolgt. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch (BAG 19.05.2015 – 9 AZR 837/13 – Rdnr. 16, NZA 2015, 1074; 24.03.2009 – 9 AZR 277/08 – Rdnr. 15, BAGE 130, 107).

Die ausgeschriebenen Stellen sind noch nicht vergeben. Mit Urteil vom 19.10.2017 hat das Landesarbeitsgericht der Beklagten untersagt, die ausgeschriebenen Stellen für Aktionsraumbeauftragte vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als der Klägerin zu besetzen.

Die Beklagte hat die Klägerin nicht verfahrensfehlerhaft aus dem Kreis der zugelassenen Bewerber ausgeschlossen.

Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass sie als ausschließlich für eine Tätigkeit im Jobcenter eingestellte Mitarbeiterin nicht zu den mit der Ausschreibung Sa 153/17 angesprochenen Bewerbern gehört. Das ergibt sich auch aus der in dem Rechtsstreit 3 Ca 2183/16 vorgelegten Dienstvereinbarung der Beklagten mit dem bei ihr bestehenden Personalrat über die Zuweisung von Personal nach § 44 g SGB II an die gemeinsame Einrichtung vom 08.09.2015. Nach § 3 Abs. 1 DV erhalten nur Beschäftigte, die nicht laut Arbeitsvertrag ausschließlich für Tätigkeiten des Jobcenters eingestellt wurden, das Recht, sich als interne Bewerber auf Stellenausschreibungen zu bewerben.

100

Wie schon das Arbeitsgericht Dortmund geht auch die Berufungskammer davon aus, dass die Klägerin mit ihrem Einwand, ihr Ausschluss aus dem Bewerberkreis sei rechtwidrig, verletze ihr Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.10.2016 in dem Verfahren 3 Ca 2183/16 präkludiert ist.

101

aa.

102

Ist die im Vorprozess entschiedene Rechtsfolge nur Vorfrage für die Entscheidung des nachfolgenden Rechtsstreits, erschöpft sich die Wirkung der Rechtskraft in der Bindung des später entscheidenden Gerichts an die Vorentscheidung (BGH 17.02.1983 a.a.O. Rdnr. 12; Zöller/Vollkommer a.a.O. Vorbemerkungen zu § 322 ZPO Rdnr. 17). Ein Verstoß gegen die Bindungswirkung führt nicht zur Unzulässigkeit, sondern zur Unbegründetheit der Klage. Die Bindungswirkung ist von Amts wegen zu beachten (BGH 16.01.2008 – XII ZR 216/05 – Rdnr. 9, 22, NJW 2008, 1227).

103

Präjudiziell ist die Entscheidung im Vorverfahren, wenn das im Zweitprozess anzuwendende sachliche Recht das Bestehen oder Nichtbestehen des im Erstprozess rechtskräftig zu- oder aberkannten subjektiven Rechts oder des im Erstprozess rechtskräftig bejahten oder verneinten Rechtsverhältnisses voraussetzt.

104

Für den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin aufgrund ihrer Bewerbung auf die Stellenausschreibung Sa 153717 ist entscheidend, ob sie überhaupt zu dem angesprochenen Kreis potentieller Bewerber gehört, die Beklagte die für die Tätigkeit im Jobcenter ausschließlich eingestellten Mitarbeiter ausschließen durfte. Der Anspruch der Klägerin auf Aufnahme in den internen Bewerberkreis war – wie dargestellt – Streitgegenstand des Erstprozesses und ist durch das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.10.2016 zu ihren Ungunsten rechtskräftig entschieden.

105

bb.

106

Die Rechtskraftwirkung des Urteils im Vorprozess ist auch nicht ausnahmsweise eingeschränkt.

107

Grundsätzlich stellt das eine Leistungsklage abweisende Urteil fest, dass die streitige Rechtsfolge unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt hergeleitet werden kann, mag das Gericht auch nicht alle rechtlichen Gesichtspunkte geprüft haben (Zöller/Vollkommer a. a. O. Vorbemerkungen zu § 322 ZPO Rdnr. 41). Zu einer Einschränkung der Rechtskraft kann es jedoch kommen, wenn das Gericht in der klageabweisenden Entscheidung ausdrücklich sagt, dass es einen oder mehrere rechtliche Gesichtspunkte nicht geprüft hat, etwa weil die Klägerin (zulässiger– oder unzulässigerweise) verlangt hat, die streitgegenständliche Rechtsfolge nur unter ganz bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Stets ist erforderlich, dass das Gericht einen rechtlichen Gesichtspunkt bewusst ausgespart hat (Zöller/Vollkommer a. a. O. Vorbemerkungen zu §§ 322 ZPO Rdnr. 42). Es muss durch einen entsprechenden Vorbehalt ausdrücklich zum Ausdruck gebracht haben, dass keine umfassende, sondern nur eine in bestimmte Richtung eingeschränkte Prüfung vorgenommen wurde (BAG 11.10.2012 a. a. O. Rdnr. 18; Zöller/Vollkommer a. a. O. Vorbemerkungen zu § 322 ZPO Rdnr. 42). Das Arbeitsgericht hat im Erstprozess den Leistungsanspruch der Klägerin mit generellen Erwägungen abgelehnt, die nach seiner Entscheidung für jede Bewerbung auf eine nur intern ausgeschriebene Stelle gelten. Es hat ausdrücklich als Prüfungspunkt die Frage ausgenommen, ob im Einzelfall die Beschränkung einer konkret ausgeschriebenen Stelle auf interne Bewerber sachlich ungerechtfertigt ist.

108

Die Rechtskraftwirkung des Urteil ist Erstprozess bindet das Gericht im Zweitprozess damit insoweit, als nur noch die Prüfung eröffnet ist, ob Besonderheiten des zu beurteilenden konkreten Bewerbungsverfahrens die Zulassung der Klägerin als Bewerberin gebieten. Andernfalls käme dem Urteil überhaupt keine Rechtskraftwirkung zu.

109

cc.

110

Das Arbeitsgericht mag im Vorprozess zu Unrecht die Zulässigkeit der Leistungsklage bejaht und materiell- rechtlich über den geltend gemachten Anspruch entschieden haben. Die Rechtskraft wird jedoch bei sachlich unrichtigen Urteilen nicht durchbrochen. Sie verbietet es, die Frage der Richtigkeit oder Unrichtigkeit eines Urteils nochmals aufzuwerfen. Die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens gebietet die Rechtsbeständigkeit des Abschlusses von Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht gesetzliche Ausnahmeregelungen bestehen. Rechtsfriede und Rechtssicherheit sind so hohe Rechtsgüter, dass um ihretwillen die Möglichkeit einer im Einzelfall unrichtigen Entscheidung in Kauf genommen werden muss (Bundesverfassungsgericht 08.10.1992 – 1 BvR 1262/92 – Rdnr. 3, NJW 1993, 1125). Die Möglichkeit, dass infolge der Rechtskraft eine unrichtige Entscheidung maßgeblich bleibt, ist geringer zu veranschlagen als die Rechtsunsicherheit, die ohne Rechtskraft bestehen würde (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 159/93 – Rdnr. 23, BAGE 74, 143).

111

Eine Rechtskraftdurchbrechung ist auch nicht im Hinblick auf den Hinweisbeschluss der Berufungskammer vom 26.04.2017 in dem Erstverfahren geboten. Die Kammer hat lediglich Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage geäußert, jedoch nicht die Berufungsrücknahme angeregt.

112

dd.

113

Vorliegend ergeben sich aus dem Parteivortrag keine Besonderheiten des konkreten Bewerbungsverfahrens, die den Ausschluss der Klägerin als verfahrensfehlerhaft erscheinen lassen.

114

Die Beklagte war in dem zu beurteilenden Einzelfall nicht gehindert, die Stellen intern auszuschreiben. Gegenteiliges hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie beruft sich nicht darauf, die Stelle hätte extern ausgeschrieben werden müssen, sondern lediglich darauf, dass sie als Arbeitnehmerin der Beklagten nicht allein im Hinblick auf ihre Einstellung für das Jobcenter aus dem internen Bewerberkreis ausgeschlossen werden durfte.

115

Zu den Besonderheiten des konkreten Ausschreibungs- und Besetzungsverfahren gehört nicht ihr Vortrag, sie könne sich im Jobcenter beruflich nicht weiterentwickeln, insbesondere nicht mit der Folge einer Höhegruppierung befördert werden. Diesen Gesichtspunkt hat das Arbeitsgericht Dortmund in seinem Urteil vom 06.10.2016 in die Prüfung einbezogen.

116

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, ihre Teilhabe an dem Bewerbungsverfahren gefährde nicht die Funktionsfähigkeit des Jobcenters, handelt es sich um kein auf das konkrete Bewerbungsverfahren bezogenes Argument.

117

Ihre Auseinandersetzung mit der gesetzlich gegebenen Möglichkeit der Beklagten, im Falle ihrer Beförderung auf eine Stelle in der allgemeinen Verwaltung ihre Stelle in dem Jobcenter durch Zuweisung von Personal im „Austausch“ zu besetzen, zeigt ebenfalls keine Besonderheit des Einzelfalls auf.

118

119

Sie ist auch dann nicht verfahrensfehlerhaft aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen worden, wenn der Auffassung der Kammer zur Bindungswirkung des Urteils in dem Vorprozess nicht gefolgt wird und die Prüfung insgesamt eröffnet ist. Der Ausschluss aus dem internen Bewerberkreis rechtfertigt sich als Organisationsentscheidung der Beklagten aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und den Besonderheiten des Jobcenters als gemeinsame Einrichtung mehrerer Träger.

120

aa.

121

Gemäß § 44 g Abs. 1 Satz 1 SGB II können Arbeitnehmer der Träger mit Zustimmung des Geschäftsführers gemeinsamen Einrichtung nach tarifrechtlichen Regelungen – hier § 4 Abs. 2 TVöD-VKA – zugewiesen werden. Das Gesetz modifiziert die tarifliche Regelung insoweit, als die Zuweisung auf Dauer und bei einem dringenden dienstlichen Interesse auch ohne Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen kann.

122

Mit der Zuweisung werden die Stellen gemäß § 44 k Abs. 1 SGB II dem Jobcenter zur Bewirtschaftung übertragen. Die Entscheidung über die Ausgestaltung des Stellenplans verbleibt bei dem Träger. Er bleibt Arbeitgeber des zugewiesenen Personals, wenn auch bestimmte, nicht sämtliche arbeitsrechtliche Befugnisse gemäß § 44 d Abs. 6 SGB II auf den Geschäftsführer übertragen werden (Bundesverfassungsgericht 08.11.2016 – 1 BvR 2317/15 – Rdnr. 10, NZA 2017, 111).

123

Die Entscheidung über die Begründung des Arbeitsverhältnisses und die Zuweisung an das Jobcenter sind grundsätzlich zu trennen. Der Abschluss des Arbeitsvertrags setzt nicht die Zuweisung voraus, die von dem Träger zu treffen ist und unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Geschäftsführers steht (BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12 – Rdnr. 3, BAGE 149, 277).

124

Hier fallen die Begründung des Arbeitsverhältnisses und die Zuweisung in einem Akt zusammen. Die Zustimmung des Geschäftsführers des Jobcenters war gemäß § 44 g Abs. 2 SGB II entbehrlich. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist § 1 des Arbeitsvertrages der Parteien dahin auszulegen, dass sich die Parteien vertraglich auf eine Zuweisung auf Dauer verständigt und die Klägerin durch Annahme des Vertragsangebots, ausschließlich im Jobcenter tätig zu werden, ihre Zustimmung zu der Zuweisung erteilt hat, so dass es des Vorliegens von dringenden dienstlichen Interessen im Sinne des § 44 g Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht bedurfte. Die Abrede erfüllt auch die Voraussetzungen von § 4 Abs. 2 TVöD-VKA, der gemäß § 2 des Arbeitsvertrages in Bezug genommen wurde.

125

Durch die Vereinbarung, die Klägerin werde ausschließlich und dauerhaft als Beauftragte für Chancengleichheit im Jobcenter beschäftigt, hat sich die Beklagte gleichzeitig des Rechts begeben, die Zuweisung gemäß § 44 g Abs. 5 Nr. 1 SGB II aus dienstlichen Gründen zu beenden, hat sich die Klägerin des Rechts begeben, die Beendigung der Zuweisung aus wichtigem Grund zu verlangen. Anders als bei Arbeitnehmern, die für die allgemeine Verwaltung der Beklagten eingestellt wurden, dort zunächst tätig waren und dann auf der gesetzlichen Grundlage dem Jobcenter zugewiesen wurden, war für die Klägerin schon bei Vertragsschluss klar, dass eine Änderung ihrer Tätigkeit, eine Beschäftigung in der allgemeinen Verwaltung der Beklagten des beiderseitigen Einvernehmens bedurfte.

126

Als Hauptleistungsabrede entzieht sich die Vertragsregelung der Überprüfung nach § 307 Abs. 1 BGB (MüKo BGB / Wurmnest, 16. Aufl., § 307 BGB Rdnr. 12).

127

bb.

128

Mit der vertraglichen Ausgestaltung mag die Zulassung der Klägerin zu internen Bewerbungsverfahren der Beklagten noch nicht ausgeschlossen sein. Ihre Organisationsentscheidung, die Ausschreibung nur an interne Bewerber zu richten, ist jedoch durch die Besonderheiten des Jobcenters gerechtfertigt.

129

Wie das Arbeitsgericht Dortmund in seiner Entscheidung vom 06.10.2016 zutreffend ausgeführt hat, ist der öffentliche Dienstherr im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit befugt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund von sachlichen Erwägungen einzuengen (OVG Hamburg 29.12.2005 – 1 Bs 260/05 – Rdnr. 32, IÖD 2006, 115; OVG Magdeburg 13.02.2007 – 1 M 22/07 – Rdnr. 4). So wie die Beklagte aus sachlichen Gründen den Bewerberkreis für eine Stellenausschreibung auf bestimmte Verwaltungsabteilungen beschränken könnte, ist sie nicht grundsätzlich gehindert, im Jobcenter Beschäftigte von internen Ausschreibungen auszuschließen.

130

Ob als Sachgrund allein § 3 Abs. 1 der Dienstvereinbarung vom 08.09.2015 ausreicht, der ausschließlich für Tätigkeiten des Jobcenters eingestellte Beschäftigte nicht als interne Bewerber definiert, kann dahinstehen. Die anlässlich der Ausschreibung Sa 153/17 von der Beklagten getroffene Entscheidung, nur interne Bewerber zuzulassen, ist sachlich gerechtfertigt.

131

Ein Sachgrund liegt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erst dann vor, wenn ihre Zulassung zum Bewerberkreis die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und / oder des Jobcenters tatsächlich beeinträchtigte. Es reicht jede nachvollziehbare, vernünftige, nicht gesetzeswidrige oder willkürliche Erwägung aus.

132

Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es nicht um die Zulassung allein der Klägerin zu internen Bewerbungen geht. Vor dem Hintergrund, dass zahlreiche Beschäftigte der Beklagten ausschließlich für Tätigkeiten im Jobcenter eingestellt wurden, würde ihre Einbeziehung in den Kreis der internen Bewerber zu einer erhöhten Personalfluktuation in dem Jobcenter führen, da eine Nachbesetzung der von der Beklagten für das Jobcenter bereitgestellten Stellen durch Zuweisung von „Stammpersonal“ oder durch externe Stellenbewerber erforderlich würde. Die Einstellung einer externen Kraft nach der Beförderung eines ausschließlich für das Jobcenter eingestelltem Beschäftigten würde den Personalhaushalt der Beklagten nachvollziehbar belasten und u.U. einen erheblichen Einarbeitungsbedarf auslösen. Die Zuweisung eines bereits im allgemeinen Verwaltungsbereich Beschäftigten verursachte ebenfalls einen erheblichen Einarbeitungsaufwand, da ein bisher nicht mit der Rechtsmaterie des SGB II befasster Mitarbeiter umfangreich geschult und eingearbeitet werden müsste. Die Kontinuität einer qualitativ hochwertigen Aufgabenerledigung wäre nicht gewährleistet.

133

Nach der Gesetzesbegründung A. I, II 1 zu der Neufassung des § 44 g SGB II durch das 8. Gesetz zur Änderung des 2. Buches Sozialgesetzbuch (BT-Drucksache 18/1311) war es Ziel der Gesetzesänderung, die Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen als Verwaltungseinheiten in dem auf Dauer angelegten System der Grundsicherung für Arbeitssuchende durch eine dauerhafte Zuweisung von Personal nachhaltig abzusichern und den Personaleinsatz zu verstetigen. Nach der Gesetzesbegründung B zu Nr. 3 Abs. 1 hat der Gesetzgeber die Grundsicherung für Arbeitssuchende als zentralen Verwaltungsbereich angesehen, dessen Funktionsfähigkeit von gesamtgesellschaftlich hoher Bedeutung ist, und hat deshalb die Möglichkeit der dauerhaften Zuweisung in § 44 g Abs. 1 SGB II geschaffen. Dabei hat er betont, dass die Qualität der Leistungserbringung in hohem Maße davon abhängt, dass die Tätigkeiten in den gemeinsamen Einrichtungen nicht immer wieder befristet, sondern dauerhaft, bei dringendem dienstlichen Interesse auch ohne Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers zugewiesen werden.

134

Dem gesetzgeberischen Willen, für die gemeinsamen Einrichtungen – weiterhin bei den Trägern beschäftigtes – „eigenes Stammpersonal“ zu schaffen, entspricht es in besonderem Maße, Mitarbeiter ausschließlich für das Jobcenter einzustellen und sie von internen Bewerbungen auszuschließen. Im Gegensatz zu den nach § 44 g Abs. 1 SGB II unter Umständen gegen ihren Willen zugewiesenen Beschäftigten hat sich die Klägerin im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit auf die Beschränkung ihres Einsatzes eingelassen. Ihr musste klar sein, dass sie lediglich Anspruch auf eine Beschäftigung im Jobcenter hat. Nach Vortrag der Beklagten, dem sie nicht entgegengetreten ist, ist ihr bei der Einstellung erläutert worden, eine Bewerbung auf interne Stellenausschreibungen sei ausgeschlossen.

135

Bei Arbeitnehmern, mit denen ein Einsatz ausschließlich im Jobcenter vereinbart ist, darf die Beklagte nach Auffassung der Kammer das Bedürfnis nach Kontinuität, nach Erhaltung der Betreuungsqualität durch Schaffung eines dauerhaft im Bereich des SGB II beschäftigten Personalstammes als Sachgrund für den Ausschluss von internen Bewerbungen heranziehen, auch wenn das nicht für das ohne vertragliche Grundlage nach § 44 g SGB II zugewiesene Personal gilt, das sich weiterhin gemäß § 3 Abs. 1 der Dienstvereinbarung bewerben darf. Die Differenzierung ist sachgerecht, zumal die Klägerin auch im Jobcenter nicht ohne jede Aufstiegschance ist.

136

137

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

138

Die Zulassung der Revision rechtfertigt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.