Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 831/16

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses.

Der 1981 geborene Kläger, der verheiratet und einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 03.07.2007 bei der Beklagten als Lagerist und Staplerfahrer beschäftigt. Er erzielte zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonatsverdienst in Höhe von ca. 2.500,00 €. Die Beklagte beschäftigt etwa 200 Arbeitnehmer.

Wegen diverser Pflichtverletzungen wurde der Kläger am 09.03., zweimal am 18.03. sowie am 19.03.2015 schriftlich und am 25.03.2015 mündlich abgemahnt. Eine weitere „5. Abmahnung“ erhielt der Kläger mit Schreiben vom 23.10.2015. Darin wird ihm vorgeworfen, er sei an dem besagten Tag weder zur Schicht erschienen, noch habe er sich vor Schichtbeginn krank gemeldet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Abmahnung vom 23.10.2015 wird auf Aktenblatt 60 Bezug genommen.

Am 04.11.2015 wurde der Kläger zu einem Personalgespräch in das Büro des Geschäftsführers der Beklagten gebeten. Dieser teilte dem Kläger im Beisein des Betriebsratsmitglieds H mit, es sei beabsichtigt, ihn, den Kläger, zu entlassen. Er wurde vor die Wahl gestellt, entweder eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten oder eine Aufhebungsvereinbarung zu akzeptieren. Nach dem Gespräch hatte der Kläger Gelegenheit, sich mit dem Betriebsratsmitglied H zu beraten. Noch am gleichen Tag unterzeichnete er den vorbereiteten Aufhebungsvertrag, der eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2015 zum Inhalt hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des Aufhebungsvertrags wird auf Aktenblatt 33 bis 34 Bezug genommen.

Mit Anwaltsschreiben vom 11.11.2015 erklärte der Kläger die Anfechtung des Aufhebungsvertrags wegen widerrechtlicher Drohung.

Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen, in dem Gespräch am 04.11.2015 habe ihm der Geschäftsführer der Beklagten sinngemäß mitgeteilt, er habe die Entscheidung getroffen, das Arbeitsverhältnis mit ihm zu beenden. Zur Begründung habe er angegeben, er würde nicht immer die Anweisungen seiner Vorgesetzten befolgen. Solche Unstimmigkeiten dulde er nicht in seinem Betrieb. Außerdem sei er mit der Arbeitsleistung unzufrieden. Er sei sodann aufgefordert worden, einen bereits vorgefertigten Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen. Sonst werde er ihn rausschmeißen, was zwangsläufig eine Sperrfrist bei der Agentur für Arbeit auslöse. Danach sei er aufgefordert worden, das Büro des Geschäftsführers der Beklagten zu verlassen. Den Aufhebungsvertrag habe dieser dem Betriebsratsmitglied H ausgehändigt und diesen aufgefordert, den Vertrag im Pausenraum mit ihm, dem Kläger, zu erörtern. Der Zeuge H habe ihm geraten, den Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, da er den Geschäftsführer der Beklagten kenne und daher wisse, dass dieser mit der Kündigung ernst mache und er, der Kläger, danach erhebliche Probleme mit der Agentur für Arbeit haben werde. Weiter habe der Zeuge ausgeführt, dass es bei Unterzeichnung des Aufhebungsvertrags keine Probleme mit der Agentur für Arbeit geben werde, da als Beendigungstatbestand eine „betriebsbedingte Kündigung“ genannt werde. Er sei vom Zeugen unter Hinweis darauf, dass es der Geschäftsführer der Beklagten nur gut mit ihm meine, zur Unterzeichnung gedrängt worden. Schließlich habe er unter dem Druck der drohenden Sperrfrist unterschrieben. Die Beklagte habe sich der Hilfe des Betriebsratsmitglied H bedient, um sein Vertrauen auf die Richtigkeit des Aufhebungsvertrages zu erschleichen. Sie habe sehr wohl gewusst, dass ein Kündigungsgrund gar nicht gegeben gewesen sei. Nach dem 23.10.2015 habe es kein weiteres Fehlverhalten gegeben. Der Aufhebungsvertrag sei bewusst so abgefasst worden, um ihn durch die Formulierung „betriebsbedingte Kündigung“ in Sicherheit zu wiegen und ihm zu suggerieren, er werde keine Sperrfrist erhalten, obwohl die Beklagte durchaus gewusst habe, dass schon wegen der Abkürzung der Kündigungsfrist eine Sperrfrist eintreten werde. Der Aufhebungsvertrag enthalte an verschiedenen Stellen Formulierungen, die in krassem Widerspruch zu dem von der Beklagten behaupteten Beendigungstatbestand stünden. Die sich daraus ergebende Sittenwidrigkeit mache den Aufhebungsvertrag ohnehin nichtig. Nachdem dieser von der Beklagten vorformuliert worden sei, stelle dies zugleich eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Voraussetzungen einer Anfechtung des Aufhebungsvertrages lägen nicht vor. Es habe weder eine Drucksituation gegeben, noch seien die Einzelheiten hinsichtlich des Gesprächs am 04.11.2015 zutreffend dargestellt worden. Das Arbeitsverhältnis sei gekennzeichnet gewesen durch beträchtliche Pflichtenverstöße des Klägers, die nicht abgerissen seien. Fristgerechten Arbeitsbeginn habe er für sich als nicht erforderlich angesehen. Äußerst bedenklich sei sein zweimaliges Antreffen schlafend außerhalb der Pausenzeiten Ihm sei jedwede Chance gegeben worden, sein Verhalten anzupassen. Die kontinuierlichen Pflichtenverstöße trotz entsprechender Abmahnungen seien Indiz dafür, dass er unbelehrbar sei. Anlass des Gesprächs vom 04.11.2015 seien die Pflichtverletzungen des Klägers im Laufe des Jahres und erneut aufgetretene Verspätungen gewesen. Sie habe davon ausgehen können, dass eine Kündigung im Falle ihres Ausspruches einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit standhalten werde. Zwar habe sie tatsächlich beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden. Darin liege jedoch keine Drohung. Dem Kläger sei vielmehr die Möglichkeit angeboten worden, zur Vermeidung einer ansonsten auszusprechenden verhaltensbedingten Kündigung den streitgegenständlichen Aufhebungsvertrag einzugehen. Sie habe ihn lediglich auf zwei Gestaltungsmöglichkeiten hingewiesen und er habe die Wahl auch nicht sofort treffen müssen, sondern hätte seine Entscheidung noch darauf folgenden Tag mitteilen können. Im Laufe des fraglichen Arbeitstages sei der Kläger dann aber erschienen und habe sich aus freien Stücken zu einer Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages entschieden. Hierzu sei er durch eigene Überlegung während der ihm eingeräumten Bedenkzeit gelangt, was eine Überrumpelung ausschließe. Es habe am erforderlichen Nötigungswillen gefehlt und eine etwaige Drohung wäre auch nicht widerrechtlich gewesen.

Im Kammertermin am 09.03.2016 erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, er werde keinen Antrag stellen. Daraufhin erging auf Antrag der Beklagten ein klageabweisendes Versäumnisurteil, das dem Kläger am 11.03.2016 zugestellt wurde. Hiergegen hat er mit am 14.03.2017 eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Im nachfolgenden Kammertermin am 08.06.2016 erging entsprechend der Anträge des Klägers folgendes Urteil:

Das Versäumnisurteil vom 09.03.2016 wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch den von den Parteien unterzeichneten Aufhebungsvertrag vom 04.11.2015 sein Ende gefunden hat.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Lagerist und Staplerfahrer vertragsgemäß weiter zu beschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte mit Ausnahme der Kosten, die durch die Säumnis des Klägers entstanden sind. Diese Kosten trägt der Kläger allein.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

Zur Begründung führt das Arbeitsgericht aus, das Versäumnisurteil vom 09.03.2016 sei auf den zulässigen Einspruch aufzuheben gewesen, da die Klage zulässig und begründet sei. Der Kläger sei gemäß § 123 Abs. 1 BGB widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden, die gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig sei. Unstreitig habe die Beklagte im Gespräch am 04.11.2015 für den Fall, dass er den ihm angebotenen Aufhebungsvertrag nicht unterzeichne, den Ausspruch einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zumindest in Aussicht gestellt. Die darin liegende Drohung im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB sei widerrechtlich. Die Beklagte habe nicht dargestellt, welcher konkrete Pflichtverstoß des Klägers sie am 04.11.2015 dazu veranlasst habe, ihm eine verhaltensbedingte Kündigung in Aussicht zu stellen. Soweit sie sich auf wiederholte Pflichtverletzungen, die sie schriftlich und mündlich abgemahnt habe, stütze, verkenne sie, dass die mit einer Abmahnung sanktionierten Pflichtenverstöße als Kündigungsgrund verbraucht seien. Trotz einer ihr obliegenden abgestuften Darlegungslast habe die Beklagte keine weiteren Arbeitszeitverstöße konkret vorgetragen. Vom Kläger könne nichts Unmögliches verlangt werden. Es sei Aufgabe der Beklagten gewesen, den Sachverhalt, der ihrer Wertung nach den Ausspruch der angefochtenen Kündigung hätte rechtfertigen sollen, so substantiiert darzustellen, dass er vom Kläger mit konkreten Gegentatsachen hätte bestritten werden können. Aus diesem Grund erweise sich der Aufhebungsvertrag im Ergebnis als nichtig. Der Kläger habe daher auch Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Aktenblatt 103 bis 108 verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.06.2016 zugestellte Urteil mit am 08.07.2016 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 29.08.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte trägt vor, sie halte am Bestand des Aufhebungsvertrages fest. Für den Abschluss eines solchen Vertrages gelte das Prinzip der Vertragsfreiheit. Es obliege grundsätzlich der freien Entscheidung des Arbeitnehmers, ob er an seinem Arbeitsvertrag festhalten wolle und deshalb einen ihm angebotenen Aufhebungsvertrag ablehne oder ob er sich durch gute Worte oder ein lukratives Abfindungsangebot zum Abschluss eines solchen Vertrages bewegen lasse. In der Unterredung am 04.11.2015 sei dem Kläger ein solches Wahlrecht offeriert worden. Er hätte eine verhaltensbedingte Kündigung entgegennehmen oder aber eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstreben können. Im Rahmen des ersten Gesprächs habe der Aufhebungsvertrag noch gar nicht vorgelegen. Dem Kläger sei Gelegenheit zur Rücksprache mit dem Betriebsratsmitglied H gegeben worden, was er auch wahrgenommen habe. Nach diesem Gespräch habe er sich noch im Verlauf des Arbeitstages gemeldet und mitgeteilt, dass er sich entschieden habe, vorzeitig und aus freien Stücken das Unternehmen zu verlassen und insofern den ihm angebotenen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen. Ihm sei eine Freistellung bis zu seinem Ausscheiden eingeräumt worden und außerdem habe er ein qualifiziertes Zeugnis bekommen. Der Zeuge H habe keine Beeinflussung vorgenommen, sondern sei lediglich beratend tätig geworden. In ihrem Verhalten liege schon keine eigentliche Drohung. Außerdem fehle es am Nötigungswillen, da sie lediglich ihrer Mitteilungsfunktion nachgekommen sei. Jedenfalls habe die dem Kläger gewährte Bedenkzeit dazu beigetragen, die Kausalität einer etwaigen Drohung für den Abschluss des Aufhebungsvertrages zu beseitigen. Für eine von der Drohung nicht mehr maßgeblich beeinflusste Willensbildung spreche, dass dem Kläger eine Freistellung eingeräumt worden sei. Dadurch habe er die Chance für einen beruflichen Neuanfang wahrnehmen können. Er habe offenbar nach dem Gespräch mit dem Zeugen H sich entschlossen, seine Arbeitstätigkeit zukünftig an anderer Stelle auszuüben. Schließlich wäre eine etwaige Drohung nicht als widerrechtlich anzusehen. Sie habe dargelegt, dass Anlass des Gesprächs vom 04.11.2015 anhaltende Pflichtverletzungen des Klägers im Laufe des Jahres und erneut aufgetretene Verspätungen zu Beginn der Arbeitszeit gewesen seien. Dies habe der Kläger gar nicht in Abrede gestellt. Konkret habe sie vorgetragen, dass er den Anweisungen seiner Vorgesetzten nicht Folge leiste. Auch in dieser Pauschalität seien diese Darstellungen unbestritten geblieben. Zusätzlich zu den neuerlichen verspäteten Arbeitsantritten, die nicht bestritten worden seien, seien die Pflichtverletzungen, die Gegenstand der Abmahnungen gewesen seien, in die Entscheidungsfindung mit einzubeziehen gewesen. Im Übrigen trage der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung. Unzutreffend sei seine Einschätzung, der Vertrag unterläge AGB-rechtlichen Gesichtspunkten. Eine unangemessene Benachteiligung liege nicht vor. Jedenfalls unterfiele die Beendigungsvereinbarung nicht den §§ 305 ff BGB, weil Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig keiner Inhaltskontrolle unterlägen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 08.06.2016 aufzuheben und das Versäumnisurteil vom 09.03.2016 aufrecht zu erhalten.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt ergänzend vor, er sei durch eine widerrechtliche Drohung der Beklagten zum Abschluss des Aufhebungsvertrages bestimmt worden. Die Einräumung einer Bedenkzeit führe nicht zum Ausschluss der Anfechtung. Das Gespräch mit dem Betriebsratsmitglied H habe etwa zehn Minuten in Anspruch genommen. Dabei sei er zur Unterschrift überredet worden. Die Drohung sei widerrechtlich gewesen. Angebliches Fehlverhalten sei abgemahnt und damit im Hinblick auch auf den Ausspruch einer Kündigung verbraucht gewesen. Er habe schon erstinstanzlich vorgetragen, dass für die Zeit nach dem 23.10.2015 weder ein weiteres Fehlverhalten vorgetragen worden sei, noch dass es ein solches Fehlverhalten gegeben habe. Die Beklagte habe auch im Rahmen der Erörterungen im Kammertermin am 08.06.2016 keine weiteren konkreten Pflichtenverstöße benennen können und damit ihrer Darlegungslast nicht genügt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Protokoll genommenen Erklärungen der Parteien ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Berufung ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Iserlohn angenommen, dass der zwischen den Parteien am 04.11.2015 geschlossene Aufhebungsvertrag das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, weil der Kläger seine für das Zustandekommen der Aufhebungsvereinbarung maßgebliche Willenserklärung wirksam wegen widerrechtlicher Drohung gemäß § 123 Abs. 1 BGB angefochten hat und hat deshalb auf den fristgerechten Einspruch des Klägers sein klageabweisendes Versäumnisurteil vom 9.03.2016 aufgehoben. Im Einzelnen hat die Kammer die nachfolgenden Erwägungen angestellt:

Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann derjenige, der widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden ist, die Willenserklärung mit der Nichtigkeitsfolge des § 142 Abs. 1 BGB anfechten. Eine Drohung iSd. § 123 Abs. 1 BGB setzt die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der Macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Der Bedrohte muss einer Zwangslage ausgesetzt sein, die ihm subjektiv das Gefühl gibt, sich nur noch zwischen zwei Übeln entscheiden zu können. Die Widerrechtlichkeit der Drohung kann sich aus der Widerrechtlichkeit des eingesetzten Mittels oder des verfolgten Zwecks ergeben. Bedient sich der Drohende zwar an sich erlaubter Mittel zur Verfolgung eines an sich nicht verbotenen Zwecks, kann sich die Widerrechtlichkeit aus der Inadäquanz, dh. der Unangemessenheit des gewählten Mittels im Verhältnis zum verfolgten Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, ist die Drohung ebenfalls rechtswidrig (st. Rspr. des BAG, zuletzt Urteil vom 21.04.2016 – 8 AZR 474/14 = NZA 2016, 1409 ff.). Die Drohung mit einer Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich regelmäßig nur aus der Inadäquanz von Mittel und Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, so ist die Drohung widerrechtlich. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Von dem Arbeitgeber kann nicht verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung generell die Beurteilung des Tatsachengerichts “trifft”. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen (BAG, Urteil vom 15.12.2005 – 6 AZR 197/05 = NZA 2006, 841 ff; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.04.2012 – 3 Sa 545/11 – juris).

Im vorliegenden Fall hat die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Beklagte im Rahmen des Personalgesprächs am 04.11.2015 mit dem Ausspruch einer Kündigung gedroht hat, ohne dass es dabei auf den genauen Wortlaut ankäme. Nach eigenem Vorbringen hat der Geschäftsführer der Beklagten den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung als Alternative zum Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung genannt. Damit war dem Kläger für den Fall, dass er nicht bereit sei, einvernehmlich auszuscheiden, der Ausspruch einer außerordentlichen oder jedenfalls ordentlichen Kündigung in Aussicht gestellt worden. Die Beklagte hat vorgetragen, dem Kläger sei erklärt worden, dass das Arbeitsverhältnis entweder durch verhaltensbedingte Kündigung oder durch Aufhebungsvertrag beendet werden müsse. Damit hat sie ihm die Zufügung eines zukünftigen empfindlichen Übels angekündigt, dessen Verwirklichung in ihrer Macht lag. Daran vermag der Umstand, dass sie diesen Vorgang als Unterbreitung eines bloßen Wahlrechts verstanden wissen möchte, nichts zu ändern. Zwar trifft es im Ansatz zu, dass der für eine widerrechtliche Drohung erforderliche Nötigungswille fehlen kann, wenn die Ankündigung eines Übels keine „nötigende Funktion“, sondern nur eine Mitteilungsfunktion hat, indem mit dem Hinweis auf mehrere verschiedene rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten dem Vertragspartner eine von ihm selbst zu treffende Wahl eröffnet werden soll (BAG, Urteil vom 28.02.1980 – 2 AZR 330/78 = juris). Eine Drohung mit einem empfindlichen Übel und nicht eine bloße Mitteilung liegt aber vor, wenn der Ausspruch einer Kündigung nicht als entfernte Möglichkeit genannt, sondern – wie hier - als automatische Konsequenz für den Fall angekündigt wird, dass nicht der Abschluss eines Aufhebungsvertrags „gewählt“ wird (vgl. BAG, Urteil vom 22.12.1982 – 2 AZR 282/82 = NJW 1983, 2782 ff.). Die Beklagte hat sich nicht darauf beschränkt, auf eine objektiv bestehende Zwangslage hinzuweisen und es der Entscheidung des Klägers überlassen, welchen Weg er wählt. Vielmehr hat sie durch ihre Ankündigung, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf jeden Fall zu beenden, die Zwangslage überhaupt erst geschaffen.

Auch der Umstand, dass der Kläger sich nicht auf der Stelle erklären musste, sondern Gelegenheit erhielt, sich mit dem Betriebsratsmitglied H unter vier Augen zu beraten, vermag an der Drohungswirkung der Erklärung der Beklagten nichts zu ändern. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände ändert eine dem Arbeitnehmer eingeräumte Bedenkzeit nichts an der Ursächlichkeit der Drohung für den späteren Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Anfechtende die Bedenkzeit dazu genutzt hat, die zu treffende Vereinbarung durch aktives Verhandeln, z. B. durch neue eigene Angebote, erheblich zu seinen Gunsten zu beeinflussen (BAG, Urteil vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 = NZA 2008, 348 ff.). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der Kläger die Besprechung mit dem Betriebsratsmitglied H dazu genutzt hätte, in Verhandlungen mit der Beklagten einzutreten, um einen aus seiner Sicht günstigeren Aufhebungsvertrag zu vereinbaren. Vielmehr hat er letztlich den von der Beklagten vorformulieren Aufhebungsvertrag unterschrieben und es dabei sogar in Kauf genommen, dass die für ihn zu beachtende Kündigungsfrist erheblich abgekürzt wurde, so dass notwendigerweise die Festsetzung einer Sperrzeit durch die Bundesagentur für Arbeit eintreten musste. Es kann daher nicht angenommen werden, dass die bloße Unterbrechung des Gesprächs und die Beratung mit dem Betriebsratsmitglied H an der Drohungswirkung und der dadurch hervorgerufenen Zwangslage für den Kläger etwas geändert haben, ohne dass es darauf ankäme, ob der Zeuge H den Kläger erst „überredet“ hat, wie dieser behauptet. Schließlich kann die Beklagte auch nicht den erforderlichen Nötigungswillen in Abrede stellen, nachdem sie Kläger sinngemäß eröffnet hat, sie werde ihm kündigen, sofern er nicht in eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses einwillige. Damit hat die Beklagte bewusst und gewollt den Kläger dazu veranlasst, einen Aufhebungsvertrag mit ihr zu schließen, um damit dem Ausspruch einer Kündigung zu entgehen. Dabei ist zusätzlich zu beachten, dass nach mindestens offen blieb, ob dem Kläger nicht sogar außerordentlich gekündigt werden sollte. Immerhin soll ihm nach dem Berufungsvorbringen der Beklagten erklärt worden sein, dass das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung enden müsse. Es liegt auf der Hand, dass jedenfalls eine außerordentliche fristlose Kündigung aus Sicht des Klägers das größere Übel darstellen musste gegenüber einer Aufhebungsvereinbarung mit wenigstens abgekürzter Kündigungsfrist.

Soweit die Beklagte sich schließlich auf den verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Vertragsfreiheit beruft, übersieht sie, dass die Vertragsfreiheit nicht grenzenlos gewährt wird, sondern zum Schutz der anderen Vertragspartei gerade ihre Grenze findet in den in § 123 Abs. 1 BGB angesprochene Verhaltensweisen, also der arglistigen Täuschung und der widerrechtlichen Drohung.

Die Drohung war im vorliegenden Fall auch widerrechtlich. Ein verständiger Arbeitgeber durfte in der fraglichen Situation den Ausspruch einer Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen. Soweit sich die Beklagte auf Fehlverhalten des Klägers bezieht, das Gegenstand der vier im März 2015 ausgesprochenen Abmahnungen sowie einer weiteren Abmahnung vom 23.10.2015 war, hatte sie durch deren Ausspruch konkludent auf ein Recht zur Kündigung wegen der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung waren, verzichtet (vgl. etwa BAG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 = NZA 2016, 540 ff.). Demzufolge konnte sie ernsthaft nur eine Kündigung aus solchen Gründen in Erwägung ziehen, die durch Erteilung der genannten Abmahnungen nicht bereits „verbraucht“ waren.

Ein weitergehendes Fehlverhalten des Klägers ist aber auch in der zweiten Instanz nicht einmal ansatzweise ersichtlich. Zu Recht führt die Beklagte selbst aus, dass ihr diesbezüglich eine sekundäre Darlegungslast oblag und der grundsätzlich beweisbelastete Kläger erst nach einem entsprechenden Sachvortrag gehalten gewesen wäre, diesen gegebenenfalls zu widerlegen. Die pauschale Behauptung eines (weiteren) „anhaltenden Zuspätkommens“ und „sich wiederholender Pflichtenverstöße“ sowie der Weigerung, Anweisungen Folge zu leisten, ist aber völlig vage und deshalb nicht einlassungsfähig. Der Kläger wurde nicht in die Lage versetzt, konkreten Sachvortrag der Beklagten zu widerlegen und musste deshalb auch nicht pauschal bestreiten. Vielmehr hätte die Beklagte im Einzelnen darlegen müssen, an welchen konkreten Tagen der Kläger in welchem Umfang erneut zu spät gekommen sein soll bzw. welche anderen Pflichtenverstöße sich aus ihrer Sicht nach dem 23.02.2015 ereignet haben sollen. Aus dem Umstand, dass sie trotz der entsprechenden Hinweise im erstinstanzlichen Urteil auch in zweiter Instanz ihren Sachvortrag in keiner Weise präzisiert hat, kann nur der Schluss gezogen werden, dass es ein weiteres Fehlverhalten des Klägers nach Ausspruch der letzten Abmahnung vom 23.10.2015 nicht gegeben hat. Dann hätte aber ein verständig urteilender Arbeitgeber abgewartet, ob die letzte Abmahnung Wirkung zeigt und der Arbeitnehmer sich künftig vertragstreu verhält und hätte aus diesem Grund den Ausspruch einer Kündigung nicht ernsthaft in Betracht gezogen. Dies führt zur Widerrechtlichkeit der Drohung der Beklagten.

Nachdem der Kläger rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 BGB seine Willenserklärung, gerichtet hat Annahme des ihm angebotenen Aufhebungsvertrags, angefochten hat, ist dieser nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat daher nicht durch den Aufhebungsvertrag vom 04.11.2015 sein Ende gefunden, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat.

Wegen der außerdem erfolgten Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Diesbezüglich hat die Beklagte mit der Berufung auch keine gesonderten Einwände geltend gemacht.

Nach alledem erweist sich die Berufung der Beklagten als unbegründet und war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.