Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 426/18

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die 1972 geborene, ledige und mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderte Klägerin wurde bei der Firma D GmbH & Co. KG, I, mit Anstellungsvertrag vom 18. März 2010 (Bl. 31 - 34 d. A.) zum 1. Mai 2010 als kaufmännische Mitarbeiterin für die Abteilung Verkauf eingestellt. Im Wege eines Betriebsübergangs ging am 1. Januar 2014 das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte über, bei der insgesamt knapp 800 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Es gilt dort ein Haustarifvertrag, der im Wesentlichen die Regelungen der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens in Bezug nimmt. Bei einer Einstufung in die „EG 12/02“ des ERA erhielt die Klägerin für den Monat Juli 2017 ein Gesamtentgelt von 5.329,51 Euro brutto.

Unter dem 13. Dezember 2016 schloss die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat den „Interessenausgleich und Sozialplan zur Betriebsänderung zum 1. Februar 2017 (Reorganisation)“ (für die Einzelheiten s. Bl. 90 - 93 d. A.). Nach dessen § 1 Satz 1 gilt er für alle Beschäftigten an allen Standorten der Beklagten, „die von der geplanten Einführung des ERP-Systems SAP (Supply-Chain-Module) betroffen sind und deren Abteilungen in diesem Zuge zu reorganisieren sind“. § 1 Satz 2 zählt die davon betroffenen Beschäftigten/Bereiche auf, darunter mit der „Kostenstelle 1020851 Verkauf 1“ den Bereich, dem die Klägerin angehörte. Nach § 1 Satz 3 des Interessenausgleichs und Sozialplans sind die betroffenen Beschäftigten in Anlage 1 aufgeführt. § 2 des Interessenausgleichs und Sozialplans formuliert die Ziele der geplanten Reorganisation. Nach § 3 der Regelung ist geplant, die bestehende Aufbauorganisation zum 1. Februar 2017 in die in Anlage 2 (vgl. Bl. 94 d. A.) dargestellte Organisationsstruktur zu überführen. Wegen der weiteren Regelungen in dem Interessenausgleich und Sozialplan wird auf Bl. 90 - 94 d. A. verwiesen.

Wie im Interessenausgleich und Sozialplan vorgesehen, bot die Beklagte der Klägerin eine Ergänzungsvereinbarung zu ihrem Arbeitsvertrag (Bl. 95 d. A.) an, welche ab dem 1. August 2017 die Versetzung der Klägerin in das „Auftragszentrum/Auftragssteuerung“ vorsah. Dieses Angebot vom 12. Mai 2017 lehnte die Klägerin ab. Daraufhin beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 2017 (Bl. 96 - 100 d. A.) beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende und der Unterbreitung des Angebots, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist in der „Auftragssteuerung“ mit den aufgelisteten Tätigkeiten und zunächst der bisherigen Vergütung „gemäß ERA Entgeltgruppe 12.1 zuzüglich der Leistungszulage“ fortzusetzen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2017 (Bl. 107 - 111 d. A.) informierte die Beklagte den Betriebsrat über die gegenüber der Klägerin nach Zustimmung des Integrationsamts beabsichtigte Änderungskündigung und bat diesen, binnen Wochenfrist schriftlich Stellung zu nehmen. Ebenfalls am 29. Juni 2017 wurde dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden W ein inhaltlich identisches Schreiben vom 29. Juni 2017 (Bl. 196 - 200 d. A.) zur Weitergabe an die Schwerbehindertenvertretung überreicht. Während die Schwerbehindertenvertretung eine eigene Stellungnahme nicht abgab, widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Änderungskündigung mit Schreiben vom 6. Juli 2017 (Bl. 113 d. A.) im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Änderungskündigung überflüssig und nicht verhältnismäßig sei, weil keine tatsächliche Änderung gegenüber der bisherigen Tätigkeit der Klägerin im Vertrieb vorliege, sondern es sich um eine rein nominelle Versetzung in die neu geschaffene Abteilung Auftragszentrum handele. Mit Bescheid vom 22. September 2017 erteilte das LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur Änderungskündigung mit der Maßgabe, dass die Klägerin „als kaufmännische Mitarbeiterin im Auftragszentrum/in der Auftragssteuerung mit den im Antrag beschriebenen Aufgaben bei ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen (insbesondere gleiche Vergütung) weiterbeschäftigt wird“. Wegen des weiteren Inhalts des Zustimmungsbescheids vom 22. September 2017, gegen den die Klägerin mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 Widerspruch eingelegt hat, wird auf die Bl. 43 - 48 d. A. verwiesen.

Mit dem der Klägerin am selben Tage zugegangenen Schreiben vom 16. Oktober 2017 (Bl. 40 - 42 d. A.) erklärte die Beklagte die ordentliche Änderungskündigung zum 31. Dezember 2017, hilfsweise zum zunächst zulässigen Termin und bot der Klägerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Januar 2018 als kaufmännische Mitarbeiterin im Auftragszentrum/Auftragssteuerung an. Die Klägerin nahm unter dem 25. Oktober bzw. 27. Oktober 2017 in schriftlicher Form das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt an, dass dieses nicht sozial ungerechtfertigt sei. Mit ihrer am selben Tage beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage vom 3. November 2017 hat sich die Klägerin gegen diese Änderungskündigung zur Wehr gesetzt.

Die Klägerin hat sich auf die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung berufen und das Vorliegen von dringenden betrieblichen Erfordernissen, die die Änderung ihrer bisherigen Arbeitsbedingungen begründen könnten, bestritten. Zudem hat die Klägerin die ordnungsgemäße Anhörung der im Betrieb der Beklagten bestehenden Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Änderungskündigung mit Nichtwissen bestritten. Aus dem Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 29. Januar 2018 auf Seite 5 (Bl. 87 d. A.) unter I. 6. ergebe sich nicht, wann, durch wen und in welcher Form die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden sei. Ohne vorherige ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung müsse die Änderungskündigung aber nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX a.F. bzw. § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX n.F. als unwirksam angesehen werden.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass die streitgegenständliche Änderungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Das ergebe sich durch die gesetzliche Vermutung nach § 1 Abs. 5 KSchG, weil der von den Betriebsparteien abgeschlossene „Interessenausgleich und Sozialplan zur Betriebsänderung zum 1. Februar 2017 (Reorganisation)“ vom 13. Dezember 2016 auch den bisherigen Arbeitsplatz der Klägerin im Bereich Verkauf 1 (Kostenstelle 1020851) erfasse und überdies deren Name in der Anlage 1 enthalten sei. Davon abgesehen habe sie sich dazu entschieden, die Betriebsabläufe im Rahmen einer Reorganisation anzupassen. Die Neuorganisation sehe ab dem 1. Februar 2017 die Entkoppelung von Vertrieb und Backoffice-Tätigkeiten vor, wobei die Sachbearbeitung jetzt zum neu gebildeten Auftragszentrum gehöre und sich im Bereich Auftragssteuerung befinde. Aufgrund der Neuzuordnung und der dadurch notwendig gewordenen Neudefinition der einzelnen Arbeitsplätze habe sich auch das Tätigkeitsfeld der Klägerin geändert, wobei insbesondere der enge Kundenkontakt, also die Bearbeitung von Kundenanfragen, Reklamationen und Preisfindungen entfalle. Der Durchführung einer Sozialauswahl habe es nicht bedurft, weil alle mit der Klägerin vergleichbaren Mitarbeiter/-innen auf der Grundlage von angepassten Arbeitsverträgen in die Auftragssteuerung versetzt worden seien. Im Übrigen könne die Änderungskündigung auch nicht aus anderen Gründen beanstandet werden. Sowohl der Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung seien jeweils ordnungsgemäß beteiligt worden. Das Integrationsamt habe mit seinem Bescheid vom 22. September 2017 der Änderungskündigung vom 16. Oktober 2017 zuvor zugestimmt.

Das Arbeitsgericht Hagen hat durch Urteil vom 6. März 2018 der Feststellungsklage stattgegeben und seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

Die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 sei aus anderen Gründen rechtsunwirksam. Es könne dahinstehen, ob sich die Änderungskündigung bereits als sozial ungerechtfertigt erweise. Jedenfalls folge deren Rechtsunwirksamkeit aus § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung. Es sei nämlich davon auszugehen, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt wurde. Die Beklagte hätte die Schwerbehindertenvertretung bereits vor der Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt unterrichten und anhören müssen. Wegen dieses rechtlichen Mangels der Kündigungserklärung sei der Kündigungsschutzklage trotz der Annahme des Änderungsangebots durch die Klägerin stattzugeben gewesen.

Gegen das ihr am 21. März 2018 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte mit am 23. April 2018 (Montag) beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach bewilligter Verlängerung bis zum 25. Juni 2018 – mit am 25. Juni 2018 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Änderungskündigung aufgrund einer mangelhaften Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung unwirksam sei. Ihre Geschäftsführung habe sich nach ausführlicher Beratung entschieden, beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung zu beantragen. Am 27. Juni 2017 hätten sich ihr Prozessbevollmächtigter und der stellvertretende Personalverantwortliche des Unternehmens, P, über den Inhalt des Antrags auf Zustimmung beim LWL-Integrationsamt Westfalen einerseits und zur Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats andererseits abgestimmt. Am gleichen Tag sei der Antrag beim LWL gestellt worden. Die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats sei mit Schreiben vom 29. Juni 2017 erfolgt; ausschließlich deshalb, weil an diesem Tag eine Betriebsratssitzung stattgefunden habe. Im Rahmen des Anhörungsverfahrens hätten Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Die Änderungskündigung sei nach Zustimmung durch das Integrationsamt am 16. Oktober 2017 ausgesprochen worden. Die Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung sei vollständig ausreichend und rechtzeitig gewesen. Von der beabsichtigten Entscheidung (Ausspruch einer Änderungskündigung) habe sie die Schwerbehindertenvertretung auch unverzüglich unterrichtet. Nach der Entscheidung der Geschäftsführung zur Umsetzung einer Änderungskündigung habe sie die Schwerbehindertenvertretung ohne schuldhaftes Zögern innerhalb von drei Werktagen angehört und somit ausreichend unterrichtet und zugleich angehört. Die Unterrichtung sei auch umfassend gewesen. Die Schwerbehindertenvertretung habe Gelegenheit erhalten, sowohl gegenüber dem Arbeitgeber wie auch dem Integrationsamt zur beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Für die übrigen durch das Gericht an die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gestellten Anforderungen existiere keine rechtliche Grundlage. Der Gesetzgeber habe die Frage einer zeitlichen Reihenfolge völlig offen gelassen. Hinsichtlich der Anhörung habe er auf das Merkmal „unverzüglich“ ganz offensichtlich verzichtet. Es sei weder vom Gesetzgeber intendiert noch vom Wortlaut der Vorschrift gedeckt, dass die Schwerbehindertenvertretung vor Antragstellung beim Integrationsamt zu unterrichten sei. Dies sei weder praktisch noch zum besonderen Schutz von Behinderten erforderlich. Im vorliegenden Fall habe die Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeit gehabt, von Juni bis zum Ausspruch der Kündigung im Oktober zur beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Eine unverzügliche Unterrichtung sei vorliegend geschehen. Der Willensbildungsprozess beim Arbeitgeber sei auch nicht bereits mit Antragstellung beim Integrationsamt abgeschlossen.

Vorsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass die Annahme des Änderungsangebots durch die Klägerin dazu führe, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr Streitgegenstand des Kündigungsprozesses sei. Unterstelle man einen Fehler im Zusammenhang mit der Kündigungserklärung, sei der Kündigungsschutzklage nicht stattzugeben, da das Änderungsangebot lediglich auf die soziale Rechtfertigung hin habe überprüft werden können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 6. März 2018 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts als zutreffend. Die Änderungskündigung sei bereits wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung unwirksam. Die Schwerbehindertenvertretung sei grundsätzlich vor bzw. zeitgleich mit der Beteiligung des Integrationsamts zu unterrichten. Es sei ein dreistufiger Ablauf einzuhalten. Nach Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung müsse der Arbeitgeber nach der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung und Würdigung derselben mitteilen (§ 178 Abs. 2 Satz 1 Hlbs. 2 SGB IX n.F.), ob er das Zustimmungsverfahren durchführe, um es dann einleiten zu können.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 6. März 2018 ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), als Rechtsstreitigkeit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) zulässig sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der verlängerten Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 5 ArbGG) ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden; sie ist damit zulässig.

II. In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Klägerin auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 16. Oktober 2017 zu Recht stattgegeben. Die Änderungskündigung ist aus anderen Gründen im Sinne des § 4 Satz 2 Alt. 2 KSchG rechtsunwirksam.

1. Mit dem Arbeitsgericht konnte auch für das Berufungsgericht dahinstehen, ob die Änderungskündigung vom 16. Oktober 2017 bereits sozial ungerechtfertigt und ob der Zustimmungsbescheid des LWL-Integrationsamts Westfalen vom 22.09.2017 rechtlich zu beanstanden ist. Ebenso unentschieden bleiben konnte die Ordnungsgemäßheit der Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats.

2. Die Änderungskündigung ist rechtsunwirksam wegen der nicht gesetzmäßigen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung (§ 95 Abs. 2 SGB IX a.F.; ab 1. Januar 2018: § 178 Abs. 2 SGB IX – nachfolgend wird die bis zum 31. Dezember 2017 geltende Fassung des SGB IX zitiert). Die Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung durch die Beklagte zeitlich nach der Stellung des Zustimmungsantrags beim Integrationsamt ist nicht ordnungsgemäß und führt zur Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung.

a) Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen.

aa) Mit der in § 95 Abs. 2 Satz 3 SBG IX neu aufgenommenen individualrechtlichen Sanktionsregelung, geltend bereits seit dem 30. Dezember 2016, ist die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung auch kündigungsrechtlich relevant geworden: Eine ohne Beteiligung (nach Satz1 des § 95 Abs. 2 SGB IX) der Schwerbehindertenvertretung erklärte Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ist unwirksam. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit tritt auch bei einer fehlerhaft durchgeführten Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ein, wenn zwar eine Beteiligung erfolgt ist, diese allerdings falsch, unvollständig oder verspätet durchgeführt wurde (Sächsisches LAG 8. Juni 2018 – 5 Sa 458/17, Rn. 49, zitiert nach juris; Revision anhängig: BAG 2 AZR 378/18; Pahlen in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben, Sozialgesetzbuch IX, 13. Aufl., § 178 Rn.11f; Bayreuther, NJW 2017, 87; Kleinebrink, DB 2017, 126), weil in diesem Fall ebenfalls keine Beteiligung nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX anzunehmen ist (Klein, NJW 2017, 852).

§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX sieht ein abgestuftes Verfahren der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten vor, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren (vgl. Düwell in: Düwell/Beyer, Das neue Recht für behinderte Beschäftigte, 2017, Rn. 120; Mühlmann, NZA 2017, 884; Boecken, VSSR 2017, 69). Die Bestimmung verlangt, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung unverzüglich und umfassend unterrichtet, vor der Entscheidung anhört und ihr abschließend die getroffene Entscheidung unverzüglich mitteilt. Diese sogenannte Trias von Unterrichtung, Anhörung und Entscheidungsmitteilung umfasst auch die Absicht des Arbeitgebers zur Kündigungserklärung gegenüber einem schwerbehinderten Beschäftigten.

bb) Der Wortlaut des Gesetzes ist hinsichtlich des Zeitpunkts der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung durch den Arbeitgeber nicht eindeutig (vgl. auch Sächsisches LAG 8. Juni 2018, a.a.O., Rn. 53). Die Unterrichtung hat unverzüglich und umfassend zu erfolgen, zur Anhörung fehlt jede zeitliche Vorgabe, die Mitteilung der getroffenen Entscheidung muss unverzüglich vorgenommen werden. Die Frage, ob, in welcher Art und Weise und innerhalb welcher Fristen die Schwerbehindertenvertretung reagieren muss, hat keine Regelung erfahren. Hinsichtlich der Fristen wird allgemein angenommen, dass in Anlehnung an § 102 Abs. 2 BetrAVG bei einer ordentlichen Kündigung eine Stellungnahme spätestens innerhalb von einer Woche nach Zugang und bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung innerhalb von drei Tagen mitzuteilen ist (etwa ErfK/Rolfs, 18. Aufl., § 178 SGB IX Rn. 10). Auch die zeitliche Abfolge der Anhörungen der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats sowie der Antragstellung beim Integrationsamt zur Kündigungszustimmung nach den §§ 85 ff. SGB IX ist gesetzlich unklar (geblieben). Den Gesetzesmaterialien, die sich dazu ausschweigen, lassen sich Erkenntnisse nicht entnehmen.

b) Nach Sinn und Zweck der gesetzlich normierten Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist in den Vordergrund zu rücken, dass die gesetzliche Verschärfung die Zielrichtung verfolgt, die Rechte der Schwerbehindertenvertretung deutlich zu stärken. Satz 3 in § 95 Abs. 2 SGB IX war ursprünglich weder im Referenten- noch im Regierungsentwurf enthalten und fand erst aufgrund eines Abänderungsantrags der Koalitionsfraktionen vom 29. November 2016 in der Sitzung des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales am 30. November 2016 Eingang in den Gesetzestext (BT-Drs. 18/10523; Pahlen in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben, a.a.O., § 178 Rn. 11b; Düwell in: Düwell/Beyer, Rn. 117; Bayreuther, NZA 2017, 87). Der Ausschuss für Arbeit und Soziales hat insoweit gemeint, dass die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gerade im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses besonders wichtig ist, weil für schwerbehinderte Menschen die Aufrechterhaltung ihres Arbeitsverhältnisses von herausragender Bedeutung ist (BT-Drs. 18/10523, 64).

aa) Die gesetzliche Unterrichtungs- und Anhörungspflicht des Arbeitgebers gegenüber der Schwerbehindertenvertretung besteht bei allen Kündigungen und damit auch bei Änderungskündigungen schwerbehinderter oder gleichgestellter Arbeitnehmer (ErfK/Rolfs, 18. Aufl., § 178 SGB IX Rn. 6, 8). Sie besteht unabhängig davon, dass das Integrationsamt gemäß § 87 Abs. 2 SGB IX eine Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung einzuholen hat. Diese Stellungnahme im behördlichen Zustimmungsverfahren ersetzt die Anhörung nicht (Lingemann/Steinhauser, NJW 2017, 1369).

bb) § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verlangt, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung unverzüglich und umfassend unterrichtet und vor der Entscheidung anhört. Diese gesetzlichen Anforderungen sollen die Schwerbehindertenvertretung in die Lage versetzen, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen zu fördern, um zu erreichen, dass eine möglichst große Zahl der arbeitslosen schwerbehinderten und ihnen gleichgestellten Menschen in Arbeit und Beruf eingegliedert werden (vgl. § 93 SGB IX; Pahlen in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben, a.a.O., § 178 Rn. 2). Hinsichtlich des Zeitpunkts der Unterrichtung und Anhörung ist es zunächst unproblematisch und ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX, dass diese bereits vor einer endgültigen Entscheidung des Arbeitgebers erfolgen muss. Dem entsprechen auch Sinn und Zweck der Vorschrift sowie das gesetzgeberische Ziel der Regelungen in §§ 99 Abs. 1 und 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX: § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist Teil des in § 99 Abs. 1 SGB IX verankerten Grundsatzes der engen Zusammenarbeit von Arbeitgeber, Schwerbehindertenvertretung und Betriebs- oder Personalrat, um die Teilhabechancen schwerbehinderter Menschen sicherzustellen. Aufgabe der Schwerbehindertenvertretung ist es nach § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb oder die Dienststelle zu fördern. Das Gremium hat die Interessen der schwerbehinderten Menschen zu vertreten und ihnen beratend und helfend zur Seite zu stehen (BAG 17. August 2010 – 9 ABR 83/08, NZA 2010, 1431). Sinn der Unterrichtungs- und Anhörungspflicht aus § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist es zu vermeiden, dass eine Entscheidung des Arbeitgebers die Belange einzelner schwerbehinderter Menschen oder das gemeinsame Gruppeninteresse beeinträchtigt. Die Schwerbehindertenvertretung soll als Sondervertretung für die Eingliederung schwerbehinderter Menschen an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirken. Sie soll insbesondere Gelegenheit haben, den Arbeitgeber aus ihrer fachlichen Sicht auf mögliche, eventuell nicht bedachte Auswirkungen seiner Entscheidung hinzuweisen (vgl. Düwell in: LPK-SGB IX § 95 Rn. 30). Ziel der gesetzlichen Regelungen in § 95 Abs. 2 Satz 1 und § 99 Abs. 1 SGB IX ist es, behinderungsbedingte Nachteile auszugleichen und gleiche Teilhabechancen zu eröffnen (BAG 17. August 2010 – 9 ABR 83/08, a.a.O.).

c) Zwar folgt aus der zeitlichen Bestimmung „unverzüglich“ in § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX keine Garantie eines Informationsvorsprungs der Schwerbehindertenvertretung vor dem Betriebsrat, da der Arbeitgeber nicht gehindert ist, den Betriebsrat früher als gesetzlich geboten (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG: „vor jeder Kündigung“) von seiner Kündigungsabsicht zu informieren. Er ist indes nicht verpflichtet, den Betriebsrat „unverzüglich“ nach Fassung des Kündigungsentschlusses zu unterrichten. Jedoch verlangt § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vom Arbeitgeber eine „unverzügliche“ Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung, somit ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), sobald der Arbeitgeber den Kündigungsentschluss gefasst hat. Das Gesetz stellt somit auf einen früheren Unterrichtungszeitpunkt ab als dies in § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorgesehen ist (Düwell in: Düwell/Beyer, a.a.O., Rn. 123; Klein, NJW 2017, 852). Die Information der Schwerbehindertenvertretung durch den Arbeitgeber hat aber spätestens zeitgleich mit der Anhörung des Betriebsrats zu erfolgen, um so auf jeden Fall zu verhindern, dass die Schwerbehindertenvertretung erst über Dritte (z.B. den Betriebsrat) von beabsichtigten Maßnahmen erfährt. Auf diese Weise ist zudem sichergestellt, dass beide Gremien, Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat, argumentativ auf den Arbeitgeber einwirken können, die in Aussicht genommene Kündigung doch nicht zu erklären. Gleichzeitig hat das Verhältnis der Beteiligung von Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat Auswirkungen auf das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt gemäß §§ 85 ff. SGB IX. Das Beteiligungsverfahren nach § 95 Abs. 2 SGB IX ist im Sinne einer effektiven Mitwirkung der Schwerbehindertenvertretung an der Willensbildung des Arbeitgebers vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens nach den §§ 85 ff. SBG IX durchzuführen. Hätte der Arbeitgeber nämlich den Antrag auf Zustimmung bereits gestellt und damit seine Willensbildung abgeschlossen, bliebe der Schwerbehindertenvertretung eine Mitwirkung jedenfalls an der Willensbildung verwehrt; ihre Mitwirkung bestände allein noch darin, darauf hinzuwirken, dass der Arbeitgeber seine bereits getroffene Entscheidung abändert (Klein, NJW 2017, 852). Zudem hat sich auch das Integrationsamt im Rahmen seines eingeschränkten Ermessens vom gesetzgeberischen Zweck des SGB IX leiten zu lassen, behinderungsbedingte Nachteile auszugleichen und somit den vom Arbeitgeber zu beachtenden vertretungsrechtlichen Schutz zu berücksichtigen, den das Gesetz schwerbehinderten Menschen zuerkennt (Bayreuther, NZA 2017, 87). Auch spricht für eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung zeitlich vor der Antragstellung bei der Integrationsbehörde, dass die Besonderheiten des Schwerbehindertenrechts den Arbeitgeber zwingen, die Schwerbehindertenvertretung nicht nur zeitlich vor der Antragstellung beim Integrationsamt zu beteiligen, sondern auch nach dessen Zustimmung vor Erklärung der Kündigung (Düwell in: Düwell/Beyer, a.a.O., Rn. 130f.). Wartet hingegen der Arbeitgeber erst den Ausgang des Zustimmungsverfahrens ab, handelt er nicht unverzüglich im Sinne von § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Der Arbeitgeber ist gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet zur Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen schwerbehinderten Beschäftigten betreffen. Eine derartige Angelegenheit ist auch ein Sachverhalt, von dem der Arbeitgeber annimmt, dass er ihn berechtige, den Zustimmungsantrag beim Integrationsamt zu stellen. Auch hieraus folgt, dass die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung, und zwar die Beteiligung in Form der Unterrichtung und der Anhörung, vor Einreichung des Zustimmungsantrags nach den §§ 85 ff. SGB IX durchzuführen ist (Düwell in: Düwell/Beyer, a.a.O., Rn. 131; Klein NJW 2017, 852; Bayreuther NZA 2017, 87). Dieses Ergebnis wird zudem dadurch gestützt, dass das Integrationsamt bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen hat, ob und inwieweit der Arbeitgeber auch den vertretungsrechtlichen Schutz, den das SGB IX den schwerbehinderten Menschen zuerkennt, beachtet hat. Wurde der Zustimmungsantrag jedoch ohne zuvor erfolgte Anhörung der Schwerbehindertenvertretung - und damit ordnungsgemäße Beteiligung der Vertretung - gestellt, hat das Integrationsamt ihn zurückzuweisen (so auch Bayreuther NZA 2017, 87). Nicht zuletzt streitet auch der Wortlaut des § 95 Abs. 2 Satz 1 Hlbs. 1 SGB IX, nach dem der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor einer Entscheidung anzuhören hat, für die von der Berufungskammer vertretene Lösung. „Entscheidung“ im Sinne der gesetzlichen Bestimmung meint nämlich die Stellung des Antrags auf Zustimmungserteilung zur beabsichtigten Kündigung bei der Integrationsbehörde, da in diesem Zeitpunkt die Willensbildung des Arbeitgebers feststeht, d.h. der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss gefasst hat (Pahlen in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben, a.a.O., § 178 Rn. 11d; a. A. LAG Hamm 27. Juni 2018 – 4 Sa 1521/17, wonach Entscheidung iSv. § 95 Abs. 2 Satz 1 Hlbs. 1 SGB IX die Erklärung der Kündigung selbst sei).

d) Unter Berücksichtigung dieses Verständnisses der gesetzlichen Mitwirkungsbestimmung des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung hat die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt.

aa) Die Beklagte hat zunächst mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27. Juni 2017 beim LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur beabsichtigten Änderungskündigung beantragt und erst anschließend mit Schreiben vom 29. Juni 2017 die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet sowie um Stellungnahme gebeten. Das Schreiben an die Schwerbehindertenvertretung vom 29. Juni 2017 betreffend die beabsichtigte Änderungskündigung hat die Beklagte überdies dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden W zur Weiterleitung an die Schwerbehindertenvertretung überreicht. Mit dieser Vorgehensweise hat die Beklagte § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung missachtet. Die Unterrichtung ist nicht „unverzüglich und umfassend“ erfolgt. Unverzüglichkeit fordert vom Arbeitgeber, die Schwerbehindertenvertretung ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) zu unterrichten, nämlich in dem Zeitpunkt, in dem er seinen Kündigungswillen gebildet hat. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung hat am Beginn der vom Arbeitgeber zu treffenden Maßnahmen zu stehen. Die Zustimmung des Integrationsamts darf erst nach der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung beantragt werden (so auch ErfK/Rolfs, 18. Aufl, § 178 SGB IX, Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Somit ist die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nur dann unverzüglich und die Anhörung derselben nur dann ordnungsgemäß, wenn beide zeitlich vor Stellung des Zustimmungsantrags zur Kündigung nach den §§ 85 ff. SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung (jetzt: §§ 168 ff. SGB IX) vorgenommen werden. Diese Rechtsansicht wird unterstrichen durch den Gesetzeszweck, der Schwerbehindertenvertretung eine effektive Mitwirkung an der Willensbildung des Arbeitgebers zu ermöglichen. Auch die miteinander korrespondierenden Normzwecke der §§ 85 und 95 Abs. 2 SGB IX lassen es zwingend erscheinen, die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vor der Antragstellung beim Integrationsamt einzuholen (vgl. Schmitt, BB 2017, 2293). Stellt der Arbeitgeber – wie im zu entscheidenden Fall – zunächst den Zustimmungsantrag beim Integrationsamt und beteiligt erst anschließend die Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX, führt diese Vorgehensweise im Ergebnis zur Unwirksamkeit des gesetzlichen Beteiligungsverfahrens und damit zur Unwirksamkeit der (Änderungs-Kündigung, § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX).

bb) Die nachträgliche Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung durch Schreiben der Beklagten vom 29. Juni 2017 ändert hieran nichts. Würde diese nachträgliche Beteiligung berücksichtigt, bliebe die gesetzliche Neuregelung weitestgehend folgenlos. Anliegen des Gesetzgebers war es indes, die Rechte der Schwerbehindertenvertretung zu stärken und deren Beteiligung zu sichern (Klein, NJW 2017, 852, 855 mit weiteren Nachweisen). Vor diesem Hintergrund ist die Anhörung nicht nachholbar, da Satz 3 des § 95 Abs. 2 SGB IX nur auf Satz 1 Bezug nimmt (ErfK/Rolfs, 18. Aufl.,§ 178 SGB IX, Rn. 9; Klein NJW 2017, 852). Wurde – wie im vorliegenden Fall – die Kündigungsentscheidung ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung getroffen und der Zustimmungsantrag gestellt, bleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Antrag zurückzunehmen und nach ordnungsgemäßer Unterrichtung und Anhörung der Schwerbehindertenvertretung einen erneuten Antrag zu stellen (ebenso Klein, NJW 2017, 852).

3. Es ändert nichts, dass Streitgegenstand eine Änderungsschutzklage gemäß § 4 Satz 2 KSchG ist und die Klägerin das Änderungsangebot der Beklagten mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 (Bl. 51 d. A.) unter Vorbehalt angenommen hat. In diesem Punkt folgt die Berufungskammer den zutreffenden Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und sieht von einer eigenen, im Wesentlichen nur wiederholenden Darstellung ab, § 69 Abs. 2 ArbGG.

III. Die Kostenentscheidung zulasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Beklagten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war zuzulassen gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG, da der Rechtsfrage der ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX a.F. (jetzt: § 178 Abs. 2 SGB IX) grundsätzliche Bedeutung hat, und zudem eine Abweichung im Sinne des § 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG in Bezug auf das Berufungsverfahren 4 Sa 1521/17, LAG Hamm, vorliegt.