Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 1022/16

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung, die der Beklagte auf betriebliche Gründe stützen will.

Bei dem Beklagten handelt es sich um einen kirchlichen Orden, dem der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen wurde. Der Beklagte erbringt als Träger der Deutsche Ordenswerke in derzeit 53 Einrichtungen bundesweit Leistungen im Bereich der Altenhilfe, Behindertenhilfe, Suchthilfe und Jugendhilfe. Die Unternehmenszentrale des Beklagten befindet sich in L. Dort sind insgesamt 76 Arbeitnehmer beschäftigt; eine Mitarbeitervertretung ist gewählt worden.

Die am xx.xx.1956 geborene, ledige Klägerin ist bei dem Beklagten seit dem 01.04.2009 tätig. Die Parteien schlossen unter dem 23.12.2008 einen Dienstvertrag, der auszugsweise wie folgt lautet:

§ 1 Tätigkeit und Aufgabe

Frau Q wird ab dem 01. April 2009 verantwortlich für die Stabsstelle „Zentrale Qualitätssicherung“ für den Deutschen Orden in den Geschäftsbereichen Altenhilfe und Behindertenhilfe tätig werden. Sie untersteht in dieser Funktion direkt der Leitung der Geschäftsbereiche Alten- und Behindertenhilfe.

Frau Q arbeitet in einem Vollzeitarbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden, ab Juli 2009 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden. […]

§ 3 Vergütung

Als Vergütung für ihre Tätigkeit erhält Frau Q ein Monats Bruttoverdienst [sic] in Höhe von Euro 5.400,--. Diese Vergütung wird in 12 gleichen Monatsbeträgen zum Ende des Monats gezahlt.

Mit dem Bruttogehalt ist Mehr-, Sonn- und Feiertagsarbeit abgegolten. […]

§ 5 Sach- und Nebenleistungen

Die Aufwendungen, die Frau Q in Ausübung ihrer Aufgaben entstehen (Reise- und Übernachtungskosten) werden entsprechend den steuerlichen Vorschriften erstattet (Bahnfahrt unter Nutzung einer Bahn-Card, Flugzeug nach Rücksprache mit dem Vorgesetzten).

Der Deutsche Orden schließt zugunsten von Frau Q eine Unfallversicherung ab. Die Versicherungssummen betragen für:

Den Todesfall Euro 153.388,--

Bei Invalidität Euro 306.775,--

§ 6 Gehaltszahlung bei Krankheit und Tod

Bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit von Frau Q, die durch Krankheit oder aus einem anderen nicht durch die Mitarbeiterin zu vertretenden Grund eintritt, werden die Bezüge gemäß § 3 für den laufenden und die nachfolgenden 3 Monate gezahlt. Zahlungen aus Versicherungen (z. B. Krankengeld) oder von Dritten werden angerechnet.

Stirbt Frau Q während der Dauer dieses Vertrages, so haben zunächst ihr Witwer und bei Ableben beider, die unterhaltsberechtigten Kinder, soweit diese das 27. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und noch in der Berufsausbildung stehen, als Gesamtgläubiger Anspruch auf Fortzahlung des Gehaltes gemäß § 3 für den Sterbemonat und die folgenden 3 Monate. […]

§ 11 Ergänzende Bestimmungen

Soweit dieser Vertrag keine ausdrückliche Regelung vorsieht, gelten die Arbeitsvertragsrichtlinien des Deutschen Caritasverbandes in der jeweiligen Fassung.

Nachdem die „Stabsstelle Zentrale Qualitätssicherung“ aufgrund einer Personalmaßnahme entfiel, schlossen die Parteien unter dem 14.07.2011 folgende vertragliche Vereinbarung ab („1. Vertragsergänzung zum Dienstvertrag vom 23.12.2008“):

Das Tätigkeitsgebiet von Frau Q, beschrieben in § 1 des Vertrages vom 23.12.2008, wird dahingehend konkretisiert, dass Frau Q die Leitung des Verantwortungsbereiches „Zentrale Qualitätssicherung“ inne hat. Frau Q hat die Möglichkeit, diese Tätigkeit auch von ihrem Wohnsitz aus auszuüben.

Frau Q erhält die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit im Bereich des Coaching oder der Supervision; diese Genehmigung ist jederzeit widerrufbar und darf ihre Tätigkeit beim Deutschen Orden nicht beeinträchtigen.

Die übrigen arbeitsvertraglichen Regelungen aus dem Vertrag vom 21.07.1997 bleiben unverändert. Sonstige neue Vereinbarungen bestehen nicht.

Mit der „Leitung des Verantwortungsbereiches Zentrale Qualitätssicherung“ nahm die Klägerin einrichtungsübergreifende Aufgaben des Qualitätsmanagements in dem Geschäftsbereich Alten- und Behindertenhilfe wahr. Sie bereiste im Rahmen ihrer Tätigkeit die verschiedenen Einrichtungen des Beklagten, die jeweils über einen eigenen Qualitätsmanagementbeauftragten verfügen. Aufgabe der Klägerin war unter anderem, in den Einrichtungen der Beklagten zu überwachen, dass die bestehenden Vorgaben zum Qualitätsmanagement umgesetzt werden. Stellte sie Defizite in einer Einrichtung fest, gab sie diese an den Leiter des Geschäftsbereichs Alten- und Behindertenhilfe weiter und wies sodann den jeweiligen Einrichtungsleiter an, die Mängel zu beheben bzw. beheben zu lassen. Daneben war die Klägerin für weitere Aufgaben zuständig, unter anderem für die Planung, Durchführung und Auswertung von internen Audits in Bereichen Pflege, Hauswirtschaft und Soziale Dienste, die Planung und Moderation von QM-Treffen, die Planung und Moderation von PDL-Sitzungen und die aktive Teilnahme an Direktorenkonferenzen. Während ihrer Tätigkeit war die Klägerin der dritten Leitungsebene unterhalb der Geschäftsführung (erste Ebene) sowie den drei Geschäftsbereichsleitern (zweite Ebene) zugeordnet. Als „Mitarbeiterin Qualitätsmanagement“ war die Arbeitnehmerin Frau O der Klägerin unterstellt. Ausweislich der Entgeltabrechnung für den Monat Juni 2015 bezog die Klägerin ein monatliches Entgelt in Höhe von 5.800,-- Euro brutto; für die Nutzung eines Dienstfahrzeugs wurde ein vermögenswerter Vorteil in Höhe von 737,52 Euro brutto abgerechnet.

Unter dem 17.06.2015 erstellte Herr T, dem die Leitung des Geschäftsbereichs Personal/Organisation bei der Beklagten obliegt, einen Aktenvermerk („Auszug aus der Management-Sitzung vom 17.06.2015“) mit folgendem Inhalt:

Seitens der Geschäftsführung wurde der Beschluss gefasst, dass die Stelle „Leitung Zentrale Qualitätssicherung“, besetzt durch Frau Q, ersatzlos wegfällt.

Die von Fr. Q wahrgenommene, einrichtungsübergreifende Kontrollfunktion, und damit ihr Arbeitsplatz entfallen vollständig. Die Qualitätssicherung und –verantwortung erfolgt (wie bisher auch) selbständig in den Einrichtungen und wird durch die Direktoren/Einrichtungsleiter, PDL`s und QM-Beauftragten eigenverantwortlich sichergestellt.

Der von Fr. Q bislang wahrgenommene Kontrollmechanismus zwischen Geschäftsbereichsleitung und Einrichtungen wird aufgegeben. Auf diesem Kontrollmechanismus wird zukünftig, einschließlich der der damit von Fr. Q verrichteten Tätigkeiten in Gänze verzichtet. Die Einrichtungen sollen damit freier und eigenständiger handeln können. Reibungsverluste, sowie Verzögerungen durch den bisherigen Kontrollmechanismus sollen entfallen.

Es soll einerseits eine höhere Effektivität durch die Konzentration des Qualitätsmanagements auf die jeweilige Einrichtung vor Ort – an Stelle eines organisatorisch übergeordneten, einrichtungsübergreifenden Qualitätsmanagements – und andererseits Kosteneinsparungen durch Verkleinerung der Leitungsebene, erreicht werden.

Das Arbeitsverhältnis mit Frau Q als Leiterin der zentralen Qualitätssicherung ist betriebsbedingt zu kündigen.

Das Arbeitsverhältnis mit Frau O als Mitarbeiterin im Qualitätsmanagement soll vorerst bestehen bleiben. Frau O soll nach Bedarf z. B. bei Qualitätsmängeln in einer Einrichtung dort schwerpunktmäßig eingesetzt werden mit dem Ziel, die Qualität dort schnellstmöglich wieder zu verbessern. Sie unterstützt hierbei die Einrichtungsleiter vor Ort und berichtet direkt – bisher an Frau Q – an die Bereichsleitung Altenhilfe.

Es ist beabsichtigt, dass Frau Q auch weiterhin für den Deutschen Orden tätig sein kann. Mit ihrer Ausbildung als Krankenschwester könnte sie als Fachkraft, bei entsprechender Anpassung des Gehalts, beispielsweise in der Altenhilfe als Fachkraft eingesetzt werden.

Offene Stellen sind Frau Q mitzuteilen.

Mit Schreiben vom 22.06.2015 teilte Herr T der Mitarbeitervertretung mit, dass beabsichtigt sei, gegenüber der Klägerin eine fristgerechte Kündigung aus betrieblichen Gründen auszusprechen. In dem Schreiben wurden die Sozialdaten der Klägerin sowie die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende sowie das Einkommen der Klägerin genannt, die als „Mitarbeiterin im außertariflichen Bereich“ bezeichnet wurde. Das Schreiben nimmt hinsichtlich der Kündigungsgründe Bezug auf den Aktenvermerk vom 17.06.2015. Mit Schreiben vom 22.06.2015 bat die Mitarbeitervertretung darum, der Klägerin „eine Stelle innerhalb der Ordenswerke mit annähernd gleicher Bezahlung anzubieten“. Mit dem Schreiben vom 24.06.2015 wurde der Mitarbeitervertretung eine Auflistung über freie Stellen für Pflegefachkräfte und examinierte Gesundheits-/Krankenpfleger in den Einrichtungen der Beklagten zugeleitet. Die Aufstellung verhielt sich auch über die auf den Stellen zu erzielende monatliche Vergütung. Die Personalleitung des Beklagten schlug vor, der Klägerin eine Stelle als examinierte Gesundheits-/Krankenpflegerin in der S-Klinik in R anzubieten. Mit Schreiben vom 24.06.2015 teilte die Mitarbeitervertretung mit, ihr erscheine die Stelle in der S-Klinik am geeignetsten.

Mit Schreiben vom 25.06.2015, das der Klägerin am 27.06.2015 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen zum 30.09.2015, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Gleichzeitig bot er der Klägerin ab dem 01.10.2015 eine Stelle als examinierte Gesundheits-/Krankenpflegerin in der Einrichtung S-Klinik am Standort R zu folgenden Arbeitsbedingungen an:

Das Dienstverhältnis erfolgt auf Grundlage der AVR (Vergütung nach Anlage 32 AVR).

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1. Ihre monatliche Vergütung beträgt 3.070,27 € brutto zuzüglich 2 % Leistungsentgelt.

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2. Hinzu kommt im November eine Einmalzahlung (Jahressonderzahlung lt. AVR) in Höhe von 90 % der monatlichen Grundvergütung.

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3. Zeit- und Schichtzuschläge (Höhe richtet sich nach Einsatzzeiten).

Dem Kündigungsschreiben war eine Stellenausschreibung beigefügt, in der es unter anderem heißt: „Wir bieten: leistungsgerechte Vergütung nach AVR mit attraktiver Altersvorsorge und Zusatzkrankenversicherung“.

Die Klägerin war nach dem Ausspruch der Kündigung fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt.

Der Beklagte handhabt es generell so, dass in den Arbeitsverträgen der Mitarbeiter auf die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) Bezug genommen wird.

In Anlage 1 Abschnitt XII zu den AVR ist unter anderem Folgendes geregelt:

(b) Der Mitarbeiter erhält bis zur Dauer von sechs Wochen Krankenbezüge in Höhe der Urlaubsvergütung, die ihm zustehen würde, wenn er Erholungsurlaub hätte. …)

(c) Nach Ablauf des nach Absatz b) maßgebenden Zeitraums erhält der Mitarbeiter für den Zeitraum, für den ihm Krankengeld oder die entsprechenden Leistungen aus der gesetzlichen Renten- oder Unfallversicherung oder nach dem Bundesversorgungsgesetz gezahlt werden, als Krankenbezüge einen Krankengeldzuschuss (…).

(d) Der Krankengeldzuschuss wird bei einer Beschäftigungszeit

von mehr als einem Jahr längstens bis zum Ende der 13. Woche,

von mehr als drei Jahren längstens bis zum Ende der 26. Woche,

seit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, jedoch nicht über den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses hinaus, gezahlt (…)

In Anlage 1 Abschnitt XV zu den AVR ist Folgendes geregelt:

(a) Beim Tode des Mitarbeiters (…) erhalten

a) der überlebende Ehegatte

b) die Abkömmlinge des Mitarbeiters

Sterbegeld.

Als Sterbegeld werden für die restlichen Kalendermontage des Sterbemonats und für zwei weitere Monate die Dienstbezüge des Verstorbenen gewährt.

Die Klägerin nahm das Änderungsangebot nicht – auch nicht unter Vorbehalt – an, sondern erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Beklagten „vom 27.06.2015“. Die Klageschrift, welcher eine Ablichtung des Kündigungsschreibens beigefügt war, ist am 17.07.2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und dem Beklagten am 29.07.2015 zugestellt worden.

Die Klägerin hat bestritten, dass die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß angehört wurde und dass betriebliche Gründe für die Kündigung vorliegen. Die von dem Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung betreffe nur einen geringen Teil des Aufgabengebiets der Klägerin. Ihr hätten eine Vielzahl von Aufgaben oblegen, die nicht entfallen seien, unter anderem auch die Personalverantwortung für Frau O. Das Änderungsangebot sei unverhältnismäßig und unzumutbar. Der Klägerin sei eine Stelle angeboten worden, die sich vier Hierarchiestufen unter ihrer bisherigen Stelle befinde. Es fehle an einer sozialen Rechtfertigung dafür, dass einzelne in dem ursprünglichen Vertrag enthaltene Regelungen (Kündigungsfrist, Unfallversicherung, Einschränkung der Nebentätigkeit) nicht in das Änderungsangebot übernommen worden seien. Der Beklagte habe es versäumt, der Klägerin eine gleichwerte Beschäftigungsmöglichkeit als Einrichtungsleitung anzubieten.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 25.06.2015, zugegangen am 27.06.2015, nicht aufgelöst worden ist;

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2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Leiterin der Zentralen Qualitätssicherung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nicht rechtzeitig innerhalb der Frist des § 4 KSchG Klage erhoben. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 25.06.2015 eine Änderungskündigung ausgesprochen, die Klägerin habe sich mit ihrer Klage aber gegen „die Kündigung des Beklagten vom 27.06.2015“ gewandt. Zudem habe die Klägerin ihre Klage mit „Kündigungsschutzklage“ und nicht als „Änderungsschutzklage“ bezeichnet. Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Hierzu hat der Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe im Rahmen ihrer Tätigkeit eine reine Kontrollfunktion ausgeübt. Diese Funktion sei entfallen. Die QM-Beauftragten in den einzelnen Einrichtungen berichteten aufgrund der unternehmerischen Entscheidung nun nicht mehr an die Klägerin, sondern direkt an die jeweiligen Einrichtungsleiter, die dann die Qualitätsmängel – gegebenenfalls unter Hinzuziehung von Frau O als Mitarbeiter Qualitätsmanagement – beheben bzw. beheben lassen. Soweit die Klägerin sich auf weitere, von ihr wahrgenommene Tätigkeiten berufe, seien diese entweder projektbezogen, einmalig angefallen und abgeschlossen oder mittlerweile anderweitig intern oder extern vergeben. Eine Stelle als examinierte Gesundheits-/Krankenpflegerin mit einem Versicherungsschutz und einer Nebentätigkeitsgenehmigung, wie sie arbeitsvertraglich mit der Klägerin vereinbart worden sei, gebe es nicht. Grundlage für die in § 5 Satz 2 des Arbeitsvertrages geregelte Unfallversicherung sei gewesen, dass der Arbeitsplatz der Klägerin der Zentrale der Beklagten in L zugeordnet ist und mit der Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktion entsprechend umfangreiche Reisetätigkeiten anfallen. Die Nebentätigkeitsgenehmigung sei zudem jederzeit widerruflich gewesen. Kündigungsfrist und –termine hätten sich, falls die Klägerin das Änderungsangebot angenommen hätte, nicht verändert.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht unter anderem Folgendes ausgeführt: Die Klägerin habe ihre Klage rechtzeitig erhoben. Das ergebe sich aus der Auslegung des Klageantrages im Zusammenhang mit der Klagebegründung. Denn die Klägerin habe sich ersichtlich nicht gegen irgendeine Kündigung des Beklagten oder gegen eine „Kündigung vom 27.06.2015“ wehren wollen, da eine solche unstreitig nicht existiere, sondern allein gegen die von dem Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 25.06.2015. Das folge sowohl aus der Klagebegründung (Bl. 3 der Klageschrift: „Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.06.2015, welches Klägerin am 27.06.2015 zuging, gekündigt“), als auch aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei insoweit unerheblich, ob die Klägerin ihre Klage als „Kündigungsschutzklage“ oder aber als „Änderungsschutzklage“ bezeichnet hat. Denn weil der Beklagte nur eine einzige Kündigung aussprach, habe es für ihn von Anfang an nicht zweifelhaft sein können, dass die Klage sich gegen diese Kündigung wendet. – Die Kündigung sei unwirksam, denn sie sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Der Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt war, die bisher von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben könnten vollständig wegfallen oder von anderen Arbeitnehmern im Rahmen ihrer regelmäßigen Arbeitszeit miterledigt werden.

Das erstinstanzliche Urteil ist dem Beklagten am 22.08.2016 zugestellt worden. Er hat mit einem Schriftsatz, der am 25.08.2016 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Er hat die Berufung mit einem am 08.11.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor die Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.11.2016 verlängert worden war.

Der Beklagte hält das erstinstanzliche Urteil für unrichtig. Es liege ein betrieblicher Grund vor, der den Ausspruch der Kündigung rechtfertige. Die Arbeitsaufgaben der Klägerin seien aufgrund der unternehmerischen Entscheidung vom 17.06.2015 ohne Umverteilung auf andere Arbeitnehmer ersatzlos weggefallen. Die Prognose, die der Beklagte insoweit bei Ausspruch der Kündigung am 25.06.2015 aufstellte, habe sich in der Folgezeit als tatsächlich richtig herausgestellt. Seit dem Ausscheiden der Klägerin habe niemand ganz oder teilweise ihren Tätigkeitsbereich übernommen. Die Klägerin sei schon während ihrer langen, krankheitsbedingten Ausfallzeiten vor dem Ausspruch der Kündigung „abkömmlich“ gewesen.

Der Beklagte beantragt,

auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.07.2016, Az.: 9 Ca 3844/15, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Ihre Aufgaben seien nicht nur reine Kontrollaufgaben gewesen. Die Aufgaben fielen auch heute noch in jeder Einrichtung der Beklagten an. Das Qualitätsmanagement und dessen Kontrolle seien gesetzlich vorgeschrieben.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig.

Der Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Es besteht keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben.

1. Die Klage mit dem Kündigungsschutzantrag ist begründet.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 25.06.2015 aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam gemäß § 1 Abs. 1 KSchG.

a) Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

Die Klägerin hat die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig geltend gemacht. Sie hat die dreiwöchige Klagefrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.

Die Kündigung ging der Klägerin am 27.06.2015 zu. Die Kündigungsschutzklage ist am 17.07.2015 fristgerecht bei dem Arbeitsgericht eingegangen. Zwar gilt die Klage erst dann als erhoben, wenn die Klageschrift zugestellt worden ist (§ 253 Abs. 1 ZPO). Dass die Kündigungsschutzklage erst außerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der Beklagten zugestellt worden ist, steht der fristgerechten Klageerhebung jedoch nicht entgegen, da die Zustellung „demnächst erfolgt“ ist (§ 167 ZPO),

Bedenken gegen die wirksame Erhebung der Kündigungsschutzklage bestehen nicht. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im erstinstanzlichen Urteil (unter I der Entscheidungsgründe) Bezug genommen, die der Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen hat.

b) Die Rechtswirksamkeit der Kündigung beurteilt sich nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes.

Die Klägerin war, als ihr die Kündigung zuging, bereits länger als sechs Monate für den Beklagten tätig (§ 1 Abs. 1 KSchG). Der Beklagte beschäftigt in seiner Zentrale in L mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 und 4 KSchG, nämlich 76 Arbeitnehmer. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Arbeitsverhältnis diesem Betrieb zuzuordnen ist.

c) Die Änderungskündigung, die der Beklagte mit Schreiben vom 25.06.2015 aussprach, ist sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist.

aa) Hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung gelten folgende Grundsätze (BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 550/14 m.w.N.):

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen im Sinne von § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist.

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bb) Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Änderungskündigung vom 25.06.2015 als unwirksam.

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(1) Dabei kann zugunsten des Beklagten davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz der Klägerin („Leitung der zentralen Qualitätssicherung“) entfallen ist und daher ein betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vorliegt.

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Insbesondere kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass der Bedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin auf dem vorgenannten Arbeitsplatz vollständig entfallen ist und schon bei Zugang der Kündigung (dies ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung ihrer sozialen Rechtfertigung, BAG, Urteil vom 29.09.2011 – 2 AZR 451/10) zu prognostizieren war, die Arbeitsleistung der Klägerin werde mit Ablauf der Kündigungsfrist entbehrlich sein, weil die von der Klägerin wahrgenommene Aufgaben in Folge der unternehmerischen Entscheidung vom 17.06.2015 entfielen.

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(2) Dieser betriebsbedingte Grund (andere Kündigungsgründe sind von dem Beklagten nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich) vermag jedoch nicht sämtliche angebotenen Vertragsänderungen zu rechtfertigen.

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Zwar bedingt der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit (selbstverständlich) das Angebot einer anderen Tätigkeit im Wege der Änderungskündigung. Im Streitfall beschränkte sich der Beklagte indes nicht darauf, der Klägerin eine Tätigkeit mit anderem Arbeitsinhalt anzubieten. Vielmehr sollten auch weitere Arbeitsbedingungen abgeändert werden.

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(a) Die Änderungskündigung erfolgte mit der Maßgabe, dass die Klägerin zukünftig als Gesundheits-/Krankenpflegerin auf Grundlage der AVR beschäftigt wird. Weil das Änderungsangebot des Beklagten nicht auf eine Beschäftigung „zu im Übrigen unveränderten Bedingungen“ gerichtet war, hätte die Klägerin im Falle der Annahme des Angebots auch eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen hinnehmen müssen, die unter § 6 des Dienstvertrages vom 23.12.2008 vereinbart worden waren.

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Nach § 6 Abs. 1 des Vertrages vom 23.12.2008 steht der Klägerin bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den laufenden und die nachfolgenden drei Monate zu. Demgegenüber könnte sie nach den Bestimmungen der Anlage 1 zu den AVR (Abschnitt XII) nur eine Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen beanspruchen. Zwar sehen die AVR auch einen Krankengeldzuschuss für die Dauer von bis zu 26 Wochen vor. Dies kompensiert jedoch nicht die Kürzung des Entgeltfortzahlungszeitraums. Denn nach § 11 des Vertrages vom 23.12.2008 gelten die AVR für das Arbeitsverhältnis ergänzend, so dass der Klägerin auch nach Maßgabe der Bestimmungen im Vertrag vom 23.12.2008 ein Anspruch auf Zahlung des Krankengeldzuschusses zugestanden hätte.

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Das Änderungsangebot sieht auch im Hinblick auf die Regelung unter § 6 Abs. 2 des Dienstvertrages vom 23.12.2008 eine Verschlechterung vor. Nach dieser Vertragsbestimmung ist der Beklagte im Falle des Todes der Klägerin zur Fortzahlung des Entgelts für den Sterbemonat und die folgenden drei Monate verpflichtet. Demgegenüber ist in der Anlage 1 zu den AVR (Abschnitt XV) die Zahlung eines Sterbegeldes nur für den Sterbemonat und die folgenden zwei Monate vorgesehen.

108

(b) Die Verschlechterung der vertraglichen Leistungen hinsichtlich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und des Sterbegeldes ist nicht durch den Wegfall der Arbeitsaufgaben bedingt, die die Klägerin als Leiterin des Verantwortungsbereichs „Zentrale Qualitätssicherung“ wahrnahm.

109

Bei den Regelungen unter § 6 des Vertrages vom 23.12.2008 handelt es sich um Arbeitgeberleistungen, die nicht in einer Beziehung zum Inhalt der Tätigkeit stehen. Die in § 6 vorgesehenen Ansprüche der Klägerin kommen im Gegenteil nur dann zum Tragen, wenn sie keine Arbeitsleistung mehr erbringt.

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Der Beklagte kann nicht einwenden, es gebe für die Klägerin einen Arbeitsplatz als Krankenpflegerin, der die in § 6 des Vertrages vom 23.12.2008 vereinbarten Vergünstigungen vorsehe. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Änderungskündigung hat auszugehen von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die mit dem gekündigten Arbeitnehmer getroffen worden sind (BAG, Urteil vom 23.06.2015 – 2 AZR 642/04). Unerheblich ist es, welche Arbeitsbedingungen andere Arbeitnehmer mit dem kündigenden Arbeitgeber vereinbarten oder welche Arbeitsbedingungen üblicherweise für bestimmte Tätigkeiten vereinbart werden. Es ist zu unterscheiden zwischen dem „vordefinierten“ freien Arbeitsplatz den der Arbeitgeber im Wege der Änderungskündigung anzubieten hat – der Arbeitgeber muss keinen neuen Arbeitsplatz eigens einrichten, um eine Weiterbeschäftigung zu ermöglichen – und den Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer (LAG Nürnberg, Urteil vom 26.07.2005 – 6 Sa 26/05). Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber das Anforderungsprofil der Arbeitsplätze in Bezug auf die Qualifikation der Mitarbeiter im Wesentlichen frei bestimmen kann. Dies gilt jedoch nicht für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen hinsichtlich sämtlicher Nebenabreden. Der bloße Wunsch des Arbeitgebers, einheitliche Arbeitsbedingungen im Unternehmen zu schaffen, ist als Erfordernis für eine Verschlechterung vertraglicher Vereinbarungen im Wege der Änderungskündigung nicht anerkennenswert (LAG Nürnberg, Urteil vom 26.07.2005 – 6 Sa 26/05). Der Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigt nicht die Verschlechterung von Arbeitsbedingungen (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 126/05; von Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG, Rdnr. 170 m.w.N.). Der Gleichbehandlungsgrundsatz dient allein zur Begründung von Rechten, nicht aber zu deren Einschränkung. Beim Abschluss eines Arbeitsvertrages hat der Grundsatz der Vertragsfreiheit Vorrang vor dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

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(3) Die Änderungskündigung lässt sich nicht mit dem Ziel der Anpassung vertraglicher Nebenabreden an veränderte Umstände rechtfertigen.

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(a) Ein dringendes betriebliches Änderungserfordernis im Sinne des § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für die Änderung vertraglicher Nebenabreden kommt in Betracht, wenn die Nebenabrede an Umstände anknüpft, die erkennbar nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses gleich bleiben müssen; möchte sich der Arbeitgeber wegen veränderter Umstände von einer solchen Nebenabrede lösen, so kann dies eine Änderungskündigung erforderlich machen, wenn die Parteien nicht von vornherein in der Nebenabrede einen Widerrufsvorbehalt vereinbart haben (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 74/02, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 396/12, Urteil vom 05.06.2014 – 2 AZR 615/13).

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Dies betrifft Leistungen des Arbeitgebers außerhalb des eigentlichen Gegenseitigkeitsverhältnisses (von Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG Rdnr. 160). Die Vertragsabreden, mit denen sich die Rechtsprechung insoweit befasst hat, betrafen bspw. einen Mietkostenzuschuss (BAG, Urteil vom 28.04.1982 – 7 AZR 1139/79), die kostenlose Beförderung von Arbeitnehmern (BAG, Urteil vom 27.03.2003 – 2 AZR 74/02), die pauschale Abgeltung von Überstunden (BAG, Urteil vom 23.11.2000 – 2 AZR 547/99), den Ort der Arbeitsleistung (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 06.06.2006 – 5 Sa 181/06), ein System der Reisekostenerstattung (LAG Hamm, Urteil vom 16.03.2006 – 15 Sa 1447/05), Urlaubsansprüche und Ausschlussfristen (LAG Nürnberg, Urteil vom 26.07.2005 – 6 Sa 26/05). Beruft sich der Arbeitgeber, der mit einzelnen oder allen Arbeitnehmern derartige Sonderregelungen vereinbart hat, auf inzwischen veränderte Umstände, so stützt er regelmäßig die geltend gemachten dringenden betrieblichen Erfordernisse auf Tatsachen, die außerhalb des § 2 KSchG unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage abgehandelt werden (BAG, Urteil vom 27.03.2003 – 2 AZR 74/02). Das Kündigungsrecht ist zwar gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB lex specialis; das bedeutet aber nicht, dass Tatbestände, die zu einer Störung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt haben, in kündigungsrechtlicher Hinsicht außer Betracht bleiben müssten (BAG, Urteil vom 05.06.2014 – 2 AZR 615/13). Ein Arbeitgeber, der sich in solchen Fällen auf eine wesentliche Änderung der maßgebenden äußeren Verhältnisse beruft, stützt sich auf Umstände, die das Beharren auf der vereinbarten Leistung als unbillig und unberechtigt erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 396/12).

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(b) Eine wesentliche Änderung der maßgebenden äußeren Verhältnisse ist im Streitfall nicht eingetreten.

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Es ist nicht ersichtlich, dass sich Umstände, die für den Abschluss der Nebenabrede unter § 6 des Dienstvertrages vom 23.12.2008 bestimmend waren, im Nachhinein wesentlich geändert hätten. Die Vergünstigungen, die unter § 6 des Vertrages vereinbart wurden, weisen, wie bereits dargelegt, keinen Bezug zum Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung auf. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die Parteien die Vergünstigungen unter § 6 des Vertrages nur mit Rücksicht auf die Tätigkeit der Klägerin im Rahmen der „Zentralen Qualitätssicherung“ vereinbarten. Die Vertragsklausel selbst gibt nicht zu erkennen, dass die vorgesehenen Vergünstigungen abhängig vom Inhalt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit oder von anderen äußeren Umständen gewesen sind. Die vertragliche Regelung blieb, wie sich aus der Vertragsergänzung vom 14.07.2011 ergibt, unverändert bestehen, nachdem sich die Tätigkeit der Klägerin änderte. Anders als dies hinsichtlich der Regelung für die Unfallversicherung in § 5 des Dienstvertrages vom 23.12.2008 der Fall sein mag, fehlt es auch an Anhaltspunkten dafür, dass die Bestimmungen unter § 6 des Vertrages gerade der Reisetätigkeit der Klägerin geschuldet waren. Die Reisetätigkeit mag ein erhöhtes Unfallrisiko bergen (was die Vereinbarung über den Abschluss einer Unfallversicherung nahe legen kann). Sie führt aber sonst nicht zu erhöhten Krankheits- oder Gesundheitsrisiken. Im Übrigen informierte der Beklagte auch nicht die Mitarbeitervertretung darüber, dass eine Anpassung der Arbeitsbedingungen erforderlich war, weil sich bestimmte äußere Umstände änderten.

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(4) Die Verschlechterung der Arbeitsbedingungen hinsichtlich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und hinsichtlich des Sterbegeldes lässt sich nicht nach den Grundsätzen rechtfertigen, die das Bundesarbeitsgericht im Hinblick auf die Absenkung der vertraglich geschuldeten Vergütung aufgestellt hat.

117

Die Unrentabilität des Betriebes kann einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen und ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen sein, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 139/07 m.w.N.). Solche Umstände sind im Streitfall nicht ersichtlich. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, sich in einer wirtschaftlichen Krise zu befinden, die die Senkung der Personalkosten erforderlich macht.

118

(5) Im Streitfall kann der Beklagte sich zur Rechtfertigung der angebotenen Änderung des Arbeitsvertrages hinsichtlich der Gehaltszahlung bei Krankheit und Tod auch nicht auf die Grundsätze zur sogenannten „Vergütungsautomatik“ berufen.

119

Bei einer vom Arbeitgeber angestrebten Änderung von Tätigkeit und Vergütung muss die Vergütungsänderung nicht selbständig gerechtfertigt sein, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem Vergütungssystem, etwa einem Lohn- und Gehaltstarifvertrag ergibt, mit dem für die Eingruppierung maßgeblich auf die jeweiligen Tätigkeitsmerkmale abgestellt wird (BAG, Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 465/99, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 757/07, Urteil vom 09.09.2010 – 2 AZR 936/08).

120

Diese Grundsätze spielen aber nur dann eine Rolle, wenn das Entgelt im engeren Sinne, das sich aus der Eingruppierung einer bestimmten Arbeitsstelle in einem festgelegten Vergütungssystem ergibt, abgesenkt werden soll. Im Streitfall besteht zwar ein Vergütungssystem, an dem der Beklagte sich jedenfalls generell orientiert, in Gestalt der Anlagen 1 und 32 zu den AVR. Es kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die monatliche Vergütung für die Tätigkeit der Klägerin als Gesundheits-/Krankenpflegerin nach Maßgabe der Eingruppierung in das Vergütungssystem der AVR zutreffend mitgeteilt wurde. Die insoweit bestehende Vergütungsautomatik rechtfertigt allerdings nur die Absenkung der monatlichen Vergütung, nicht jedoch die Verschlechterung der vertraglich vorgesehenen Nebenleistungen in § 6 des Dienstvertrages vom 23.12.2008.

121

Nach dem Grundgedanken der Rechtsprechung zur „Vergütungsautomatik“ kann sie im Streitfall keine Anwendung finden. Die Rechtsprechung macht insoweit eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber darlegen muss, inwiefern sich der Wert der Arbeitsleistung gegenüber dem bisherigen Zustand verändert hat, wenn er eine Anpassung der Vergütung im Wege der Änderungskündigung vornehmen will (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06). Dass eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung entbehrlich sein soll, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt, hat folgenden Hintergrund (BAG, Urteil vom 09.09.2010 – 2 AZR 936/08): Das Gesetz weist den Tarifvertragsparteien eine weitgehende Regelungsmacht mit gesetzesgleicher Wirkung für ihre Mitglieder zu. Das geschieht im Vertrauen darauf, dass die Tarifvertragsparteien in der Lage sind, die Interessen ihrer Mitglieder zu einem angemessenen Ausgleich – auch und gerade im Bereich der Vergütung – zu bringen. Haben also die Tarifvertragsparteien für eine bestimmte Tätigkeit eine bestimmte Vergütung ausgehandelt, ist es in der Regel gerechtfertigt, diese Vergütung als angemessen im Sinne der sozialen Rechtfertigung des Änderungsangebots anzusehen. Das gilt aber nur für die Fälle, in denen die Tätigkeit einer bestimmten Entgeltgruppe zugeordnet ist und sich die Eingruppierung automatisch aus der übertragenen Tätigkeit ergibt (BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 757/07), weil dann aus der Rechtfertigung einer Veränderung der Tätigkeit auch die Änderung der Eingruppierung folgt. Im Streitfall besteht für eine solche Privilegierung der Beklagten kein Anlass. Die Gehaltszahlungen im Krankheits- und Todesfall sind nicht an die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe geknüpft. Sie stehen in keiner Beziehung zur Höhe des Entgelts für die veränderte Tätigkeit nach Maßgabe des anwendbaren Vergütungssystems für die geleistete Tätigkeit. Die Leistungen sind im Gegenteil nur dann vorgesehen, wenn eine Arbeitsleistung nicht erbracht wird.

122

Bei den in § 6 des Dienstvertrages vom 23.12.2008 vorgesehenen Vereinbarungen handelt es sich um Nebenabreden, die nur bei einer Veränderung äußerer Umstände durch eine Änderungskündigung verschlechtert werden können (siehe oben unter II 1 c bb (3) der Entscheidungsgründe). Solche Umstände liegen, wie bereits aufgezeigt, nicht vor. Eine Abgrenzung zwischen den Grundsätzen, nach denen sich die Rechtfertigung einer Änderungskündigung zur Absenkung der Vergütung richtet und den Grundsätzen zur Abänderung vertraglicher Nebenleistungen wäre nicht möglich, wenn der Arbeitgeber alle geldwerten Vorteile unter Berufung auf die Rechtsprechung zur Vergütungsautomatik anpassen könnte. Dies widerspräche dem Gesetzeszweck von § 2 KSchG. Die Vorschrift zielt auf den Schutz des bisherigen Vertragsinhalts (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04). Der Arbeitgeber stünde besser, wenn er nicht nur eine arbeitsvertragliche Nebenleistung, sondern auch noch die Tätigkeit des Arbeitnehmers und dessen Vergütung ändert. Insoweit bestünde die Gefahr einer Verschlechterung von Vertragsregelungen im „Windschatten“ betrieblicher Erfordernisse, die sich nur auf die Beschäftigungsmöglichkeit beziehen. Das liefe auch dem Grundsatz zuwider, wonach bei Ausspruch einer Änderungskündigung jede angebotene Vertragsänderung der Rechtfertigung bedarf.

123

Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn die Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Dienstvertrages vom 23.12.2008 auf einem einheitlichen „Vergütungssystem für AT-Angestellte“ beruhten und die Klägerin gleichsam von einem „Vergütungssystem AT“ in das Vergütungssystem „AVR“ umgruppiert wurde, kann offen bleiben. Im Streitfall liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages ein Vergütungssystem oder einheitliche „Standard-Arbeitsbedingungen“ für AT-Angestellte genutzt hatte. Es fehlt an Hinweisen darauf, dass die Beklagte andere Mitarbeiter auf einer vergleichbaren Position mit identischen Arbeitsbedingungen beschäftigt. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unwidersprochen vorgetragen, ihr sei bei Abschluss des Vertrages lediglich im Hinblick auf die Vergütung bedeutet worden, dass es sich um die insoweit übliche „AT-Vergütung“ handele. Demgegenüber hatte der Beklagte die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass auch weitere, insbesondere die in § 6 des Dienstvertrages genannten Arbeitsbedingungen „übliche Bedingungen“ sind.

124

d) Ist die Änderungskündigung vom 25.06.2015 nicht durch betriebliche Gründe bedingt, ist sie insgesamt unwirksam.

125

Die Änderungskündigung kann als rechtsgestaltende Willenserklärung nicht teilweise wirksam sein (von Hoyningen-Huene/Linck, § 2 KSchG, Rdnr. 129b m.w.N.). Bei fehlender sozialer Rechtfertigung einzelner vom Arbeitgeber vorgeschlagener Arbeitsbedingungen kommt auch eine Umdeutung in ein Änderungsangebot ohne diese Arbeitsbedingungen nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06).

126

2. Auch die Klage mit dem Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet.

127

Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, die der Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen hat.

128

III

129

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen.

130

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt davon ab, inwieweit bei einer Änderungskündigung, mit der einem AT-Angestellten eine andere Tätigkeit mit entsprechender Eingruppierung nach Maßgabe eines tariflichen oder sonstigen kollektiven Regelungswerkes angeboten wird, die Grundsätze der „Vergütungsautomatik“ hinsichtlich der Abänderung von Nebenabreden Anwendung finden. Dieser Frage kommt grundsätzliche Bedeutung zu.