Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Ta 497/16

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, bestimmte vertraglich geregelte Vergütungsbestandteile nicht zu zahlen sowie die Zahlung von anteiligem Bonus/Tantieme.

Die Klägerin war bei der Beklagten ist seit dem 01.10.2011, zuletzt aufgrund eines auf den 04.06.2014 datierten Geschäftsführer-Dienstvertrages zu einem Jahreszieleinkommen von 264.000,00 Euro beschäftigt.

Der Geschäftsführer- Dienstvertrag enthält in § 17 die Regelung, dass die Bestellung zur Geschäftsführerin jederzeit widerrufen werden, in diesem Falle eine Freistellung erfolgen kann sowie bestimmte Regelungen über Vergütung im Falle der Abberufung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführer-Dienstvertrages wird auf Bl. 18 ff. d. A. verwiesen.

Mit Beschluss vom 03.08.2015 wurde die Klägerin mit Wirkung zum 31.08.2015 als Geschäftsführerin abberufen und widerruflich freigestellt.

Mit ihrer am 25.04.2016 anhängig und am 03.05.2016 rechtshängig gewordenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist (im Hinblick auf ihre Abberufung) bestimmte Vergütungszahlungen zu verweigern und begehrt die Zahlung von Bonus/Tantieme.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, für den vorliegenden Rechtsstreit sei das Arbeitsgericht zuständig.

Eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts sei nicht gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ausgeschlossen, da sie nicht mehr Geschäftsführerin sei im Hinblick auf ihre formale Abberufung. Von ihrem Status her sei sie nicht Geschäftsführerin, sondern Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG, da sie verschiedenen Beschränkungen unterworfen gewesen sei, insbesondere im Hinblick auf einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäftsvorfälle. Wegen dieses Kataloges wird auf Bl. 38 ff. d. A. verwiesen.

Außerdem ergebe sich auch aus einzelnen Geschäftsvorfällen, dass sie Arbeitnehmerin und nicht Dienstnehmerin sei. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze der Klägerin, hier insbesondere den Schriftsatz vom 29.07.2016 (Bl. 102 ff. d. A.) verwiesen,

Darüber hinaus müsse bei der Entscheidung über ihren Rechtsstatus berücksichtigt werden, dass sie bis zur Veräußerung von Gesellschaftsanteilen in einer „Matrixstruktur“ gearbeitet habe. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihre Schriftsätze, insbesondere den Schriftsatz vom 29.07.2016 (Bl. 102 ff. d. A.) verwiesen.

Schließlich müsse auch berücksichtigt werden, dass sie, bevor sie als Geschäftsführerin bei der Beklagten eingetreten sei, zuvor schon viele Jahre lang als Arbeitnehmerin für den U L Konzern tätig gewesen sei.

Die Beklagte hat demgegenüber die Ansicht vertreten, dass das Arbeitsgericht zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht zuständig sei und hat die Verweisung an das Landgericht Hagen beantragt.

Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe eine klassische Geschäftsführerstellung innegehabt. Hiergegen spreche nicht, dass es einen Zustimmungskatalog sowie Unternehmensrichtlinien gebe, da es sich dabei um das typische Instrument der Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen Organen handele.

Auch aus der Einbindung der Beklagten im Konzern ergebe sich eine Arbeitnehmer-eigenschaft nicht, ebenso wenig wie aus der vormaligen Stellung als Arbeitnehmerin und aus den von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Geschäftsvorgängen.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 06.09.2016 den Rechtsstreit an das Landgericht Hagen als das nach §§ 17a GVG, 48 Abs. 1 ArbGG sachlich und örtlich zuständiges Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit verwiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nach der förmlichen Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin nicht bereits an der Sonderregelung § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG scheitere. Ein abberufener Geschäftsführer werde jedoch durch seine Abberufung nicht automatisch zu einem Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Da die Klägerin seit ihrer Abberufung freigestellt worden sei, also auch nicht auf einer Arbeitnehmerposition beschäftig werde, komme es, wovon die Parteien auch übereinstimmend ausgingen, darauf an, ob die Klägerin aufgrund ihrer vertraglichen Stellung als Arbeitnehmerin anzusehen sei. Nach den Regelungen des Geschäftsführer-Dienstvertrages sei die Klägerin jedoch keine Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG.

Eine Arbeitnehmereigenschaft ergebe sich entgegen der Ansicht der Klägerin, auch nicht im Hinblick darauf, dass diese durch den ZGV-Katalog oder „Konzerneinbindung“ nicht völlig frei in demjenigen gewesen sei, worauf sich ihre Berechtigung erstreckt habe. Dass Geschäftsführer nicht völlig frei seien, sondern im Wesentlichen sich an wirtschaftliche Vorgaben sich zu halten hätten, sei es aufgrund Vorgabe der Gesellschafter oder aufgrund faktischer Einbindungen im Konzern, ändere an einer Geschäftsführereigenschaft im Sinne des § 5 ArbGG nichts. Auch ist hier sei gleichgültig, ob die Klägerin vor ihrer Berufung als Geschäftsführerin als Arbeitnehmerin tätig gewesen sei, da sich jedenfalls aufgrund des abgeschlossenen Geschäftsführer-Dienstvertrages eindeutig ergebe, dass vorherige Arbeitnehmereigenschaften nicht mehr von Bedeutung seien sollten und sich die Rechtsverhältnisse ausschließlich noch nach dem Geschäftsführer-Dienstvertrag im Hinblick auf die Geschäftsführereigenschaften der Klägerin richteten. Aus den von der Klägerin angegebenen „Einzelgeschäften“ folge ebenfalls nicht, dass die Klägerin weisungsgebunden im Sinne eines Arbeitnehmers gewesen sei, sondern lediglich, dass auch ein Geschäftsführer sich im Rahmen allgemeiner geschäftlicher Vorgaben an diese zu halten habe.

Gegen den am 07.09.2016 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat die Klägerin am 20.09.2016 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Kammerbeschluss vom 08.11.2016 nicht abgeholfen hat.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht ihrer Arbeitnehmereigenschaft verneint und den Rechtsstreit an das Landgericht Hagen verwiesen habe. Denn sie habe bereits erstinstanzlich ausführlich und unter Beweisantritt dargelegt, dass sie während der gesamten Tätigkeit für die Beklagte voll umfänglich in die betriebliche Organisation eingegliedert gewesen sei und weisungsgebundene Tätigkeiten verrichtet habe. Da die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG aufgrund ihrer Abberufung als Geschäftsführerin nicht mehr eingreife, könne nach der allgemeinen gesetzlichen Konzeption der allgemeine arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff zur Anwendung kommen. Aus diesem Grunde könnten Geschäftsführeranstellungsverträge ohne weiteres auch Arbeitsverhältnisse sein mit der Folge, dass für Klagen eines auf der Basis eines solchen Anstellungsvertrages tätigen Geschäftsführers der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet sei. Der Anstellungsvertrag eines Geschäftsführers sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, wenn die Gesellschafter den Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilten und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmten könnten. Während in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall dem Kläger eine selbständige Leistungserbringung sowie Eigenverantwortlichkeit zugesichert worden sei, liege ihr Fall völlig anders. Bezüglich des Zustimmungskatalogs handele es sich zwar in der Tat nicht um klassische Einzelanweisungen, zugleich sei eine allgemeine Einschränkung der Freiheit in der Dienstleistungserbringung deutlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Einbindung in eine Matrixstruktur in den Fällen der vorliegenden Art eines von mehreren tauglichen Abgrenzungskriteriums. Denn durch den Konzernbezug würden bestimmte Geschäftsvorfälle und Projekte geradezu unabhängig von der Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen durchgeführt und die Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft generell in diesem Zusammenhang wie selbstverständlich als Glieder einer Weisungskette beurteilt. Dass sie in einer Matrixstruktur gearbeitet habe, werde von der Beklagten selbst auch nicht bestritten. Der regelmäßige Wechsel zwischen verschiedenen Konzernangehörigen und Gesellschaften sage zwar nichts zwingend zu ihrer Arbeitnehmereigenschaft aus, zeige jedoch deutlich, dass die Beklagte eingebunden in die Konzernstrukturen agiert und ihr Führungspersonal häufig aus dem Kreis vormaliger Arbeitnehmer der Konzerngesellschaften rekrutiert habe. Es wider-spreche auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass beim entsprechend häufigen Wechseln zwischen den Konzernunternehmen etablierte hierarchische Strukturen gerade bei einer Spartenorganisation des Konzern in der alltäglichen Handhabung des Dienstvertrages keine Rolle mehr spielen sollten. Deshalb seien die entsprechenden Ausführungen, die sich auf die tatsächliche Handhabung des Anstellungsvertrages bezögen, relevant. Dass sie keine ganz glasklaren Einzeleinweisungen bekommen habe, stehe der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft nicht entgegen. Entscheidend bei der notwendigen Analyse der tatsächlichen Handhabung des Anstellungsvertrages sei vielmehr, dass die Gesellschafterin sich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in ihr Alltagsgeschäft eingemischt und auch bei kleineren Vorgaben hinsichtlich der weiteren Vorgehensweisen gemacht habe. Die tatsächliche Etablierung engmaschiger Berichtspflichten sei allein Ausdruck eines gesellschaftlichen Rechts, sondern ein klares Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Es sei auch zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten im Zusammenhang mit der Erstellung von Jahresabschlüssen völlig klar gewesen, dass sie Einzelanweisungen hinsichtlich der Buchführung und Bilanzierung habe befolgen müssen. Sämtliche von ihr vorgelegten Emails indizierten die Ausübung von Weisungsrechten. Die Formulierung einer Weisung als Bitte sei bei einer professionellen Zusammenarbeit selbstverständlich. Die Regelung im Anstellungsvertrag x<zeigten ebenfalls deutlich, dass sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig gewesen sei, was sie ausführlich bereits auf Seite 9 – 12 des Schriftsatzes vom 29.07.2016 dargelegt habe. Insbesondere sei untypisch für ein selbständiges Dienstverhältnis die Regelung, dass sie ihre gesamte Arbeitskraft geschuldet habe, die Weisungsrechte und ihrer Förderungspflichten besonders betont worden seien und umfassende Versetzungsklauseln in Ziffer 2 des Anstellungsvertrages geregelt worden seien. Die Regelungen zum Dienstwagen, Urlaub, Entgelt-fortzahlung im Krankheitsfalle, das Wettbewerbsverbot und zu Nebentätigkeiten seien ebenfalls untypisch für ein freies Dienstverhältnis, üblich aber bei leitenden Ange-stellten, die aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig seien. Bei einer vollständigen und richtigen Gesamtwürdigung ihres Vorbringens sowie des Inhalts des Anstellungsvertrages hätte das Arbeitsgericht ihrer Arbeitnehmereigenschaft nicht verneinen dürfen. Ihre weisungsabhängige Tätigkeit werde insbesondere auch durch den Inhalt der E-Mails von Oktober 2014, der Mail vom 02.12.2014, der Genehmigungseinzelheiten vom 22.02.2011 und des Mail-Verkehrs von September 2014, der sich auf die Anpassung des Reportings an die Vorgaben der U L AG beziehe.

Aus der Einbindung in die Matrixstrukturen des U L-Konzern folge gerade, dass sie nicht nur Weisungen von ihren Gesellschaftern bekommen, sondern zugleich Vorgaben zu beachten gehabt habe. Die Weisungen erstreckten sich auf ihre gesamte Tätigkeit, insbesondere hinsichtlich des Metallhandels, des IT-Bereichs sowie des Controllings und der Finanzen, so dass ihr als Geschäftsführerin eine in feste Konzernstrukturen eingebundenen Tochtergesellschaft überhaupt kein Handlungsspielraum zugestanden haben.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass es der Klägerin auch in der Beschwerdeinstanz nicht gelungen sei, ihre Arbeitnehmereigenschaft zu begründen. Vielmehr beschränke sich das Vorbringen der Klägerin in der Beschwerdeinstanz im Wesentlichen auf den Hinweis, dass es neben ihr zwei weitere Geschäftsführer gegeben habe, die aber ebenso wenig wie der vorherige Sachvortrag sowie die weitere Rechtsausführungen der Klägerin geeignet sei, die Rechtswegzuständigkeit des Arbeitsgerichts zu begründen. Die Klägerin habe entgegen ihrer Ansicht ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und ihre Arbeitszeit frei bestimmen können, wobei sie auch nicht weisungsgebunden gewesen sei. Daran ändere auch der weitere Sachvortrag der Klägerin nichts. Vielmehr belege die Durchführung des Vertragsverhältnisses vor ihrer Abberufung, dass sie die typischen Aufgaben einer Geschäftsführerin eigenständig wahrgenommen habe. Soweit die Klägerin behauptet, ihrer Geschäftsführertätigkeit habe von Anfang an ein Arbeitsverhältnis zugrunde gelegen, so treffe dieses Vorbringen nicht zu. Es sei zwar nicht generell ausgeschlossen, dass ein Arbeitnehmer als Geschäftsführer tätig werde, allerdings handele es sich dabei nach der ganz herrschenden Meinung um einen absoluten Ausnahmefall. Allenfalls in atypischen Konstellationen komme bei Fremdgeschäftsführern eine Abhängigkeit hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Tätigkeit in Betracht, die der eines Arbeitnehmers vergleichbar sei. Eine derartige atypische Konstellation, die eine Einstufung als Arbeitnehmerin rechtfertigen könnte, habe die Klägerin gerade jedoch nicht vorgetragen. Vielmehr handele es sich um für Geschäftsführer typische Vertragsinhalte und Vereinbarungen. Die Abberufung habe auf die Rechtsnatur ihres Anstellungsvertrages keinerlei Auswirkungen. Die Klägerin habe auch in der Beschwerdeinstanz nicht dargelegt, dass sie weisungsabhängig gewesen wäre. Ihre Argumentation beschränke sich im Kern darauf zu behaupten, dass die Beschränkung gemäß § 37 GmbH-Gesetzes gleichzeitig Weisungen im Sinne des § 106 GewO gewesen seien, was aber nicht richtig sei. Der Klägerin seien keine Einzelanweisungen erteilt, sondern nur - wie dies bei Fremdgeschäftsführern absolut üblich sei – allgemeine Leitlinien und Beschränkungen vorgegeben. Soweit die Klägerin zur Rechtfertigung ihrer Argumentation auf die BAG-Entscheidung aus dem Jahre 1999 verweise, so folge aus dieser Entscheidung eher das Gegenteil. Denn das Bundesarbeitsgericht habe aus der Formulierung im Anstellungsvertrag, dass die Geschäftsführerin die Geschäfte der Gesellschaft mit der erforderlichen Sorgfalt „nach Maßgabe der Gesetze dieses Vertrages und des Gesellschaftsvertrages“ führen sollte und in der Gestaltung der Arbeitszeit frei gewesen sei, abgeleitet, dass daraus ein Anscheinsbeweis gegen ein Arbeitsverhältnis folge. Entgegen der Ansicht der Klägerin zeige auch der Zustimmungskatalog, dass kein Direktionsrecht bestanden habe, sondern sie im Rahmen dieser Vorgabe frei gewesen sei, die Gesellschaft eigenverantwortlich zu führen. Sie habe ganz erhebliche unternehmerische Entscheidungen treffen können, was allein schon die behauptete Weisungsgebundenheit widerlege. Die Klägerin selbst habe dies bestätigt, indem sie zugestanden habe, dass es sich „in der Tat nicht um klassische Einzelanweisungen“ gehandelt habe.

An der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin ändere auch der Umstand nichts, dass sie pauschal eine Einbindung in eine Matrixorganisation behauptet habe.

Der Hinweis der Klägerin auf ihre früheren Tätigkeiten für andere Gesellschaften des U L-Konzerns führe nicht weiter. Denn hätten die Parteien eine Tätigkeit der Klägerin als Arbeitnehmerin gewollt, dann hätten sie einen Arbeitsvertrag und keinen Dienstvertrag abgeschlossen.

Auch im Hinblick auf die von der Klägerin angeführten Einzelfälle bleibe es dabei, dass sie keine Indizien oder Belege für arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit dargelegt habe. Die Klägerin gestehe selbst ein, dass sie keinen Beleg für eine ausgesprochene Einzelanweisung habe, wieso sie dann aber gleichwohl zu der behaupteten Weisungsabhängigkeit komme, sei nicht ersichtlich. Wenn ausdrücklich vereinbart worden sei, bis zu welcher Grenze die Klägerin habe frei entscheiden können, so sei nicht ersichtlich, wieso sie dann weisungsgebunden gewesen sein sollte, zumal sie auch keine näheren arbeitsbegleitenden oder verfahrensorientierten Einzelanweisungen dargelegt habe.

Der weitere Vortrag der Klägerin zu den Emails bezogen auf die Fragen der Bilanzierung belege ebenfalls ihre Weisungsgebundenheit nicht, da die verbindliche Festlegung des Inhalts des Jahresabschlusses eindeutig den Gesellschaftern obliege. Dementsprechend könnten die Gesellschafter selbstverständlich auch Vorgaben dazu treffen, wie zu bilanzieren ist bzw. Rückfragen zu der von der Geschäftsführung aufgestellten Bilanzen stellen. Schließlich könne die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin entgegen ihrem Vorbringen nicht auf den Inhalt des Geschäftsführeranstellungsvertrages gestützt werden, da der Anstellungsvertrag typische Regelungen für Fremdgeschäftsführer enthalte. Schließlich könne die Arbeitnehmereigenschaft nicht im Hinblick auf die vorgelegten Emails bezogen auf die F-Pflichtprüfung, den Nickelankauf, das Nickelabsicherungsgeschäft der U L O GmbH und den Einkauf von Ferro-Chrom abgeleitet werden, da auch diese E-Mails nicht belegten, dass sie verbindliche Weisungen an die Klägerin enthielten.

Soweit sich die Klägerin auf eine Berichterstattungspflicht berufe, so sei dieses Vorbringen schon deswegen nicht geeignet, ihre Arbeitnehmereigenschaft zu begründen, weil auch ein Geschäftsführer gemäß § 51 a Abs. 1 GmbH-Gesetzes verpflichtet sei, auf Verlangen unverzüglich über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu informieren. Die Informationsverpflichtung allein habe jedoch keinerlei Auswirkung auf die selbständige Ausübung der Tätigkeit. Schließlich könne eine Weisungsbindung der Klägerin auch nicht aus den Emails des Jahres 2014 abgeleitet werden, weil die Klägerin unverändert umfassenden Handlungsspielraum gehabt habe.

Wegen des Parteienvorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Rechtswegzuständigkeit des Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG nicht gegeben ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht bereits aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ausgeschlossen ist. Denn mit der Beendigung der Organstellung fällt nach der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Beschwerdekammer folgt, gleichzeitig auch die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG weg. Dementsprechend kann nach der Beendigung der Organstellung die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht mehr unabhängig von der Rechtsnatur des der Organbestellung zugrunde liegenden Anstellungsvertrages allein mit der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verneint werden. Vielmehr muss darüber danach nach allgemeinen Grundsätzen entschieden werden (vgl. BAG, Beschl. v. 23.08.2011 - 10 AZB 51/10, DB 2011, 2386; Beschl. v. 26.10.2012 - 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253; Beschl. v. 22.10.2014 - 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60; Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342; Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342; OLG München, Beschl. v. 27.10.2014 – 7 W 2097/14, NZA-RR 2014, 660).

Davon ausgehend hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten mangels Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG eröffnet ist.

Das Arbeitsgericht zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass sich die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses allein durch die Abberufung als Geschäftsführer bzw. die Niederlegung des Geschäftsführeramtes nicht ohne weiteres ändert, so dass durch die Abberufung nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis begründet wird bzw. das bisherige Dienstverhältnis sich nicht automatisch in ein Arbeitsverhältnis umwandelt. Denn die Bestellung und die Abberufung als gesetzliches Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Als körperschaftliche Rechtsakte haben die Bestellung zum Organ und die Beendigung der Organstellung für sich allein keinen Einfluss auf den Fortbestand und die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Dementsprechend ändert sich auch der rechtliche Charakter des Anstellungsvertrages eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass er als Organvertreter abberufen wird bzw. sein Amt niederlegt. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich dann ergibt, dass der Anstellungsvertrag aufgrund der nach der Beendigung der Organstellung verrichteten Tätigkeiten nachträglich zum Arbeitsvertrag geworden ist, wenn ein solches – wie vorliegend - nicht ausdrücklich begründet worden ist (vgl. BAG, Urt. v. 05.06.2008 - 2 AZR 754/06, NZA 2008, 1002; Urt. v. 13.02.2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552; Beschluss v. 25.06.1997, 5 AZB 41/96, NZA 1997, 1363; LAG Sachsen, Beschl. v. 25.01.2016- 4 Ta 180/15 (6), juris; LAG Hamm, Beschl. v. 28.12.2012 - 2 Ta 163/12, juris,). Liegt jedoch – wie hier - keine eindeutige vertragliche Neugestaltung der Vertragsbeziehungen der Parteien nach der Abberufung als Geschäftsführer nicht vor, so bildet der bisherige Geschäftsführervertrag weiterhin die Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien (vgl. dazu BAG, Urteil v. 05.06.2008 - 2 AZR 754/06, NZA 2008; LAG Berlin, Urteil vom 20.04.2010 - 12 a 2744/09, juris und LAG Hamm, Beschl. v. 28.12.2012 – 2 Ta 163/12, juris). Dementsprechend ist auch der Anstellungsvertrag für die Beurteilung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses jedenfalls dann ausschließlich entscheidend, wenn – wie vorliegend – nach der Abberufung als Geschäftsführer keine weiteren Tätigkeiten mehr ausgeübt werden, sondern eine Freistellung erfolgt.

Der Klägerin ist auch in der Beschwerdeinstanz nicht gelungen darzulegen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestand.

Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der gesellschaftsrechtlichen Literatur davon aus, dass der Anstellungsvertrag der Mitglieder von Vertretungsorgangen einer juristischen Person grundsätzlich und ausnahmslos kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag ist. Organmitglieder sind danach keine Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Bestimmungen, sondern üben selbst für die handlungsunfähige juristische Person Arbeitgeberfunktionen aus. Zu ihren Leitungsaufgaben gehört es, dass sie für die Ordnungsgemäßheit und Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Gesellschaft und der für sie handelnden Personen nach außen die Verantwortung tragen und im Innenverhältnis die Arbeitgeberfunktion erfüllen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10. 05. 2010 - II ZR 70/09, NZA 2010, 889; Altmeppen in Roth/Altmeppen § 6 GmbH Rdnr. 73 ff., 8. Aufl., 2015; Reinfelder RdA 2016, 87, 91 m.w.N.). Bei Zugrundelegung dieser Auffassung wäre ohne weiteres davon auszugehen, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten mangels Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses nicht eröffnet ist.

Das Arbeitsbericht ist allerdings richtigerweise davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der bisher auch die Beschwerdekammer stets gefolgt ist, der Geschäftsführer einer GmbH zwar regelmäßig nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses, sondern aufgrund eines (selbstständigen) Dienstvertrages für die GmbH tätig wird, was aber nicht zwingend ist. Vielmehr kann im Einzelfall der Geschäftsführertätigkeit auch ein Arbeitsverhältnis zugrunde liegen, was allerdings wegen der besonderen Stellung des GmbH-Geschäftsführers nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommt (so ausdrücklich BAG, Urt. v. 24.11.2005 - 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366; vgl. dazu auch LAG Hamm, Beschl. v. 04.05.2016 - 2 Ta 556/15, juris).

Vorliegend haben die Parteien den Anstellungsvertrag vom 12.06.2012 ausdrücklich als „Geschäftsführer-Dienstvertrag“ bezeichnet.

Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse nicht dadurch abbedungen und umgangen werden können, dass die Parteien ihrem tatsächlich bestehenden Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Vielmehr ist der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich die Vereinbarungen und die tatsächliche Durchführung des Vertrages, ist die tatsächliche Vertragsdurchführung für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses maßgeblich. Denn zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse, insbesondere die Arbeitnehmerschutzbestimmungen, können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien dem tatsächlich vorliegenden Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben oder einen anderen Vertragstypus wollen. Insoweit steht also die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht zur Disposition der Vertragsparteien (vgl. BAG, Urteil v. 15.02.2012 - 10 AZR 301/10, juris; Urteil v. 20.05.2009 - 5 AZR 31/08, NZA-RR 2010, 172; Urteil v. 20.01.2010 - 5 AZR 106/09, ZTR 2010, 424).

Nach der allgemeinen gesetzgeberischen Wertung, die in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB enthalten ist, ist Arbeitnehmer derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist in der Regel ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag, der nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2, 44 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers ist also nach dem gesetzgeberischen Willen nach § 37 GmbHG weisungsgebunden. Das Weisungsrecht entspringt der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Dieses Weisungsrecht ist gesellschaftsrechtlicher, nicht arbeitsrechtlicher Natur und vermag nicht allein die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit zu begründen. Da der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zusteht, kann daher eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, allenfalls nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Nur dann, wenn der Gesellschaft eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände zukommt, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, kann im Einzelfall ein Arbeitsverhältnis vorliegen. Die Gesellschaft muss dazu auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen können (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366; Reinfelder RdA 2016, 87, 92 m.w.N.). Von diesen Grundsätzen geht offensichtlich auch die Klägerin aus, nimmt jedoch zu Unrecht an, dass ihr Anstellungsvertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist.

Auch wenn es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht, die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht zur Disposition der Vertragsparteien, wenn dadurch zwingende Arbeitnehmerschutzbestimmungen umgangen werden könnten. Es entspricht aber ebenso der ständigen Rechtsprechung, dass in Grenzfällen, in denen nach den objektiven Gegebenheiten für die Rechtsbeziehungen der Parteien ein Arbeitsverhältnis ebenso geeignet erscheint wie ein selbständiges Dienstverhältnis, den Parteien aufgrund der Vertragsautonomie die steht die Wahl zwischen den beiden Möglichkeiten zusteht. Dementsprechend ist in diesen Fällen den im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Willen der Vertragspartner der Vorrang bei der Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit als abhängige Tätigkeit einzuräumen (vgl. BAG, Urt. v. 14.02.1974 - 5 AZR 298/73, DB 1974, 1487; LAG Nürnberg, Beschl. v. 22.10.2008 - 7 Ta 191/08, juris; LAG Hamm, Urt. v. 07.03.2002 - 17 Sa 1590/01, juris; BSG, Urt. v. 13.07.1978 - 12 RK 14/78, AP Nr. 29 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Urt. v. 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, juris). Dementsprechend ist der zwischen den Parteien abgeschlossene und ausdrücklich als Geschäftsführer-Dienstvertag bezeichnete Anstellungsvertrag nur dann davon abweichend als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, wenn aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Anstellungsvertrages trotz der Geschäftsführertätigkeit, der regelmäßig ein Dienstvertrag zugrunde liegt, aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise wegen sonst möglicher Umgehung von zwingenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen zwingend vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen war. Die Voraussetzungen für einen solchen zwingenden Ausnahmefall, hat jedoch die Klägerin auch in der Beschwerdeinstanz nicht schlüssig dargelegt.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass das entscheidende Kriterien bei der Abgrenzung eines Selbständigen von einem Arbeitnehmer „die Tatbestandsmerkmale der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in den Betrieb der Beklagten „ seien, so trifft das grundsätzlich zu, hilft aber bei der rechtlichen Einordnung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages im konkreten Einzelfall als Dienstvertrag, was die Regel ist, oder als Arbeitsvertrag, was auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht nur der Ausnahmefall sein kann, jedenfalls in dieser Abstraktheit nicht weiter. Denn auch der (Fremd)Geschäftsführer ist ein Teil der Betriebsorganisation, indem er als oberste Leitungsmacht im Betrieb die Arbeitgeberfunktionen für die handlungsunfähige GmbH wahrnimmt und Vorgesetzter der Mitarbeiter ist. Auch wenn er oberste Leitungsmacht der GmbH ist und Arbeitgeberfunktionen ausübt, ist aufgrund der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft den Weisungen der Gesellschafter unterworfen, also bei der Ausübung seiner Geschäftsführertätigkeit nicht unabhängig von Weisungen. Beide Merkmale sind daher grundsätzlich jedenfalls auch bei dem Fremdgeschäftsführer einer GmbH erfüllt, was aber grundsätzlich zunächst nicht arbeitsrechtlich, sondern gesellschaftsrechtlich bedingt ist (vgl. auch Reiserer BB 2016, 1141, 1142).

Soweit die Klägerin geltend macht, dass der umfangreiche ZVG-Katalog und der Mail-Schriftverkehr zeigten, dass sie „erheblichen Einschränkungen unterliege, da eine Vielzahl von Geschäften der Zustimmung der Gesellschafter bedarf“, so weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass daraus die nur in besonderen Ausnahmefällen bestehende persönliche Abhängigkeit eines Geschäftsführers, die zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führt, nicht abgeleitet werden kann. Denn insoweit trägt die Klägerin auch selbst vor, dass es sich in diesem Zusammenhang nicht um „klassische Einzelweisungen handelt, dadurch aber eine allgemeine Einschränkung der Freiheit in der Dienstausübung“ belegt werde. Davon abgesehen folgt aus dem ZVG-Katalog im Umkehrschluss aber auch, dass die in dem Katalog nicht aufgeführten Geschäfte grundsätzlich weisungsfrei von der Klägerin ausgeführt werden konnten, so dass auch die Klägerin insoweit Entscheidungsfreiheit hatte. Zum anderen ist insoweit zu beachten, dass sich die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH schon direkt aus der gesetzlichen Regelung des § 46 GmbHG ergeben. Darüber hinaus können die Geschäftsführerbefugnisse des GmbH-Geschäftsführers durch allgemeine Richtlinie, allgemeinen oder ins einzelne gehende geschäftsbezogene Weisung der Gesellschafter sowie durch Zustimmungsvorbehalte begrenzt werden (vgl. dazu Dieckmann in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, 3, 3. Auflage, 2009, § 44 Rdnr. 60 ff.; Schneider/Schneider in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 11. Auflage, 2014, § 37 Rdnr. 37 ff.; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 37 GmbHG Rdnr. 17 ff.). Weisungsrechte der Gesellschafter und die Folgepflicht der nach § 38 Abs. 1 GmbHG jederzeit frei abberufbaren Geschäftsführer einer GmbH sind wichtige Instrumente bei einer Konzerneinbindung einer GmbH, sodass diese Weisungsrechte auch von dem beherrschenden Unternehmen ausgeübt werden können (vgl. Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff § 37 GmbHG Rdnr. 17 ff.; Anhang zu § 13 GmbhG Rdnr. 46 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage 2015, § 37 Rdnr. 11, 12). Dementsprechend kann aus dem ZVG-Katalog und dem E-Mail-Verkehr nicht ohne weiteres auf eine persönliche Abhängigkeit der Klägerin, die für die Annahme der Arbeitnehmerschaft erforderlich ist, geschlossen werden, da sich diese „Vorgaben“ nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin im Wesentlichen auf interne Beschränkungen ihrer Geschäftsführerberechtigungen beschränken. Der Umfang der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH im Innenverhältnis ist aber kein maßgebliches Kriterium für die Entscheidung der Frage, ob Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis ist. Dies erhellt schon daraus, dass ein freies Dienstverhältnis auch dann vorliegen kann, wenn ein Beschäftigter keinerlei Vertretungsbefugnis für den Dienstherrn besitzt (vgl. BAG, Urt. v. 26.05.1999 - 5 AZR 664/98, NZA 1999, 987; LAG Sachsen, Urt. v. 16.03.2016 - 8 Sa 268/15, juris; Reiserer, BB 2016, 1141, 1142). Dementsprechend kann auch aus internen Beschränkungen der Abschluss- und Entscheidungsberechtigung bei einzelnen Geschäften nicht auf das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft geschlossen werden. Im Übrigen würden sich aus den von der Klägerin behaupteten Beschränkungen ihrer Geschäftsführerbefugnisse durch den ZVG-Katalog und den E-Mail-Schriftverkehr im Wesentlichen nur Einschränkungen hinsichtlich des Umfangs und der Art der mit Dritten abzuschließenden Geschäfte, nicht aber verbindliche Vorgaben für die internen Maßnahmen, Aufgabenverteilungen und sonst erforderliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Umsetzung dieser Geschäfte ergeben.

Die Klägerin trägt auch selbst ausdrücklich vor, dass sie als Geschäftsführerin der Beklagten den Mitarbeitern der Beklagten gegenüber weisungsbefugt war, also insoweit Arbeitgeberbefugnisse ausübte. Dass und wie ihre Weisungsbefugnisse im Verhältnis zu den Mitarbeitern der Beklagten beim internen Handeln als gesetzliches Vertretungsorgan für die handlungsunfähige Beklagte und bei der Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrecht eingeschränkt waren, trägt die Klägerin überhaupt nicht, jedenfalls im Einzelnen konkret vor, obwohl auch diese Tätigkeit von ihr aufgrund ihres Anstellungsvertrages geschuldet waren. Dementsprechend war insoweit mangels konkreten gegenteiligen Vorbringens davon auszugehen, dass sie bei Ausübung ihrer Arbeitgeberbefugnisse gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten jedenfalls nicht weisungsgebunden im arbeitsrechtlichen Sinne war.

Die Klägerin hat zwar auch wiederholt vorgetragen, dass sie weisungsgebundene Tätigkeiten hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der Tätigkeit ausgeübt habe. Insoweit ist jedoch ihr Vorbringen bezogen auf die Modalitäten der Ausübung ihrer gesamten Tätigkeit abgesehen von der Einschränkung ihrer Berechtigung viel zu pauschal.

Dies gilt zum einen hinsichtlich der Arbeitszeit. Allein die vertragliche Festlegung der Arbeitszeitdauer spricht dabei weder für noch gegen ein Arbeitsverhältnis. Dementsprechend kann der Formulierung in Ziffer 1.4 des Anstellungsvertrages allein, dass die Klägerin ihre gesamte Arbeitskraft der Beklagten schuldete, keine Vorgabe hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit entnommen werden. Denn entscheidend ist insoweit vielmehr, wer über die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage sowie über Beginn und Ende der Arbeitszeit entscheidet (vgl. dazu BAG, Urt. v. 25.09.2013 - 10 AZR 282/12, DB 2013, 2626; Urt. v. 15.12.1999 - 5 AZR 169/99, DB 2000, 1618; Urt. v. 11.03.1992 - 7 AZR 130/91, juris). Dass, welche und von wem konkret der Klägerin verbindliche Weisungen bezogen die Lage der Arbeitszeit vorgeben wurden, hat die Klägerin ebenfalls nicht vorgetragen. Das Bundesarbeitsgericht geht aber in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass gerade die freie Zeiteinteilung bei der Abgrenzung Selbständiger/Arbeitnehmer jedenfalls ein starkes Indiz gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Dienstverpflichteten ist. Denn ein Arbeitnehmer kann jedenfalls regelmäßig nicht frei darüber entscheiden, wann genau und im welchen Umfang er die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung oder anderen Betätigungen nachgeht, da er insoweit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO unterliegt und daher nicht frei über Lage der Arbeitszeit entscheiden kann (vgl. BAG, Urt. v. 05.04.1989 - 5 AZR 289/88, juris; Urt. v. 14.10.1992 - 5 AZR 114/92, juris; Urt. v. 26.05.1999 - 5 AZR 469/98, NZA 1999, 983). Dass die Klägerin der Beklagten nach Ziffer 1.4 des Anstellungsvertrages ihre gesamte Arbeitskraft schuldete begründet auch keine Indizwirkung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, da insoweit die Beklagte zu Recht geltend, dass diese Verpflichtung bereits aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Klägerin folgt, vorliegend erst Recht aufgrund er Höhe der vereinbarten Vergütung.

Kein konkretes Vorbringen liefert die Klägerin auch nicht dazu, ob und ggf. welche und von wem ihr Weisungen hinsichtlich des konkreten Arbeitsortes für die einzelnen Tätigkeiten erteilt wurden. In Ziffer 1.3. des Anstellungsvertrages ist zwar geregelt, dass der „Dienstsitz der jeweilige Sitz der Gesellschaft und die Gesellschaft sich das Recht vorbehält, einen anderen Ort als den Dienstsitz zu bestimmen“. Damit ist aber entgegen der Ansicht der Klägerin der Dienstsitz nicht einseitig aufgrund des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts vorgegeben, sondern von beiden Parteien vereinbart worden. Daraus kann auch nicht abgeleitet werden, dass die Klägerin alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten einer Geschäftsführerin ausschließlich in den betrieblichen Räumlichkeiten der Beklagten an deren Dienstsitz verrichten musste, was schon mit der Dienstwagenregelung in Ziffer 4 und Dienstreiseregelung in § 15 des Anstellungsvertrages und der Aufgaben der Klägerin als Geschäftsführerin nicht zu vereinbaren wäre. Erst Recht ergibt sich daraus nicht, dass der Klägerin vorgegeben werden könnte, in welchen Räumlichkeiten sie die Tätigkeiten als Geschäftsführerin zu verrichten hatte, zumal unklar wäre, wer diese Entscheidungsbefugnis im Verhältnis zu der Klägerin als der Geschäftsführerin der Beklagten haben sollte. Es mag zwar sein, dass die Klägerin ihre Tätigkeiten jedenfalls im Wesentlichen im Betrieb der Beklagten verrichtet hat oder verrichten musste, was allerdings nicht für alle Tätigkeiten eines Geschäftsführers zwingend gelten muss. Soweit der Arbeitsort bereits aufgrund der vereinbarten Geschäftsführertätigkeit mit einem feststehenden Dienstsitz vorgegeben wurde, wäre er auch insoweit nach dem Anstellungsvertag vertraglich vereinbart wäre mit der Folge, dass für einseitige Bestimmung des Arbeitsortes durch eine Weisung der Beklagten nach § 106 GewO kein Raum wäre (vgl. auch LAG Hamm, Beschluss v. 09.01.2014 - 2 Ta 373/13, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 27.06.2007 - 11 Ta 142/07, juris).

Soweit die Klägerin auf ihre früheren Tätigkeiten für den U-L-Konzern verweist und vorträgt, dass die Tatsache, dass sie Geschäftsführerin der Beklagten geworden sei, auf der gesellschaftsrechtlichen Struktur des damaligen U-L-Konzerns beruhe und sie bei gleichen Aufgaben in weniger strukturierten Unternehmen leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG und damit Arbeitnehmerin gewesen wäre, so mag das auch zutreffen. Dies ändert aber nichts daran, dass sie bei der Beklagten als deren gesetzliches Vertretungsorgan aufgrund Anstellungsvertrages tätig war, also solche Arbeitgeberbefugnisse ausübte und der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers der Rechtsnatur nach auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur in besonderen Ausnahmefällen als Arbeitsvertrag qualifiziert werden kann. Dementsprechend kommt es ausschließlich darauf an, ob diese besonderen Ausnahmeumstände bei der Beklagten vorliegen. Welche Rechtsnatur das Vertragsverhältnis der Klägerin gehabt hätte, wenn die Beklagte eine andere gesellschaftsrechtliche Struktur hätte ist daher unerheblich.

Keine Indizwirkung für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses haben entgegen der Auffassung der Klägerin bestehende Berichtspflichten des Geschäftsführers einer GmbH bei Konzernverbindung. Denn Berichtspflichten gegenüber anderen Entscheidungsgremien des Konzerns sind zum einen bereits durch die Funktion und die Aufgaben des Geschäftsführers eines Tochterunternehmens bedingt. Zum anderen sind sie der internen Struktur der GmbH geschuldet und ergeben sich schon aus dem Gesetz, so etwa aus § 51 a GmbHG, worauf die Beklagte ebenfalls zu Recht hingewiesen hat (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.10.2012 - I-6 U 47/12, 6 U 47/12, BB 2013, 1403, wonach derartige Berichtspflichten eines GmbH-Geschäftsführers gerade in Konzernen unerlässlich und absolut üblich sind). Das gleiche gilt für die von der Klägerin vorgetragenen Weisungen im Zusammenhang mit der Bestimmung des Geschäftsjahres. Denn auch insoweit weit die Beklagte darauf hin, dass es sich dabei um eine gesellschaftsrechtliche Angelegenheit handelt, so dass daraus keine Rückschlüsse auf das Vorliegen einer arbeitsrechtlichen Weisung abgeleitet werden können. Ob es dabei sogar unzulässig wäre, die Bestimmung des Geschäftsjahres dem GmbH-Geschäftsführer zu überlassen, ist zwar im Einzelnen umstritten (vgl. Meinungsübersicht bei Bayer in: Lutter/Hommelhoff, § 53 GmbHG Rdnr. 7; Priester in: Scholz, GmbHG, Band 3, 11. Aufl. 2012-2015, § 53 GmbHG Rdnr. 139), kann aber offen bleiben, da dieser Meinungsstreit nichts daran ändert, dass es sich dabei um eine gesellschaftsrechtliche Angelegenheit handelt, sodass entsprechende Weisungen vom § 37 GmbHG erfasst wären.

Schließlich kann die persönliche Abhängigkeit der Klägerin und damit ihre Arbeitnehmereigenschaft auch nicht im Hinblick auf die übrigen Regelungen des Anstellungsvertrages angenommen werden.

Soweit die Klägerin auf die Regelungen in Ziffer 1.2 verweist und geltend macht, dass dadurch deutlich zum Ausdruck komme, dass die die der Beklagten auch auf vertraglicher Basis ausgeübt und sich dabei auch das Recht vorbehalten habe, ihre Gesellschaftsrechte auch auf andere Rechtsträger innerhalb des L-Konzern zu delegieren, um die Durchführung ihrer Matrixstruktur zu gewährleisten, so verweist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Bindung des Geschäftsführers an die Weisung der Gesellschafter bereits aus § 37 GmbHG folge und die Gesellschafter auch berechtigt sind, sind ihre Rechte jedenfalls auch auf andere Rechtsträger innerhalb eines Konzerns zu delegieren (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, § 37 GmbHG Rdnr. 3, 11; Liebscher in MünchKomm/GmbHG § 37 GmbHG § 45 Rdnr. 113; Konzen NJW 1989 , 2977 ff.). Da somit die Übertragung der Gesellschaftsrechte im Konzern jedenfalls nicht unüblich ist, kann daraus keine Indizwirkung für die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin abgeleitet werden kann. Das gleiche gilt für den in Ziffer 2 des Anstellungsvertrages vereinbarten Versetzungsvorbehalt. Denn zum einen ist ein solcher Versetzungsvorbehalt jedenfalls bei einem Fremdgeschäftsführer einer konzernangehörigen GmbH nicht unüblich (vgl. auch Flatten GmbHR 2000, 922, 926 und BAG, Urt. v. 02.02.2006 - 2 AZR 154/05, ZTR 2006, 604). Zum anderen kann daraus, dass ein Dienstvertrag einen Versetzungsvorbehalt enthält, jedenfalls nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass die vertraglich geschuldete Tätigkeit solche in persönlicher Abhängigkeit verrichtet wird und daher ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Schließlich kann auch den Regelungen in den Ziffern 4 ff. nicht die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin entnommen werden. Der Klägerin ist dabei einzuräumen, dass sie danach im Wesentlichen die gleichen Rechte erhält, die den Arbeitnehmern zustehen. Insofern ist aber zu beachten, dass es sich dabei um jedenfalls um in einem Fremdgeschäftsführerdienstvertrag übliche Regelungen handelt (vgl. dazu Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis; H. Schneider/Hohenstatt in: Scholz, GmbHG, § 35 GmbHG Rdnr. 350 ff.), sodass schon aus diesem Grunde daraus nichts, jedenfalls nichts Erhebliches für das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft abgeleitet werden. Dementsprechend kann auch offen bleiben, ob und gegebenenfalls jedenfalls im Wesentlichen die gleichen Rechte und Pflichten auch ohne besondere vertragliche Regelungen des Dienstvertrages, auch unter Berücksichtigung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs bestünden.

Aus alldem folgt, dass die sofortige Beschwerde der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen war, da der Geschäftsführer-Dienstvertrag entgegen seiner Bezeichnung und dem Regelfall nicht ausnahmsweise aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles zwingend als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren war.

III.

Die Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs.4 GVG liegen nicht vor, da bei der Rechtswegentscheidung im vorliegenden Einzelfall die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts zugrunde gelegt worden sind.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.