Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 800/16

Tatbestand

Die Parteien streiten um das Bestehen und die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses sowie um Entgeltansprüche des Klägers.

Der Kläger ist seit 1997 bei der Beklagten als Verkäufer tätig; die Rechtsgrundlage dieser Tätigkeit steht zwischen den Parteien in Streit. Die Beklagte vertreibt mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern Rollladen, Rolltore, Fenster und Garagentore. Neben dem Geschäftsführer H G sind bei der Beklagten auch seine Brüder W und N G tätig. Die Beklagte zahlte an den Kläger auf der Grundlage von dem Kläger gestellter Rechnungen monatlich durchschnittlich 4.300,00 EUR, wobei dem Kläger ein monatliches Fixum in Höhe von 2.400,00 EUR gezahlt wurde nebst entsprechendem variablem Anteil.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60.

Auf einer internen, aus einem Datenverarbeitungsprogramm ersichtlichen Mitarbeiterauflistung (Bl. 33 d. A.) geht hervor, dass unter dem Punkt „Vertrieb“ folgende Namen aufgelistet sind: G H, G N, G W, F, X.

Der Kläger war, Urlaubs- und Krankheitszeiten ausgenommen, montags bis donnerstags von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr und freitags von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr entweder in seinem Büro bei der Beklagten oder bei Außenterminen tätig. In den letzten Jahren seiner Tätigkeit nahm er zu Beginn des jeweiligen Tages gegen 7.30 Uhr an den Besprechungen mit den Monteuren hinsichtlich der Durchführung der anstehenden Aufträge teil.

Dem Kläger stand bei der Beklagten ein eigenes Büro zur Verfügung, welches er sich mit dem angestellten Mitarbeiter F teilte. An einem Tag der Woche befand sich der Kläger ausschließlich in diesem Büro. Auch der Mitarbeiter F hatte einmal in der Woche einen sogenannten Bürotag. Sowohl der Kläger als auch der Mitarbeiter F nahmen an ihrem jeweiligen Bürotag im Zeitraum von 12.00 Uhr bis 13.30 Uhr ihre Mittagspause war. Der Kläger war für mindestens zwölf Stunden in der Woche in dem Büro tätig. Im Jahr 2014 nahm der Kläger 1.287 Termine wahr. Er nahm an insgesamt sieben Schulungen teil.

Die Wahrnehmung der Außentermine des Klägers wurde bei der Beklagten mit Hilfe eines computergestützten Datenverarbeitungsprogramms organisiert. In dieses trugen Mitarbeiter der Beklagten Kundentermine ein, die der Kläger sodann wahrnahm. Etwa 60 % der Termine wurden auf diese Weise für den Kläger eingetragen, etwa 40 % seiner Termine organisierte der Kläger eigenständig.

Außerhalb seines Büros bei der Beklagten hatte der Kläger keinen Zugriff auf das betriebsinterne Datenverarbeitungsprogramm. Im Wechsel mit den angestellten Mitarbeitern der Beklagten betreute der Kläger einmal monatlich samstags eine Produktausstellung. Der Kläger trat für die Beklagte bei Gerichtsterminen als Zeuge bei Mängelrügen auf und wurde von ihr als Mitarbeiter benannt. Durch ein entsprechendes Ausfüllen eines vorgedruckten Formulars nach jedem Kundenbesuch ließ sich die Beklagte von dem Kläger darüber informieren, durch welche Marketingmaßnahmen Kunden auf sie aufmerksam geworden und ob sie mit Leistung und Produkten zufrieden waren (Bl. 130p d. A.). Abwesenheitszeiten des Klägers, etwa aufgrund von Urlaub, wurden bei der Beklagten in eine Übersichtstafel eingetragen (für das Jahr 2012: Bl. 40 d. A.).

Der Kläger legte der Beklagten einen Urlaubsantrag vor (Bl. 39 d. A.), welcher durch N G gegengezeichnet wurde. Über dem entsprechenden Kürzel von N G befinden sich die Worte: „genehmigt durch“. Auf dem Urlaubsantrag sind die beantragten Urlaubszeiten vom 11.03.2013 bis 15.03.2013 sowie vom 13.05.2013 bis zum 27.05.2013 ersichtlich. Zudem ist ersichtlich, dass von dem „Anspruch im laufenden Jahr“ in Höhe von 31 Urlaubstagen noch 16 Tage „Resturlaub“ verbleiben. Der Urlaubsantrag trägt das Antragsdatum 09.01.2013. Der Kläger übersandte mit E-Mail vom 10.02.2015 die Kopie einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 252 d. A.). Auf vier Angebotsschreiben der Beklagten an Kunden (Bl. 242 bis 250 d. A.) ist jeweils unter „Sachbearbeiter/in“ das Kürzel „X.“, für X, vermerkt.

Mit Datum vom 10.03.2015 (Bl. 35 d. A.) übersandte W G an den Kläger eine E-Mail mit folgendem Wortlaut:

„Bitte kümmern. An F oder X weiterleiten. Der, der heute Bürotag macht.

…

W G

Gebr. G GmbH“.

Am 24.02.2015 übersandte W G an den Kläger eine WhatsApp-Nachricht (Bl. 124 d. A.) mit dem Wortlaut: „Bitte vor deinem Termin um 15.30 Uhr dazwischen nehmen“. Mit Datum vom 23.07.2014 übersandte der Kläger dem Mitarbeiter F eine E-Mail (Bl. 130r d. A.), in der er diesem mitteilte: „(…) W möchte, dass jeder von uns an 2 Tagen länger als 17.00 Uhr arbeitet (…).“

Die Bezahlung des Klägers erfolgte über Rechnungen, etwa die Rechnung vom 25.04.2015 (Bl. 52 d. A.), auf der ein monatlicher Betrag von 2.400,00 EUR ausgewiesen ist sowie eine „Provision“ von 646,88 EUR; zusätzlich findet sich eine Rechnungsposition „anteilig Telefon“ von 20,00 EUR. Aufgeschlagen wird eine Mehrwertsteuer von 19 %, was zu einem Betrag von 3.649,58 EUR führt. In den Jahren 2011 bis 2014 erhielt der Kläger in den Monaten Juni und November jeweils eine etwa um 1.000,00 EUR höhere Zahlung als in den übrigen Monaten. In den Jahren 2013 und 2014 erzielte der Kläger so einen Durchschnittswert von monatlich 4.300,00 EUR.

Auf der Internetplattform „D“ fand sich in Bezug auf die „X GbR, Unternehmensberatung“ eine Umsatzauskunft für das Geschäftsjahr 2014 von 200.000,00 EUR (Bl. 104 bis 107 d. A.).

Der Kläger war seit dem 04.05.2015 bis einschließlich 03.07.2015 arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben der Beklagten vom 26.05.2015 (Bl. 4 d. A.), adressiert an die „X GbR“, kündigte die Beklagte das „bestehende Vertragsverhältnis“. Die Beklagte erhielt ein klägerisches Schreiben am 21.08.2015, in welchem der Kläger seine Arbeitskraft anbot. Nach erfolgter Zustimmung des Integrationsamts erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 30.11.2015 (Bl. 149 d. A.) die Kündigung eines „evtl. zwischen Ihnen und uns bestehenden Arbeitsverhältnisses“.

Mit seiner am 09.06.2015 eingereichten Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Zudem hat er die Feststellung verlangt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 26.05.2015 beendet worden sei. Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 18.08.2015 hat der Kläger Zahlungsanspruch in Höhe von 17.200,00 EUR brutto erhoben. Mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 09.12.2015 schließlich hat er die Kündigung vom 30.11.2015 angegriffen.

Der Kläger hat behauptet, es liege seine Einbindung in den Betrieb der Beklagten vor, so dass von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sei. Er habe als Vollzeitkraft gearbeitet zu einem Fixum von 2.400,00 EUR zuzüglich Provision. Die Rechnungsstellung über die Firma X GbR sei auf Anweisung der Beklagten erfolgt, um seiner Tätigkeit den Anschein einer Selbständigkeit zu geben. Die von der X GbR vergebenen Rechnungsnummern mit der Auftragsgeberkennung F. seien ausdrückliche Anweisung W G gewesen, der Wert darauf gelegt habe, dass aus der Rechnungstellung durch Vergabe eines Kürzels der Adressat erkennbar sei. Er habe neben der Beklagten jedoch keine weiteren Auftraggeber.

Die Anweisung der einzelnen durchzuführenden Arbeiten wie Kundenbesuche und Auftragsbearbeitungen sei durch die Beklagte wesentlich erfolgt über Einzeleinweisungen per E-Mail. Zudem habe es Eintragungen der Aufträge in das firmeninterne Computerprogramm gegeben. Etwa 70 % der Kundenanfragen seien von den Büroangestellten der Beklagten angenommen und an ihn und den Zeugen F verteilt worden. Er habe nicht die Möglichkeit der freien Terminwahl gehabt. Ihm seien Termine vorgegeben worden, die regelmäßig die gesamte Arbeitszeit von 8.00 Uhr bis mindestens 17.00 Uhr arbeitstäglich ausgefüllt hätten, teilweise darüber hinaus. Er habe nicht die Möglichkeit gehabt, etwa ganze Tage mit der Bemerkung „keine Termine“ streichen zu können. W G habe ihm angeboten, eine tägliche Arbeitszeit von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr einzuhalten, da nach Ansicht der Beklagten viele Kunden Termine nach 17.00 Uhr bevorzugten. Er habe dem zunächst zugestimmt, dann allerdings festgestellt, dass zeitintensive administrative Tätigkeiten, etwa Montagebesprechungen und Terminvereinbarungen für die Montagen nicht hätten erledigt werden können, jedoch trotzdem von ihm durchzuführen gewesen wären. Daher habe er nach wenigen Tagen diesen vereinbarten Versuch beendet. Er habe sich des Weiteren der Anordnung von Betriebsferien beugen müssen, so vom 23.12.2014 bis 08.01.2015 bzw. 07.01.2015.

Er habe nach Eintrag eines Kundenauftrags in seinem Kalender seitens der Beklagten die weitere Bearbeitung des Auftrags durchgeführt, habe bei Kundenbesuchen Aufmaße genommen, Preise kalkuliert und die Auftragsdurchführung bis zur Besprechung mit den Monteuren vorbereitet. Er habe nicht die Möglichkeit gehabt, die Kundenaufträge nach Belieben unerledigt zurückzugeben oder außerhalb der Geschäftsräume Kalkulationen oder Angebote zu fertigen. Auch habe er mittels seines ipads keinen Zugriff auf das seinerzeit bei der Beklagten verwendete „Büro-Plus-Programm“ gehabt. Die Angebotsbearbeitung habe er ausschließlich von den Geschäftsräumen der Beklagten aus vornehmen können. Seine tägliche Anwesenheit sei erforderlich gewesen. In Abständen von drei bis vier Wochen habe er den Ausstellungsdienst im Wechsel mit den Mitarbeitern der Beklagten an Samstagen zu betreuen gehabt. Die Teilnahme an Schulungen sei für ihn verpflichtend gewesen. Der Kläger sei zu diesen ohne vorherige Absprache angemeldet worden. In Aushilfsfällen habe er auch Montagetätigkeiten durchgeführt. Das sei etwa fünfzehnmal pro Jahr geschehen.

Der sogenannte Bürotag, den er zuletzt immer dienstags abgeleistet habe, habe seine telefonische Erreichbarkeit in den Geschäftsräumen bezweckt. In diesen Zeiten der Bürotage habe er keine Kundenbesuche durchführen können.

Er habe identische Arbeiten in Bezug auf den Mitarbeiter F verrichtet und die gleiche Unterschriftsbefugnis wie F gehabt. Er und der Mitarbeiter F hätten sich in ihrem jeweiligen Urlaub wechselseitig vertreten. Er habe im Sommer 2014 einen geplanten Urlaub wegen eines Urlaubs des Mitarbeiters F verschoben. Ab Mitte 2013 habe sich die Mittagspause so gestaltet, dass der Mitarbeiter F und er angewiesen worden seien, jeweils von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr und von 12.30 Uhr bis 13.30 Uhr eine Pause zu nehmen, so dass allein in der Zeit von 12.30 Uhr bis 13.00 Uhr das Geschäftslokal hätte geschlossen werden müssen.

Es sei ihm ausdrücklich untersagt gewesen, eigene Visitenkarten an Kunden auszuteilen und seine private Handynummer im geschäftlichen Verkehr zu nutzen. Später sei eine Rufumleitung eingerichtet worden, mit der alle Anrufe auf das private Handy weitergeleitet worden seien.

Er habe 31 Tage Erholungsurlaub pro Jahr. Die Urlaubsnahme sei ab 2012 durch einen Urlaubsantrag des Klägers bei der Beklagten erfolgt, der dann von dem Vorgesetzten bzw. Geschäftsführer der Beklagten genehmigt worden sei. Krankentage und Urlaubstage seien handschriftlich in sogenannten Urlaubs- bzw. Krankenbüchern festgehalten worden. Auch habe er stets der Verpflichtung unterlegen, sich arbeitsunfähig zu melden und dies anhand von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu belegen. Er habe der Beklagten insbesondere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen am 22.12.2014 und am 04.05.2015 übersandt.

Er habe in den Jahren 2012 bis 2014 insgesamt 154.831,00 EUR von der Beklagten erhalten. Es sei von einem jährlichen Bruttoeinkommen von 51.610,00 EUR auszugehen, somit von einem durchschnittlichen Bruttoeinkommen von 4.300,00 EUR monatlich. Bei den Zahlungen in den Monaten Juni und November des jeweiligen Jahres habe es sich um Weihnachts- und Urlaubsgeld gehandelt.

Bei der letzten Lohnsteuerprüfung durch das Finanzamt Bochum habe die Beklagte ihn und den Mitarbeiter F angewiesen, sich bei der Abschlussbesprechung nicht sehen zu lassen.

Er habe von der Firma D eine E-Mail-Mitteilung erhalten des Inhalts, dass die Angaben bei D nicht anhand konkreter Informationen erfolgten. Seine Ehefrau und er seien nicht Mitglieder bei D.

Er sei gegenüber Vertragspartnern der Beklagten stets als Arbeitnehmer bzw. Mitarbeiter vorgestellt worden, so etwa bei Anfragen bzw. Kontakten der Kunden N1 und T.

Der Kläger hat gemeint, die Kündigung vom 26.05.2015 sei nicht an ihn gerichtet gewesen; die Kündigung vom 30.11.2015 sei sozial ungerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt:

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1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 3.500,00 EUR besteht.

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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 26.05.2015 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 30.11.2015 aufgelöst ist.

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3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.254,55 EUR brutto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Motivation des Klägers zur Klageerhebung bestehe darin, dass die Firma X GbR über Jahre hinweg Umsatz- und Einkommenssteuern verkürzt oder gar nicht abgeführt habe und in dem entsprechenden steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren die Position einnehme, dass lediglich Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit verschwiegen worden seien.

Der Kläger sei weder in ihren Betrieb eingebunden noch weisungsabhängig gewesen. Er habe vielmehr auf der Grundlage des Vertrags zwischen ihr und der Firma X GbR im Rahmen einer vereinbarten selbständigen Handelsvertretertätigkeit einen Büroplatz in ihren Ausstellungsräumen sowie Auftragsunterlagen, Prospekte etc. zur Verfügung gestellt bekommen und ein Fahrzeug mit ihrer - der Beklagten - Werbebeschriftung nutzen dürfen. Eine Anwesenheitspflicht in ihren Geschäftsräumen habe nicht bestanden. Der Kläger habe mit Hilfe des ihm zur Verfügung gestellten ipad zusammen mit den Angebotsblöcken und Auftragsbüchern alle Angebote auch außerhalb der Büroräume erledigen können und habe dies auch getan. Er sei in der Gestaltung der Zeiten, während derer er sich für die X GbR um Geschäftsvermittlungen zu ihren - der Beklagten - Gunsten gewidmet habe, frei gewesen. Interessenten seien zur weiteren Bearbeitung durch die Firma X GbR an den Kläger weitergeleitet worden. Der Kläger habe selbst entscheiden können, ob und wie er mit solchen Interessenten umgehe. Vorgaben ihrerseits habe es lediglich im Hinblick auf das Ausfüllen der Auftragsformulare gegeben. Der Kläger habe einen Zeitanteil von 30 % seiner Arbeitszeit im Büro verbracht. Er habe die Anweisung gegeben, keine Besuchstermine nach 17.00 Uhr für ihn einzutragen. Der Kläger habe die Beklagte gebeten, für ihn entsprechende Kundentermine einzutragen. Er habe ein Zeitfenster vorgegeben, innerhalb dessen er verfügbar sei, sodann die Dauer eines Termins vorgegeben, abhängig vom tatsächlichen Aufwand, und habe keinesfalls mehr als sechs Termine am Tag wahrnehmen wollen, auf keinen Fall am späten Nachmittag nach 17.00 Uhr. Die Termine seien für den Kläger dann reservierend vereinbart worden. Der Kläger habe sich offengehalten, diese Termine umzulegen, telefonisch zu erledigen oder auch an den Mitarbeiter F abzugeben. Ferner habe er freie Tage bzw. freie Wochen vorgegeben, an denen er überhaupt keine Termine wahrnehmen wollte. Er habe auch regelmäßig Stundenblöcke oder ganze Nachmittage gestrichen, versehen mit der Bemerkung „keine Termine“. Sie habe keinen einzigen Termin, den der Kläger für sich vereinbart und eingetragen habe, gestrichen oder geändert, um ihn anderweitig einzusetzen. In der Zeit von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr sei die Eingangstür für den Kundenverkehr geschlossen gewesen; ab 12.30 Uhr habe die Telefonanlage auf Anrufbeantworter umgeschaltet. W G habe vorgeschlagen, dass Akquise-Termine erfolgreicher in einem Zeitfenster von 9.00 Uhr bis 19.00 Uhr erbracht werden könnten. Dies habe den Kläger zunächst überzeugt, nach zwei Wochen sei er jedoch wieder wie früher gewohnt erschienen. Der Mitarbeiter F sei mit anderen Aufgaben als der Kläger betraut, insbesondere zu zwei Dritteln seiner Arbeitszeit mit der technischen Beratung beschäftigt.

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt eigene Akquise zugunsten der X GbR betrieben habe.

Der Kläger sei Mitgesellschafter der X GbR, die er zusammen mit seiner Ehefrau K X seit Juli 1998 betreibe. Die X GbR stehe seit 2008 in einem Vertragsverhältnis zu ihr, der Beklagten. Die X GbR sei für sie im Bereich Marketing und Vertrieb, insbesondere in Form der Vermittlung von Kundenaufträgen, tätig gewesen. Sie erstelle monatlich Rechnung in Abhängigkeit von den vermittelten provisionspflichtigen Geschäftsabschlüssen in unterschiedlicher Höhe und mit gesondertem Mehrwertsteuerausweis. Die X GbR weise einen Umsatz von 200.000,00 EUR pro Jahr auf. Somit entfiele nur ein Fünftel der Rechnungen auf die Geschäftsbeziehungen mit ihr, der Beklagten.

Bei den Lohnsteuerprüfungen des Finanzamts seien keine Beanstandungen erfolgt.

Der Kläger habe auf der Grundlage des Vertrags mit der X GbR die Gelegenheit gehabt, an einzelnen samstäglichen Ausstellungsterminen teilzunehmen. Damit sei der X GbR eine Möglichkeit eröffnet worden, kaufinteressierte und kauffällige Kunden zu akquirieren. Die Bezeichnung des Klägers als „Teilnehmer/Montageverantwortlicher“ auf der Anmeldebestätigung durch die Firma C GmbH sei allein von dieser veranlasst worden.

Der Kläger habe weder Urlaubsanträge stellen noch Meldungen im Falle seiner Arbeitsunfähigkeit abgeben müssen. Zwischen den Parteien sei keine feste Urlaubsdauer verabredet worden. Weder habe der Kläger Urlaubstage beantragen müssen, noch seien ihm solche genehmigt worden. Zur Aufrechterhaltung der Vertriebsorganisation sei es notwendig, den Überblick darüber zu behalten, wer wann und in welchem Umfang sich im Urlaub befinde. Bis zum Jahr 2012 habe es bei ihr keine Formulare für Urlaubsanträge gegeben. Der Mitarbeiter F habe Anfang 2013 ein Formular aus dem Internet heruntergeladen und ihrer Geschäftsführung als Vorschlag mit der Bemerkung vorgelegt, dieses in der Zukunft zu benutzen. Nur einmal, nämlich im Jahr 2013, sei dieses Formular benutzt worden. Wenn N G dieses Kürzel gesetzt haben sollte, dann im Sinne eines „zur Kenntnis genommen“. N G sei rechtlich nicht befugt gewesen, Urlaubsanträge von Arbeitnehmern zu bewilligen bzw. zurückzuweisen. Dies sei dem Kläger bekannt gewesen.

Besuchsberichte habe der Kläger nicht zu fertigen gehabt. Der Kläger habe erstmalig und einmalig mit seiner E-Mail vom 10.02.2015 aus eigener Initiative eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Dies erkläre sich offensichtlich daraus, dass der Kläger anlässlich der zu Jahresbeginn 2015 durch die Steuerfahndung stattgefundenen Durchsuchung auf die Idee gekommen sei, einen Anschein der Scheinselbständigkeit erzeugen zu wollen, um anschließend Druck auf sie - die Beklagte - auszuüben.

Die Beklagte hat gemeint, die Behauptung des Klägers, das Kündigungsschutzgesetz gelte, weil sie ständig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige, erfülle nicht ansatzweise die von der Rechtsprechung geforderten Ansprüche an den erforderlichen substantiierten Sachvortrag. Das Verhalten des Klägers sei widersprüchlich und verstoße gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, darüber sei es rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Kläger nunmehr auf eine angebliche Arbeitnehmereigenschaft seit dem Jahr 2007 berufe. Weder die Zahlung eines Fixums noch die Gewährung einer Sondervergütung in Form einer Gratifikation führten zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Das Arbeitsgericht Bochum hat mit Urteil vom 13.01.2016 die Feststellung getroffen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches weder durch die Kündigung der Beklagten vom 26.05.2015 noch durch die weitere Kündigung vom 30.11.2015 aufgelöst ist. Darüber hinaus hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.254,55 EUR brutto zu zahlen. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:

Nach der Gesamtbetrachtung und Bewertung der vorgetragenen Einzeltatsachen sei die Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zu treffen. Es sei nicht erkennbar, dass dem Kläger in irgendeiner Hinsicht nennenswerte Freiheiten in zeitlicher oder tätigkeitsbezogener Hinsicht gelassen worden seien. Für die weitere Begründung der Annahme eines Arbeitsverhältnisses wird verwiesen auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts auf den Seiten 18 bis 26 des Urteils (Bl. 273 bis 281 d. A.). Die Kündigung vom 26.05.2015 habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet, da an die X GbR adressiert. Die weitere Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, der Anwendung finde, da die Beklagte einen Kündigungsgrund nicht vorgetragen habe. Der Zahlungsantrag sei begründet aus § 611 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 EFZG.

Gegen das ihr am 09.02.2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Bochum hat die Beklagte mit einem am 08.03.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.05.2016 – mit einem am 11.05.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gekommen sei, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe und der Kläger hieraus einen Vergütungsanspruch in Höhe von monatlich 4.300,00 EUR brutto habe. Das Arbeitsgericht setze sich in der Begründung nicht damit auseinander, dass sämtliche Rechnungen während der Zusammenarbeit zwischen ihr - der Beklagten - und der X GbR von der X GbR stammten, und zwar von 2007 bis 2015. Der Vortrag des Klägers, die Rechnungstellung der X GbR sei auf ihre - der Beklagten - Anweisung geschehen, um der Tätigkeit des Klägers den Anschein einer selbstständigen Tätigkeit geben zu können, bleibe bloß Rechts- und Schutzbehauptung und werde weder substantiiert noch plausibel begründet. Sie habe zu keiner Zeit irgendeinen Einfluss auf die Art der Rechnungstellung durch die X GbR genommen. Zudem lasse das Arbeitsgericht unberücksichtigt, dass seitens der X GbR jeweils monatliche Rechnungen in unterschiedlicher Höhe ausgestellt worden seien. Es ergebe keinen Sinn, wenn der Kläger nunmehr behaupte, sie - die Beklagte - habe die Rechnungstellung nur zum Schein gewollt bzw. veranlasst. Es sei sinnwidrig, wenn der Kläger wohl über Jahre hinweg Umsatz- und Einkommensteuern verkürzt oder gar nicht abgeführt habe, um dann in dem steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren sowie in diesem Rechtsstreit die Schutzbehauptung aufzustellen, lediglich Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit verschwiegen zu haben. Dies erkläre nicht, warum von der GbR Umsatzsteuer ausgewiesen, aber nicht abgeführt worden sei. Es sei die X GbR und nicht der Kläger, die einen Vergütungsanspruch gegen sie - die Beklagte - habe, und zwar jeweils in Höhe der monatlich erstellten Rechnungen. Die Abmeldung des Gewerbes der GbR am 01.01.2013, welche ohne ihre - der Beklagten - Kenntnis erfolgt sei, führe nicht zum Erlöschen der GbR und auch nicht zu der Annahme, die GbR habe seitdem kein Gewerbe mehr ausgeführt. Die GbR sei vielmehr im Außenverhältnis unstreitig weiterhin tätig gewesen, wie die Rechnungstellungen bis zum Ende der Zusammenarbeit belegten.

Die Beklagte verweist darauf, dass sie erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass regelmäßig bei Jahresabschlussbesprechungen und Vorprüfungen eine Klärung stattgefunden habe und stets die Aussage erfolgt sei, dass die Firma X GbR für weitere Unternehmen tätig sei. Die Erklärungen habe der Kläger für die X GbR abgegeben.

Der Kläger sei wesentlich im Außendienst tätig gewesen; seine Aufgabe habe darin bestanden, sich ständig um Vermittlung von Geschäftsabschlüssen für sie - die Beklagte - zu bemühen. Sie könne aus eigener Kenntnis nicht beurteilen, wie lange der Kläger tatsächlich gearbeitet habe und welche Zeiten er davon für andere Zwecke benutzt habe. Sie habe ausdrücklich und eindeutig erklärt, dass der Kläger keinesfalls an jedem Tag von 9.00 Uhr bzw. 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr im Büro verbracht habe.

Die Eintragungen der Kundentermine würden bei ihr nur im EDV-System erfasst; auf sämtliche Kalendereinträge für 2014 habe sie aufgrund eines kompletten Datenverlusts auf dem Server, einschließlich Datensicherung, keinen Zugriff mehr. Tatsächlich habe die X GbR im Jahr 2014 insgesamt 282 Aufträge gegenüber ihr abgerechnet, d. h. für diese vermittelten Geschäftsabschlüsse entsprechende Provisionen in Rechnung gestellt und erhalten. Für 2014 ergebe sich nach Archiv-Recherchen eine Termins-/Auftragsquote der X GbR von 2,3; darauf ableitend errechneten sich für 2014 insgesamt 649 Kundentermine der X GbR/des Klägers. Für einen Außentermin inklusive Fahrzeiten ergebe sich im Durchschnitt ein Zeitaufwand von 2,8 Stunden pro Tag.

Wegen des Datenverlusts für 2014 könne nur aus der Erinnerung vorgetragen werden, dass der Kläger gemäß eigener Anweisung seine letzten Besuchstermine meistens um etwa 15.30 Uhr/16.00 Uhr gehabt habe. Es habe die Anweisung des Klägers gegeben, maximal sechs Termine pro Tag für ihn anzunehmen, mit Ausnahme des von ihm gewünschten und vorgegebenen Bürotags.

Die Möglichkeit bzw. das Recht des Klägers, die von ihr - der Beklagten - gewünschte, keinesfalls angeordnete Veränderung des generellen Zeitrahmens am Abend auf 19.00 Uhr für etwa zwei Wochen auszuprobieren und dann eigenständig zu entscheiden, dies nicht zu wollen, sei ein erhebliches Indiz für die eigene Zeitsouveränität des Klägers.

Streitig seit die Möglichkeit des Klägers, außerhalb des Büros auf das bürointerne Datenverarbeitungsprogramm zuzugreifen. Streitig seien zudem eine betrieblich notwendige Einbindung des Klägers durch den Bürotag einmal pro Woche; die Annahme einer fremdbestimmten Einbindung in die betriebliche Organisation durch Mitbetreuung der Produktausstellung durch den Kläger einmal im Monat samstäglich; das Fehlen einer Unterscheidung auf einer internen Mitarbeiterliste zwischen Selbständigen und Arbeitnehmern; dass im Auftritt des Klägers nach außen nicht erkennbar sei, was auf eine selbständige und unabhängige Position hindeute.

Zu den Indizien für die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft des Klägers trägt die Beklagte folgendes vor:

Ein einmaliger von dem Kläger ausgefüllter Urlaubsantrag, der von N G gegengezeichnet worden sei, spreche wegen der Einmaligkeit bei einer Zusammenarbeit von 2007 bis 2015 eher gegen als für eine Arbeitnehmerstellung. Gleiches gelte für das Einreichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen am Ende der Zusammenarbeit kurz vor Ausspruch der Kündigung. Eine Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, nämlich ihren Arbeitnehmern, habe sich aus der Natur der Sache ergeben. Das Verkürzen von Betriebsferien mit entsprechender Unterrichtung des Klägers sei erforderlich gewesen, um dem Kläger Kenntnis zu verschaffen, ab wann wieder Abstimmungen hätten vorgenommen werden können. Visitenkarten ohne Hinweis auf die Eigenschaft des Klägers als selbständiger Handelsvertreter seien kein Indiz gegen die Selbständigkeit. Entsprechendes gelte für eine Firmenadresse und die Rufumleitung auf das dienstliche (nicht das private) Handy des Klägers. Die Anmeldung des Klägers zu einer Schulung als „Montageverantwortlicher“ sei auf Initiative des Klägers erfolgt und habe dazu gedient, für die Vertriebstätigkeit erforderliche Inhalte zu erfahren. Das gelegentliche Auftreten des Klägers vor Gericht mit der Benennung als „Mitarbeiter“ verfange nicht, da der Kläger als selbständiger Handelsvertreter ihr Mitarbeiter, nicht aber ihr Arbeitnehmer sei. Die Bezeichnung des Klägers auf Angebotsschreiben an Kunden als „Sachbearbeiter“ sei weder ein Indiz für noch gegen eine Arbeitnehmerstellung.

Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung gelange man zu dem Ergebnis, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit kein Arbeitnehmer gewesen sei, sondern ein selbständig tätiger Handelsvertreter im Rahmen seiner Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter der X GbR. Als solcher sei er ihr - der Beklagten - von der X GbR überlassen worden.

Der Hilfsantrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses werde für den Fall gestellt, dass das Gericht wider Erwarten ein Arbeitsverhältnis annehme. Er werde darauf gestützt, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden könne. Der Kläger habe geschäftliche Daten auf dem ihm zur Verfügung gestellten ipad vor dessen Rückgabe am 01.06.2015 gelöscht, indem er das ipad auf den Werkszustand zurückgesetzt habe. Diese Daten hätten für den Geschäftsbetrieb wichtige Aufmaße umfasst. Hierdurch entstehe ihr ein erheblicher Mehraufwand, da bei erneuter Kundenbestellung ein nochmaliges Aufnehmen der Aufmaße notwendig werde. Des Weiteren habe der Kläger ohne ihre Zustimmung am 07.05.2015 intime und persönliche Daten über den Arbeitnehmer und Sohn des Geschäftsführers, W G, durch Übersendung von diesem ipad an eine E-Mail-Adresse entwendet. Der Kläger habe durch Zugriff auf den Hauptrechner die dortige Datei „notebook“ abgerufen und am 07.05.2015 von seiner geschäftlichen E-Mail-Adresse an seine private E-Mail-Adresse gesendet. Diese pdf-Datei „notebook“ habe u.a. persönliche, intime Details zu W G enthalten. Für dieses Vorgehen des Klägers sei kein sachlicher Grund ersichtlich; es stelle eine vertrauenszerstörende Handlung dar. Tatsächlich habe W G anschließend eine ausgedruckte Version dieser Datei „notebook“ mit einem anonymen Begleitschreiben am 24.08.2015 per Post erhalten, in welchem es u. a. heißt: „wir übersenden Ihnen eine uns schon vor einigen Wochen zugesandte, sehr persönliche Schilderung, die wohl das Kennenlernen zwischen ihnen und ihrer Frau aus Sicht eines Dritten beschreibt. Die teilweise ja sehr detaillierten Beschreibungen, auch sexueller Annäherungen und Kontakte haben uns dazu veranlasst, Anonymität zu bewahren. Wir denken, dass sonst der Umgang zwischen Ihnen und uns dauerhaft, vielleicht durch Scham oder Peinlichkeit, gehemmt sein wird. (…) Wir können Ihnen auch versichern, dass wir Stillschweigen darüber vereinbart haben (…). Herr G wir grüßen Sie und hoffen besonders im Interesse Ihrer Frau und Ihrem Interesse, dass wir einen Einzelfall darstellen.“

Sie sei von dem Kläger darüber getäuscht worden, dass die X GbR keinen weiteren Auftraggeber habe, obwohl der Kläger dies u. a. im Zusammenhang mit den Jahresabschlussbesprechungen mehrfach und ausdrücklich und auf Nachfrage erklärt habe. Auch sei sie von dem Kläger darüber getäuscht worden, dass die von der X GbR regelmäßig in Rechnung gestellte Umsatzsteuer ordnungsgemäß abgeführt worden sei. Schließlich verstoße der Kläger in diesem Rechtsstreit gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht dadurch, dass er insbesondere behaupte, keine Zeitsouveränität gehabt zu haben, im Jahr 2014 1.287 Außentermine wahrgenommen zu haben und zur Rechnungstellung seitens der X GbR behaupte, diese sei „nur zum Schein“ erfolgt.

Ungeachtet der fehlerhaften Annahme eines Arbeitsverhältnisses sei die Bestimmung der Vergütungshöhe durch das Arbeitsgericht unzutreffend. Insbesondere sei die seitens der X GbR in Rechnung gestellte Umsatzsteuer kein Vergütungsbestandteil. Fehlerhaft sei, dass das Arbeitsgericht sie zur Zahlung von 6.254,55 EUR brutto für die Monate Mai und Juni 2015 verurteilt habe. Der Kläger sei bis einschließlich des 03.07.2015 arbeitsunfähig erkrankt gewesen, so dass eine Entgeltfortzahlungspflicht nicht vor dem 06.07.2015 entstanden sein könne.

Hilfsweise rechne sie mit einem Gegenanspruch aus dem Vertragsverhältnis auf. Bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses ergebe sich nämlich ein Rückzahlungsanspruch gemäß § 818 Abs. 1 BGB in Höhe der rechtsgrundlos erbrachten Zahlungen auf die dann zu Unrecht in Rechnung gestellte Umsatzsteuer. Für die Jahre 2010 bis einschließlich 2012 ergebe sich eine Überzahlung hinsichtlich Umsatzsteuer, Lohnsteuer und Arbeitnehmeranteil zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Höhe von ins-gesamt 95.238,69 EUR. Für die Berechnung dieser von der Beklagten angenommenen Überzahlung wird verwiesen auf Bl. 286 f. d. A. Die gesetzlichen Pfändungsfrei-grenzen seien nicht zu beachten, da die Aufrechnung einen zurückliegenden Zeitraum betreffe. Im Übrigen wäre der Pfändungsfreibetrag durch den Pensionsbezug des Klägers wahrscheinlich „verbraucht“; der Kläger werde zur Auskunftserteilung über die Höhe seiner monatlichen Brutto- und Netto-Pensionszahlungen sowie den entsprechenden Brutto- und Netto-Zahlungsbetrag für das Kalenderjahr 2015 aufgefordert.

Die Beklagte beantragt,

70
1. das erstinstanzliche Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 13.01.2016, Az. 3 Ca 1131/15, abzuändern und die Klage abzuweisen;

72
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen, die 15.750,00 EUR brutto nicht überschreiten sollte.

Der Kläger beantragt,

75
1. die Berufung zurückzuweisen.

77
2. den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Er trägt, sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend, vor, die Tatsache, dass er der Beklagten Rechnungen geschrieben habe, habe sich aus einer Absprache zwischen den Parteien ergeben. Um den Anschein der Selbständigkeit zu wahren, hätten die Parteien vereinbart, dass er im Namen der X GbR Rechnungen stelle. Die Parteien hätten sich bereits aus der Vergangenheit gekannt, so dass der Beklagten die Existenz der X GbR bekannt gewesen sei. Die Beklagte habe ihn aus diesem Grund angewiesen, weiterhin im Namen der GbR Rechnungen zu stellen. Diese hätten tatsächlich keine besondere Bedeutung gehabt. Denn letztlich habe nicht die X GbR, sondern er persönlich den in der Rechnung ausgewiesenen Betrag als Lohn beansprucht. Die Zahlungen des Lohns durch die Beklagte seien durch Überweisung auf sein Privatkonto erfolgt. Die Beklagte habe ihn angewiesen, die Rechnungen jeden Monat zu stellen. Aus diesem Grunde finde sich eine fortlaufende Durchnummerierung der Rechnungen, etwa aus Januar 2014 die Nummerierung 1/2014, aus Februar 2014 die Nummerierung 2/2014. Da neben dem monatlichen Fixum eine Provision vereinbart gewesen sei, hätten sich Rechnungen in unterschiedlicher Höhe ergeben. Nicht die X GbR, sondern er habe Anspruch auf Lohnzahlung gegen die Beklagte. Hintergrund der Abmeldung des Gewerbes am 01.01.2013 sei gewesen, dass er gegenüber der Beklagten immer wieder betont habe, dass das gelebte Vertragsverhältnis steuerlich nicht haltbar sei. Die Beklagte hätte betont, dass er weiterhin Rechnungen schreiben solle; ansonsten gebe es kein Geld.

Besonders abenteuerlich sei der Vortrag der Beklagten, zwischen den Parteien sei vereinbart worden, dass die GbR ihren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten als Handelsvertreter überlasse. Eine solche Vereinbarung habe es niemals gegeben. Vereinbart hätten die Parteien vielmehr, dass er bei der Beklagten die gleiche Arbeit zu leisten habe und die gleichen Arbeitsbedingungen haben solle wie alle anderen Mitarbeiter. Da er aufgrund seiner Erkrankung und seiner Ausbildung für die Beklagte ein wirtschaftliches Risiko dargestellt habe, habe diese nicht gewollt, dass zu ihm ein Vertragsverhältnis bestehe, welches Arbeitsschutzvorschriften begründe. Deshalb habe er zur Aufrechterhaltung des Anscheins der Selbständigkeit Rechnungen schreiben sollen. Diese Einigung sei eindeutig und bedürfe keiner Auslegung. Da er kein Arbeitnehmer der X GbR sei, könne er auch nicht überlassen werden. Das Konto der X GbR mit der Nummer 1234567, sei zum Februar 2010 mit Kenntnis der Beklagten aufgelöst worden. Die Zahlungen der Beklagten seien sodann auf sein Privatkonto erfolgt.

Die Auftraggeberkennung „G.“ (für: G) sei auf ausdrückliches Betreiben der Beklagten von ihm auf den Rechnungen verwendet worden, um den Anschein mehrerer Auftraggeber seitens der X GbR nach außen zu wahren. Intern sei zwischen den Parteien klar gewesen, dass es weitere Auftraggeber nicht gab.

Seinen Vortrag in Bezug auf den Arbeitsbeginn um 7.30 Uhr habe die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Sie habe sich lediglich darauf beschränkt zu behaupten, dass er freiwillig zu dieser Zeit erschienen sei. Es sei die Beklagte, die vorgetragen habe, dass die Parteien vereinbart hätten, dass bis zu sechs Termine am Tag vergeben werden konnten, wobei im Vornhinein pauschal eine Stunde pro Termin einkalkuliert worden sei, um überhaupt realistisch planen zu können. Aufgrund der Dokumentation im Terminkalender sei es ihm nicht möglich, seine exakten Anfahrts- und Abfahrtszeiten vorzutragen. Den digitalen Kalender habe die Beklagte eigenhändig am 01.09.2015 gelöscht. W G habe die Zeugen O und F angewiesen, alle für sie wichtigen Daten aus dem Kalender zu sichern, da dieser am kommenden Tag gelöscht werden sollte. Dies sei geschehen, weil im erstinstanzlichen Schriftsatz des Klägers die Vorlage des Kalenders verlangt worden sei. Die Beklagte habe den angeblichen Datenverlust somit selbst herbeigeführt. Die von der Beklagten erstellte Termins-Auftragsquote bestreitet der Kläger. Nur durch Vorlage des Terminkalenders sei es möglich, seine tatsächlichen Kundentermine zu rekonstruieren. Selbst der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung ergebe einen durchschnittlichen Arbeitstag für ihn von etwa fünf Stunden ohne Bürotag und Pausen. Als einziger Mitarbeiter habe er zusammen mit W G Termine nach 17.00 Uhr wahrgenommen, nachdem dies von der Geschäftsleitung angeordnet worden sei. Auch der Bürotag sei seitens der Beklagten angeordnet worden.

Er habe von der Beklagten 31 Tage Urlaubstage im Jahr gewährt bekommen. Zwischen den Parteien sei ursprünglich vereinbart worden, dass in der Regel die Arbeitszeit um 17.00 Uhr enden sollte. Auf Anweisung der Beklagten habe er in regelmäßigen Abständen bis nach 19.00 Uhr gearbeitet. Außerhalb der Büroräume der Beklagten sei es ihm nicht möglich gewesen, mit dem zentralen Datenverarbeitungsprogramm zu arbeiten. Im Auftritt nach außen sei er stets als Mitarbeiter der Beklagten vorgestellt worden. Deshalb habe er auch die Anweisung gehabt, nur die Visitenkarten gegenüber Kunden zu benutzen, die ihn als Mitarbeiter der Beklagten auswiesen. Im Oktober 2011 habe er sich bei einem Kunden, der Rollläden bestellt hatte, vermessen und die Rollläden hätten im Ergebnis von der Höhe her nicht gepasst. Die Beklagte hätte daraufhin 500,00 EUR von seinem Gehalt einbehalten. Er habe bei der Beklagten regelmäßig Urlaubsanträge einreichen müssen. Der vorgelegte Antrag sei als Beispiel zu verstehen. Bei dem ausgefüllten Urlaubsantrag, welcher von N G gegengezeichnet worden sei, handele es sich nicht um einen Einzelfall. Auch habe er regelmäßig Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einreichen müssen. Zudem habe er Arbeiten übernehmen müssen, die nicht als Vertriebstätigkeit zu bezeichnen seien. Er habe beispielsweise den Monteuren bei komplizierten Montagen helfen müssen.

Wenige Tage bevor er in einen Skiurlaub habe fahren wollen, habe ihm die Beklagte mitgeteilt, er müsse früher nach Hause zurückkommen, da die Teilnahme an der Messe im „Ruhr-Kongress“ für alle Mitarbeiter des Verkaufs obligatorisch sei. Er habe an dem besagten Tag zusammen mit den Mitarbeitern F, W G, N G, Frau T1 und dem Geschäftsführer der Beklagten die Messe betreut.

Der Auflösungsantrag sei nicht gerechtfertigt. Nicht er, sondern die Beklagte habe das Firmen-ipad auf Werkseinstellung zurückgestellt. Er habe dafür nicht das erforderliche Passwort gehabt. Der Kläger bestreitet, intime Daten durch Übersendung vom Firmen-ipad an seine E-Mail-Adresse entwendet zu haben. Das Vorbringen der Beklagten sei unsubstantiiert.

Zur Zahlungsklage weist der Kläger darauf hin, dass Vergütungsbestandteil auch die Beträge seien, die als Umsatzsteuer gezahlt worden seien. Insgesamt habe die Beklagte im Jahr 2014 an ihn 51.695,57 EUR gezahlt. Die Zahlungen hätten 19 % Umsatzsteuer enthalten. Hieraus ergebe sich eine durchschnittliche monatliche Zahlung von 4.307,96 EUR brutto. In dieser Höhe schulde die Beklagte ihm Bruttoarbeitsentgelt aus Annahmeverzug. Im Jahr 2014 habe er bei der Beklagten 14.641,77 EUR an Provisionszahlungen erwirtschaftet, was bedeute, dass er einen Jahresumsatz von etwa einer Million Euro generiert habe.

Soweit die Beklagte mit Rückzahlungsansprüchen hinsichtlich der Umsatzsteuer aufrechnen wolle, bestreite er, dass die Beklagte diese Beträge tatsächlich gezahlt habe. Entsprechendes gelte für die Lohnsteuer. Die Beklagte habe hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Auch habe sie hinsichtlich der Steuer keinerlei Nachzahlungen geleistet. Eine Rückforderung sei auch gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.

Die Beklagte erwidert:

Dass die Rechnungen der X GbR durch Zahlung auf das Privatkonto des Klägers beglichen worden seien, sei für die Statusbeurteilung unerheblich. Es habe in der Entscheidungssphäre der X GbR gelegen, auf welches Konto die von ihr ausgestellten Rechnungen gezahlt werden sollten. Vertraglich vereinbart und auch „gelebt“ worden sei, dass die X GbR den geschäftsführenden Gesellschafter ihr - der Beklagten - als Handelsvertreter überlasse. Der Vortrag des Klägers, wonach sie mit diesem kein Arbeitsverhältnis habe begründen wollen, da er an MS erkrankt sei, sei reine Spekulation. Von einer möglichen MS-Erkrankung habe sie erstmals Anfang 2015 erfahren, nachdem der Kläger von einem „MS-Schub“ berichtet habe. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses habe vielmehr der Kläger abgelehnt. Dass sie ein Interesse an einer jederzeitigen Kündbarkeit des Klägers gehabt habe, sei reine Schutzbehauptung. Ebenso spekulativ seien die Ausführungen des Klägers zu den stattgefundenen Jahresabschlussbesprechungen; sie seien zudem nicht substantiiert. Sie habe nicht vorgetragen, dass der Kläger an einer Jahresabschlussbesprechung teilgenommen habe. Zutreffend sei jedoch, dass der Kläger zu ihrem Steuerberater Kontakt gehabt habe und entsprechende Erklärungen abgegeben habe.

Der Vortrag des Klägers zu seinen Arbeitszeiten bleibe gänzlich unsubstantiiert. Unzutreffend sei zudem, dass sie die Kalendereinträge vorsätzlich gelöscht habe. Die Gründe des Datenverlustes seien im Schriftsatz vom 11.05. und 07.07.2016 benannt worden. Es fehle zudem an einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu seinen Arbeitszeiten, wenn er die Termins-/Auftragsquote bestreite ohne entsprechenden eigenen Sachvortrag.

Hierzu meint der Kläger, die Beklagte trage die Beweislast für die Termins-/Auftragsquote. Denn die Beklagte sei es gewesen, die unstreitig gestellt habe, dass er gewöhnlich früh, also von 7.30 Uhr bis 17.00 Uhr, der Beklagten vereinbarungs-gemäß zur Verfügung gestanden habe. In diesem Zeitfenster hätten nach Angaben der Beklagten die Mitarbeiterinnen der Beklagten Termine für ihn vereinbaren können. Die Zeit, in der er der Beklagten zur Verfügung zu stehen hatte, sei für sich genommen als Arbeitszeit zu werten. Gegen die Auffassung der Beklagten, er sei als freier Handelsvertreter für sie tätig geworden, spreche auch die Tatsache, dass er keinerlei wirtschaftliches Risiko zu tragen hatte. Das Fixum habe er unabhängig von bestehender Arbeitsunfähigkeit oder Urlaubsnahme erhalten. Darüber hinaus habe er -wie die übrigen Mitarbeiter auch- Sonderzahlungen am Jahresende und in der Jahresmitte, nämlich Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld, bezogen.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet.

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 13.01.2016 ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) und als Rechtsstreitigkeit über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses (§ 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG) zulässig sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der verlängerten Frist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 5 ArbGG) ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) begründet worden; sie ist damit zulässig.

II. Auch in der Sache erweist sich das Rechtsmittel als begründet.

Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis, das durch die Kündigungen der Beklagten vom 26.05.2015 und 30.11.2015 hätte aufgelöst werden können. Der Kläger hat folglich gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch in Höhe von 6.254,55 EUR brutto. Dementsprechend war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

1. Die Parteien sind nicht in einem Arbeitsverhältnis rechtlich verbunden; der Kläger ist nicht Arbeitnehmer der Beklagten.

a) Eine ausdrückliche Vereinbarung des Klägers mit der Beklagten dahingehend, dass die in ihrer rechtlichen Einordnung streitigen Tätigkeiten ausschließlich aufgrund eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten erbracht werden sollten, ist nicht anzunehmen. Denn insoweit trägt der Kläger jedenfalls nicht konkret vor, wann und unter welchen Umständen wo eine solche Vereinbarung getroffen worden sein soll. Dem angebotenen Beweis durch Zeugnis der K X war unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Ausforschungsbeweises nicht nachzugehen.

b) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Kläger die Tätigkeiten ausschließlich aufgrund einer Vereinbarung mit der X GbR, deren geschäftsführender Gesellschafter der Kläger war, verrichtet. Dieses Vorbringen deckt sich mit der objektiven Tatsache, dass die X GbR jedenfalls bis Mai 2015 Rechnungen für die vom Kläger erbrachten Tätigkeiten ausstellte. Die Abmeldung des Gewerbes der BGB-Gesellschaft im Jahr 2013 ist in diesem Zusammenhang irrelevant; sie führt ohne Vorhandensein eines Auflösungstatbestands nicht zum Erlöschen der GbR.

100

Der Vortrag des Klägers, die Parteien hätten ein selbstständiges Vertragsverhältnis gar nicht leben wollen, da von Anfang an klar gewesen sei, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen der X GbR und der Beklagten sowohl um ein Schein- als auch um ein Umgehungsgeschäft gehandelt habe und die Rechnungen auf Aufforderung Beklagten geschrieben worden seien, ändert nichts daran, dass nach den nach außen hervorgetretenen, objektiven Umständen nur ein Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der X GbR vorlag. Der Kläger selbst hat vorgetragen, dass die BGB-Gesellschaft nur zum Schein Vertragspartner der Beklagten gewesen sei. Danach läge ein Dienst- bzw. Werkvertrag zwischen der X GbR und der Beklagten vor, der nach dem Vorbringen des Klägers ein unbeachtliches Schein- bzw. Umgehungsgeschäft wäre, weil dieser tatsächlich in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte tätig gewesen sei.

101

c) Nach außen jedenfalls, insbesondere aufgrund der von der X GbR ausgestellten Rechnungen, war die X GbR Vertragspartnerin der Beklagten. Die GbR sollte nach dem Vorbringen der Beklagten auch ihre Vertragspartnerin sein. Zwar kann ein Arbeitsvertrag durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten zustande kommen. Haben Vertragsparteien zum Beispiel über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht, so kann darin der übereinstimmende Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, einander zu den tatsächlich erbrachten Leistungen arbeitsvertraglich verbunden zu sein. Da die Beklagte indes nach dem eigenen Vorbringen lediglich eine Vertragsbeziehung mit der X GbR gehabt und auch gewollt hat, scheitert ein konkludenter Abschluss eines Arbeitsvertrages bzw. einen Dienstverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten bereits am entgegenstehenden Rechtsbindungswillen der Beklagten (vgl. dazu BAG, 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, NZA 2017, 572).

102

d) Die nach außen dokumentierte Vertragsbeziehung zwischen der Beklagten und der X GbR ist aufgrund der tatsächlichen Umstände des Arbeitseinsatzes des Klägers kein Schein- bzw. gemäß § 134 BGB unwirksames Umgehungsgeschäft.

103

aa) Bei einem Scheingeschäft i. S. v. § 117 Abs. 1 BGB wollen die Parteien nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen; entscheidend ist, dass sie dies einverständlich wollen. In Wirklichkeit sollen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten (BAG, 17.01.2017 – 9 AZR 76/16, NZA 2017, 572 mwN).

104

bb) Ein (unwirksames) Umgehungsgeschäft ist anzunehmen, wenn es sich als objektive Umgehung zwingender Rechtsnormen darstellt. Das ist der Fall, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, d.h. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich rechtfertigenden Grund, verwendet werden. Bei der Umgehung ist nicht nur ein bestimmter Weg zum Ziel, sondern das Ziel selbst verboten. Unwirksam ist auch ein Geschäft, das einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die scheinbar nicht von einer Verbotsnorm erfasst werden (BAG, Urteil vom 18.03.2009 – 5 AZR 355/08 m.w.N, BAGE 130, 34).

105

cc) Das Vorbringen des Klägers zu dem behaupteten Schein- bzw. Umgehungsgeschäft führt im Ergebnis nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.

106

Dies verdeutlicht zunächst sehr anschaulich die Historie der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der X GbR zwischen (mindestens) 2007 und 2015. Gegenstand der seit 1998 existenten X GbR ist die Unternehmensberatung und Verkaufsvermittlung. Die X GbR, bestehend aus dem Kläger als ihrem geschäftsführenden Gesellschafter sowie der weiteren Gesellschafterin K X, Ehefrau des Klägers, und die Beklagte standen jedenfalls seit 2007 in einem Vertragsverhältnis, aufgrund dessen der Kläger im Namen der Firma X GbR der Beklagten monatliche Rechnungen in unterschiedlicher Höhe stellte. Die Rechnungsbeträge setzten sich zusammen aus einem Fixum in Höhe von 2.400,00 EUR, aus Provisionen, einer Auslagenpauschale und der gesetzlichen Umsatzsteuer. Die X GbR vereinnahmte (auch) die in den monatlichen Rechnungen von ihr ausgewiesene Umsatzsteuer und zog Vorsteuern. Ob und inwieweit die X GbR die von ihr über die Jahre vereinnahmten Umsatzsteuerbeträge ordnungsgemäß an die Finanzverwaltung abgeführt hat, ist im vorliegenden Berufungsverfahren unklar geblieben, indes nicht entscheidungsrelevant. Jedenfalls stellte die GbR der Beklagten bis Mai 2015 Monat für Monat die entsprechenden Rechnungen für vom Kläger erbrachte Tätigkeiten aus. Dass diese Rechnungen seitens der Beklagten möglicherweise ausgeglichen wurden durch Zahlung auf das Privatkonto des Klägers, lag nicht in der Einflusssphäre der Beklagten und ist insbesondere für die Statusbeurteilung ohne Bedeutung.

107

Die Beklagte und die X GbR „lebten“ das Vertragsverhältnis seit 2007 durchgehende in der Weise, dass der geschäftsführende Gesellschafter der X GbR, der Kläger, monatlich Leistungen für die Beklagte erbrachte und die Beklagte nach Inrechnungstellung die forderten Zahlungen nebst Umsatzsteuer an die GbR vornahm.

108

e) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Es ist daher ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des durch privatrechtlichen Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Dabei hat auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit Einfluss auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen eines anderen Rechtsverhältnisses erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation anzunehmen als bei gehobenen Tätigkeiten. Ein Arbeitsverhältnis kann aber auch bei Diensten höherer Art gegeben sein (BAG, 26.05.1999 – 5 AZR 469/98, DB 1999, 1704).

109

Letztlich ist bei der Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls abzustellen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt (BAG, 17.04.2013 – 10 AZR 272/12, NZA 2013, 903). Es können daher die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Die durch Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.2017 mit Wirkung vom 01.04.2017 neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese rechtlichen Grundaussagen wider (BAG, 27.06.2017 – 9 AZR 851/16, NZA 2017, 1463; BAG, 24.08.2016, 7 AZR 625/15, NZA 2017, 244; BAG, 14.06.2016, 9 AZR 305/15, juris; BAG, 11.08.2015 – 9 AZR 98/14, NZA-RR 2016, 299; LAG Hamm, 07.07.2016 – 17 Sa 1840/15, juris; LAG Hamm, 07.06.2017 – 14 Sa 936/15, juris).

110

f) Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer anschließt, ist im Fall des Klägers der für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Grad der persönlichen Abhängigkeit nicht gegeben.

111

Unter beiden Aspekten des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB - im Wesentlichen freie Tätigkeitsgestaltung und Arbeitszeitbestimmung - war der Kläger in einem für den Selbständigen Status erforderlichen Maße frei von Weisungen. Die Parteien haben den Vertrag so gestaltet, dass arbeitgebertypische Weisungen hinsichtlich des Inhalts, der Zeit und des Orts der Tätigkeit, § 106 Satz 1 GewO, nahezu ausgeschlossen waren. Es handelte sich bei der Tätigkeit des Klägers zudem nicht um eine einfache untergeordnete Tätigkeit. Die Aufgabe erforderte vielmehr den persönlichen Einsatz und die persönliche Gestaltungsfähigkeit des Klägers.

112

aa) Der Kläger hatte keine festen Arbeitszeiten. Zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit gab es keine Vorgaben. Die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses lässt eine zeitliche Weisungsgebundenheit nicht erkennen.

113

(1) Dem Arbeitsgericht ist zunächst darin zu folgen, dass Weisungsabhängigkeit in zeitlicher Hinsicht gegeben ist, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich zugewiesen werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Insofern stellt etwa die Einteilung eines Mitarbeiters in Stundenpläne ohne vorherige Absprache ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG, Urteil vom 15.02.2012 – 10 AZR 301/10, NZA 2012, 731). Auch kann bereits ein freiwilliges Eingehen auf entsprechende Wünsche des Vertragspartners, die mit der deutlichen Erwartungshaltung vorgebracht werden, dem Beschäftigten die für die freie Mitarbeit typische Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des Ob, der Zeit und des Orts der Dienstleistung zu nehmen (BAG, Urteil vom 06.05.1998 – 5 AZR 247/97, NZA 1999, 205), für ein tatsächlich durchgeführtes Arbeitsverhältnis stehen.

114

Andererseits ist bei einem Vertragsverhältnis mit einem Handelsvertreter zu beachten, dass dieses auch nicht völlig frei von Weisungen ist, etwa was den Informationsaustausch, die Schulung und das Erkennen von Problemen, die den Verkaufserfolg beeinträchtigen können, angeht (LAG Köln, Urteil vom 20.04.2015 – 2 Sa 998/14 , juris).

115

(2) Eine verbindliche Festlegung der Arbeitszeiten des Klägers ist von diesem nicht substantiiert dargetan und auch insgesamt nicht erkennbar.

116

Der Kläger macht zwar geltend, festen Arbeitszeiten unterworfen gewesen zu sein. Es fehlt aber an hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag dazu, wann er von welchem Vertreter der Beklagten entsprechende Weisungen welchen Inhalts erhalten hätte.

117

Das Vorbringen des Klägers zu einer von ihm einzuhaltenden Regelarbeitszeit ist bereits widersprüchlich. Einerseits behauptet der Kläger, die ihm vorgegebene Arbeitszeit habe arbeitstäglich um 8.00 Uhr begonnen, andererseits trägt er vor, der Beginn seiner Arbeitszeit sei an jedem Wochentag um 7.30 Uhr gewesen. Schließlich hat er ausgeführt, sein üblicher Arbeitstag habe bereits deutlich vor 8.00 Uhr morgens begonnen, oftmals sei er bereits gegen 7.30 Uhr anwesend gewesen. Entscheidend ist insoweit jedoch, dass der Kläger eine entsprechende Arbeitszeitweisung der Beklagten ihm gegenüber nicht substantiiert darzutun vermochte. Seine Behauptung, es sei der Geschäftsführer der Beklagten gewesen, der ihn angewiesen habe, Arbeitszeiten einzuhalten wie alle übrigen Arbeitnehmer, also bereits um 7.30 Uhr in den Geschäftsräumen zu erscheinen, ist im Sinne einer zu fordernden Substantiierung - sowie in Bezug auf sein widersprüchliches Vorbringen zum Beginn der täglichen Arbeitszeit - nicht hinreichend. Der Kläger hätte schon darlegen müssen, wann ihm ein Vertreter der Beklagten welche konkrete Weisung erteilt hat. Dem Beweisangebot der Zeugenvernehmung F war wegen des Verbots des unzulässigen Ausforschungsbeweises nicht nachzugehen. Die Beklagte hat eine Vorgabe von Arbeitszeiten durchgehend bestritten. Ihrem Hinweis auf ein insoweit freiwilliges Verhalten des Klägers kann nicht erfolgreich mit der Einschätzung begegnet werden, es liege mindestens eine konkludente Ausweitung der Arbeitszeit vor. Vielmehr stellt sich das Vorbringen des Klägers in diesem Punkt als rein spekulativ dar. Denn die Beklagte hat durchgehend darauf hingewiesen, dass der Kläger - von einem Bürotag wöchentlich abgesehen - im Außendienst tätig war und seine Aufgabe darin bestand, sich ständig um die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen für die Beklagte zu bemühen. Darüber hinaus trägt die Beklagte vor, dass der Kläger ihr - der Beklagten - Zeitfenster von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr, teilweise bis 19.00 Uhr vorgegeben habe, in denen er maximal sechs außerbetriebliche Kundentermine habe wahrnehmen wollen. Dass der Kläger keinesfalls an jedem Tag von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr im Büro verbracht habe, hat die Beklagte zudem ausdrücklich erklärt. Es kann somit keinesfalls, wie der Kläger meint, als erwiesen angesehen werden, dass ihm von der Beklagten die entsprechenden Arbeitszeiten vorgegeben waren; im Gegenteil ist es der Kläger, der insoweit darlegungs- und beweisfällig geblieben ist. Auch der ständig wiederholte Hinweis des Klägers, er habe dieselben Arbeitszeiten wie der Mitarbeiter F gehabt, bleibt unbewiesene, bloße und pauschale Behauptung.

118

Schließlich zeigt auch das unstreitige Vorbringen der Parteien zu dem etwa 2012 dem Kläger von dem als Zeugen benannten W G unterbreiteten Angebot, die Kundentermine in einem Zeitrahmen zwischen 9.00 Uhr und 19.00 Uhr (an-statt nur bis 17.00 Uhr) zu absolvieren, dass der Kläger über Zeithoheit verfügte. Denn er hatte sich zunächst auf die Überlegung des Zeugen G, viele Kunden bevorzugten Termine nach 17.00 Uhr („Bingo-Time“) eingelassen, war jedoch nach kurzer Zeit eigenständig zu dem vorherigen Zeitmodell zurückgekehrt. Der Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung, Termine nach 17.00 Uhr seien von der Geschäftsführung angeordnet worden, verhält sich zu dem unstreitigen Vorbringen des Klägers widersprüchlich und ist zudem auch in jeder Weise unsubstantiiert.

119

Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Organisation der von dem Kläger wahrgenommenen Außentermine sind weder ergiebig noch tragfähig. Wenn der Kläger hierzu vorträgt, es sei unstreitig, dass für ihn bis zu sechs Termine am Tag - ausgenommen der Bürotag - vergeben werden konnten, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Kläger sich tatsächlich völlig selbständig und unabhängig 40 % seiner Termine selbst einteilen konnte und ob somit eine Terminvorgabe von 60 % aller Kundentermine verbleibt. Die Tatsache, dass die Zusammenstellung sämtlicher Außentermine für den Kläger von der Beklagten (durch Eintragungen in einem EDV-System) vorgenommen wurde, steht nämlich der Arbeitszeitsouveränität des Klägers durchaus nicht entgegen. Dass sich die klägerische Tätigkeit an von der Beklagten vorgenommenen EDV-Eintragungen ausgerichtet hat, ist nicht Ausdruck des Direktionsrechts der Beklagten, sondern war ausdrücklich Vertragsgegenstand. Durch die zusammengestellten Außentermine wurde die vertragliche Aufgabe konkretisiert. Und ebenso wenig überzeugt die Feststellung, dass der Kläger in Bezug auf die terminliche Organisation überwiegend nicht eigenständig habe disponieren können. Denn ausgehend davon, dass die Tätigkeiten des Klägers in dem von ihm vorgegebenen Zeitfenster von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr bzw. 19.00 Uhr und inhaltlich bei maximal sechs Kunden arbeitstäglich liegen sollten, lässt die hierzu von der Beklagten durchgeführte betriebliche, EDV-gestützte Organisation der tatsächlichen Einsätze des Klägers dessen zeitliche Weisungsgebundenheit nicht erkennen. Dem Kläger wird es im Zweifel völlig egal gewesen sein, welche Kunden er an welchen Tagen nach dem Organisationsplans der Beklagten zu besuchen hatte, wurden von der Vertragspartnerin nur seine persönlichen Vorgaben eingehalten. Denn es war nicht die Beklagte, die gegenüber dem Kläger ein in einer bestimmten Zeitspanne zu erledigendes Mindestsoll an Kundenbesuchen festgelegt hatte. Die entsprechende Vorgabe stammte vielmehr von dem Kläger. Dass die Beklagte davon ausgehen konnte, dass die angebotenen Termine auch wahrgenommen werden, berührt die zeitliche Souveränität des Klägers ersichtlich nicht. Es mag andererseits sein, dass der Kläger nicht für jeden Einzeltermin von der Beklagten gefragt wurde, ob er diesen auch wahrnehmen möchte. Entsprechender Fragen bedurfte es schon nicht, denn der Kläger konnte ihm angebotene Termine zurückweisen und tat dies auch. Die Möglichkeit des Klägers, die Übernahme von Diensten abzulehnen, hindert zwar nicht die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft. Auch ist die Einbindung in einseitig bestimmte Dienstpläne weder notwendige noch hinreichende Bedingung für die Arbeitnehmereigenschaft. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt die Einteilung eines Mitarbeiters in „Stundenpläne“ ohne vorherige Absprache ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG, 15.02.2012 – 10 AZR 301/10, NZA 2012, 731; BAG, 04.03.2007 - 5 AZR 499/06, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13; BAG, 30.10.1991 - 7 ABR 19/91, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 59). Zu beachten sind letztlich die Besonderheiten der jeweiligen Handhabung mit ihren Schattierungen und oftmals fließenden Übergängen (vgl. BAG, 17.04.2013 – 10 AZR 272/12, NZA 2013, 903). Vorliegend wurde der Kläger bereits nicht ohne vorherige Absprache in Dienstpläne eingebunden. Auf die Häufigkeit solcher Zurückweisungen von Terminangeboten kam es für die Berufungskammer entscheidungserheblich nicht an. Sollte deren Zahl nicht erheblich gewesen sein, dürfte dies sogar dem Interesse beider Parteien entsprochen haben: Der Beklagten war ohne weiteres - im Rahmen der Vorgaben des Klägers - an einem möglichst umfassenden Außendienst-Einsatz des Klägers gelegen; dieser lebte u.a. auch von den monatlich nicht unerheblichen Provisionszahlungen seines Vertragspartners.

120

Dass der Kläger Kundentermine nur dann zurückwies, wenn er schon mit anderen Terminen oder Aufgaben zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten betraut worden war, erschließt sich aus seinem Vorbringen nicht; es bleibt reine Behauptung. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe regelmäßig Stundenblöcke oder auch ganze Nachmittage gestrichen, etwa mit der Bemerkung „keine Termine“, und habe freie Tage und freie Wochen vorgegeben, an denen er überhaupt keine Termine wahrnehmen wollte, ist von dem Kläger nicht erheblich bestritten worden mit der Begründung, dies sei aufgrund des Bürotags, wegen anstehender Büroarbeit in Bezug auf die schriftliche Fassung von Angeboten oder für Urlaubszeiten erfolgt. Denn die Kundentermine fanden unstreitig nicht während des wöchentlichen Bürotags statt; gestrichene Stundenblöcke und Nachmittage belegen grundsätzlich keinen gewährten Urlaub dar; klägerseits vorgegebene freie Tage und freie Wochen stellen ohne Weiteres ebenso wenig „gewährten“ Urlaub dar.

121

Es ist nach alldem ein nicht zutreffender Prüfungsansatz, zu fragen, ob der Kläger jedenfalls überwiegend in die Terminorganisation bei der Beklagten eingebunden war, ohne dass er zuvor „gefragt“ worden zu sein, ob er tatsächlich bei einem Termin zu einem bestimmten Zeitpunkt auch Zeit hätte. Die eigenständige Dispositionsmöglichkeit des Klägers in zeitlicher Hinsicht ist allein durch die von diesem vorgegebenen zeitlichen Rahmenbedingungen gewahrt.

122

Da es im Rahmen seines Vertragsverhältnisses zu der Beklagten Aufgabe des Klägers war, sich ständig um die Vermittlung von Geschäftsabschlüssen für die Beklagte zu bemühen, ist es unerheblich, ob der Kläger tatsächlich eigene Aufträge akquiriert hat. Eine solche Vermittlungstätigkeit ist auch nicht typischerweise in einem Arbeitsverhältnis zu erbringen, sondern kann (und wird häufig) ebenso im freien Mitarbeiterverhältnis erbracht werden. Dass die von dem Kläger betriebene „Akquise“ ausschließlich im Rahmen von Vorgaben und Zuweisung der Beklagten erfolgte, ist von diesem nicht substantiiert dargetan und wird von der Berufungskammer - die Zuweisung betreffend -, wie ausgeführt, nicht angenommen.

123

(3) Auch weitere Indizien, die eine weitgehende Zeitsouveränität des Klägers in Frage stellen könnten, führen nicht zur Annahme einer zeitlichen Weisungsgebundenheit.

124

(a) Der Kläger hatte bei der Beklagten zwar einen von ihr eingerichteten Büroplatz. An diesem war der Kläger maximal zwölf Stunden wöchentlich, möglicherweise allein an dem auf den Donnerstag (wohl zuletzt: Dienstag) beschränkten Bürotag, anwesend. Nach dem Vorbringen der Beklagten kam dieser Bürotag auf Initiative und Wunsch des Klägers zustande. Jedenfalls habe der Zeuge G für den Kläger (und auch für den Arbeitnehmer F) keine festen Bürotage eingerichtet. Der gegenteilige Vortrag des Klägers, etwa ab 2010 seien konkrete Bürotage für den Mitarbeiter F und den Kläger eingerichtet worden; 2014 sei auf Anweisung des Mitarbeiters W G der Bürotag für den Kläger donnerstags eingerichtet worden, ist eines Beweises nicht zugängig. Gleiches gilt für die Behauptung, der Bürotag sei von Seiten der Beklagten angeordnet worden. Es ist somit entgegen der Auffassung des Klägers ihm der Ort seiner Leistung gerade nicht einseitig durch Weisung der Beklagten vorgeschrieben worden.

125

(b) Eine unterstellte Teilnahme des Klägers - zumindest in den letzten Jahren - um 7.30 Uhr an den Meetings der Monteure bedeutet für sich genommen keine faktische Einbindung in die betriebliche Organisation der Beklagten, solange der Kläger eine entsprechende Anordnung der Beklagten nicht darzulegen und zu beweisen vermag.

126

(c) Dahinstehen kann das Vorbringen des Klägers einer angewiesenen Gestaltung der Mittagspausen. Zum einen sind in diesem Zusammenhang zeitliche Vorgaben insgesamt nicht erkennbar; insoweit kann auf die Ausführungen zu fehlenden Vorgaben zur Arbeitszeit verwiesen werden. Zum anderen kann sich das Vorbringen des Klägers ohnehin allein auf den einen wöchentlichen Bürotag beziehen. Selbst eine unterstellte Anordnung der Beklagten zu einer zeitversetzten Inanspruchnahme der Mittagspause stellt jedoch keinen so gravierenden Eingriff dar, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre (vgl. für eine Anordnung, an einem bestimmten Wochentag an einer Besprechung teilzunehmen BAG, 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, NZA 2010, 877; BAG, 15.12.1999 - 5 AZR 169/99, BAGE 93, 132)

127

(d) Dahin stehen kann auch, ob die Beklagte Betriebsferien mit entsprechender Unterrichtung des Klägers einseitig „verkürzt“ hat. Ein Eingriff in die Dauer des Urlaubs des Klägers ist hierin nicht zu erkennen. Vielmehr diente diese Information dem Kläger in der Weise, dass sie ihn in Kenntnis darüber setzte, ab wann er seine Vertriebstätigkeit für die Beklagte wieder aufnehmen konnte.

128

(e) Die E-Mail des Klägers an den Mitarbeiter F vom 23.07.2014 beinhaltet den weitergegebenen Wunsch W G, dass der Kläger und der Mitarbeiter F an zwei Tagen länger als 17.00 Uhr arbeiten. Eine Anweisung gegenüber dem Kläger ist der E-Mail nicht zu entnehmen. Es ist unschädlich und spricht für eine Zeithoheit an dieser Stelle, dass er die E-Mail an den Mitarbeiter F verschickt hat, wenn er für sich selbst den Wunsch ignoriert hat.

129

Im Ergebnis fehlt es an einem hinreichenden Sachvortrag des Klägers zur Einengung seines Spielraums zur Bestimmung von Dauer und Lage seiner Arbeitszeit durch die Beklagte mit der Folge, dass ein für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erforderlicher Grad der persönlichen Abhängigkeit nicht anzunehmen ist. Das Vertragsverhältnis weist letztlich keine zeitlichen Vorgaben auf. Wie in jedem Dienstverhältnis wurde die Aufgabenerledigung von dem Kläger erwartet, die allein deshalb eine gewisse zeitliche Struktur erhielt.

130

bb) Der Kläger war auch bei der Gestaltung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei. Die weiteren „gelebten“ Vertragsinhalte widersprechen hinsichtlich der Festlegungen zu Inhalt, Ort und Umständen der versprochenen Dienstleistung ebenso wenig dem Ausschluss eines Arbeitsverhältnisses

131

(1) Eine hinreichend enge Einbindung in die betriebliche Organisation der Beklagten ist nicht feststellbar.

132

Es mag zwar sein, dass der Kläger außerhalb des Büros der Beklagten nicht in der Lage war, auf das bürointerne Datenverarbeitungsprogramm zuzugreifen. Der Kläger war andererseits mit einem Firmen-ipad ausgestattet, das ihn in die Lage versetzte, Angebote auch außerhalb der Büroräume zu erledigen. Es ist daher allenfalls von einer eingeschränkten Freiheit der klägerischen Tätigkeitsgestaltung auszugehen.

133

(2) Dass bei urlaubsbedingten Abwesenheitszeiten des Klägers die Beklagte dafür Sorge trug, dass solche Abwesenheiten kompensiert wurden, besagt zur Überzeugung der Berufungskammer nichts für eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers. Es war der Beklagten insoweit unbenommen, Abwesenheitszeiten des Klägers personell zu ersetzen. Auch der Umstand, dass der Kläger sowohl mit dem Mitarbeiter F und als auch mit W G Aufträge insofern „getauscht“ hat, als dass der Mitarbeiter F und W G Aufträge übernommen haben, wenn der Kläger diese nicht übernehmen konnte, besagt für sich genommen nichts und kann nicht als Indiz für eine Einbindung des Klägers in die betriebliche Organisation der Beklagten begriffen werden. Die in diesem Zusammenhang genannten drei Personen müssen auch nicht als „Team“ im Sinne einer arbeitsteiligen betrieblichen Organisation verstanden werden. Es zeigt sich an solchen „Täuschen“ vielmehr gerade, dass der Kläger in der Gestaltung seiner Tätigkeit weitgehend frei war und Aufträge ablehnte, die dann möglicherweise von Mitarbeitern der Beklagten durchgeführt wurden.

134

(3) Der einmalige Fall eines von dem Kläger ausgefüllten und der Beklagten vorgelegten und von N G gegengezeichneten Urlaubsantrags ist zwar ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers, jedoch ein nur schwaches. Dies aus folgendem Grund: In all den Jahren der Zusammenarbeit der Parteien zwischen 2007 und 2015 kann offensichtlich nur dieser eine Urlaubsantrag vorgelegt werden. Zwar finden sich über dem Kürzel N G die Wörter „genehmigt durch“. Zudem ist ersichtlich, dass von dem Anspruch im laufenden Jahr in Höhe von 31 Urlaubstagen noch 16 Tage „Resturlaub“ verbleiben. Zutreffend ist ohne weiteres auch, dass die Notwendigkeit einer Beantragung und Genehmigung von Urlaub ein wesentliches Merkmal eines Arbeitsverhältnisses bedeutet. Doch hat die Beklagte für die Berufungskammer nachvollziehbar ausgeführt, dass das ihr vorgelegte Formular nicht von ihr stamme und auch von ihr weder vor diesem singulären Vorfall noch danach verwendet wurde.

135

(4) Das Einreichen zweier Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Dezember 2014 und Februar 2015 sind kein hinreichendes Indiz für eine Arbeitnehmerstellung des Klägers. Wie auch das Arbeitsgericht ausgeführt hat könnten diese Bescheinigungen tatsächlich auch ohne entsprechende Veranlassung der Beklagten von dem Kläger versandt worden sein. Zu anderen mutet es eher seltsam an, dass der Kläger in der gesamten Zeit der Zusammenarbeit der Parteien keine weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen konnte bzw. eingereicht hat. Nicht wenig nachvollziehbar erklärt sich die Beklagte dieses Verhalten des Klägers gegen Ende der Vertragsbeziehung der Parteien mit einer strategisch-taktisch ausgerichteten Vorgehensweise.

136

(5) Die Tatsache, dass der Kläger im Wechsel mit anderen Mitarbeitern einmal im Monat samstäglich eine Produktausstellung betreut hat, beantwortet aus sich heraus nicht die Motivation für dieses Verhalten. Denkbar ist, dass der Kläger auf diese Weise neue Aufträge akquirieren konnte. Denkbar ist allerdings auch, dass die Beklagte die Betreuung von dem Kläger verlangt hat. Der Kläger behauptet insoweit, die Beklagte habe ihm vorgegeben, den Ausstellungsdienst zu betreuen und bezieht sich zum Beweis hierfür auf den Zeugen F, ohne indes im Einzelnen darzutun, wer dem Kläger wann und unter welchen Umständen eine entsprechende Vorgabe formuliert hat. Denkbar ist somit auch, dass es ein entsprechendes Verlangen der Beklagten nicht gab und der Kläger die Betreuung der Produktausstellung eigeninitiativ unternahm, er jedenfalls sich insoweit frei entscheiden konnte.

137

(6) Dass auf einer internen Mitarbeiterliste keine Differenzierung zwischen Selbständigen und Arbeitnehmern der Beklagten vorgenommen wurde und der Kläger in einer Gruppe („Vertrieb“) zusammen mit dem Mitarbeiter F und den drei Brüdern G aufgelistet ist, stellt noch kein deutliches Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft dar. Zum einen zielt der Begriff Mitarbeiter nicht zwingend auf eine Arbeitnehmereigenschaft einer so bezeichneten Person; insoweit differenziert die erstinstanzliche Entscheidung nicht. Bei einem Mitarbeiter kann es sich sowohl um einen weisungsgebundenen Arbeitnehmer wie auch um eine dem Direktionsrecht eines Arbeitgebers nicht unterliegende selbständig tätige Person handeln, wie bereits der geläufige Begriff des freien Mitarbeiters erkennen lässt.

138

Ebenso wenig lassen sich deutliche Indizien für eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers erkennen aus dem Vorhandensein von Visitenkarten für den Kläger ohne Hinweis auf dessen Status als selbständiger Handelsvertreter. Die Nutzung einheitlicher Visitenkarten diente dem einheitlichen Auftreten nach außen und stellte keine besondere Einschränkung der persönlichen Freiheit des Klägers dar.

139

Gleiches gilt für die von dem Kläger verwendete Firmen-E-Mail-Adresse; die Rufumleitung auf das dienstlich genutzte Mobiltelefon des Klägers; die Anmeldung des Klägers zu einer Schulung, welche u.a. für die Vertriebstätigkeit erforderliche Inhalte vermittelte, als „Montageverantwortlicher“; die gelegentlichen Auftritte des Klägers als Mitarbeiter der Beklagten vor Gericht; die Nutzungsmöglichkeit eines Dienstfahrzeugs mit Firmenaufdruck für lediglich die Hin- und Rückfahrt zum Wohnort; die Bezeichnung des Klägers auf Angebotsschreiben an Kunden als „Sachbearbeiter“. Dass der Kläger während seiner Vertragslaufzeit insgesamt an sieben Schulungsveranstaltungen teilnahm, ist für sich genommen weder ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft noch für ein selbständiges Handelsvertreterverhältnis (vgl. LAG Köln, 20.04.2015 – 2 Sa 998/14, juris; LAG Bremen, 02.04.2008 – 2 Sa 264/06, juris). Auch die Tatsache, dass der Kläger jeweils im Juni und Dezember zusätzliche Zahlungen erhalten hat, ist für sich betrachtet weder ein eindeutiges Indiz für einen Arbeitnehmer noch für einen selbständigen Handelsvertreter. Es reicht insoweit nicht der Hinweis auf sehr verbreitete Sonderzahlungen in der Mitte und am Ende eines Jahres, um zur unzweifelhaften Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft zu gelangen. Kaum zielführend insoweit kann auch die unterstellte Tatsache eines Sammelns von Kundeninformationen auf einem Vordruck sein, etwa dazu, wie die Kunden auf die Beklagte aufmerksam geworden sind. Eine persönliche Abhängigkeit folgt hieraus nicht. Die Formalisierung der Datenerhebung und -übermittlung mittels eines Vordrucks erleichterte vielmehr beiden Parteien die Aufgabenwahrnehmung. Das gelegentliche Mitwirken des Klägers (insgesamt 15 mal, der Kläger behauptet 15 mal jährlich) an Montagetätigkeiten, die Vorgabe, binnen einer Woche auf Kundenanfragen zu reagieren sowie die Teilnahme an zwei Messen zusammen mit Monteuren, sind schließlich gleichermaßen für die Annahme eines Handelsvertretervertrags wie auch eines Arbeitsverhältnisses denkbar. Konkrete Anweisungen ihm gegenüber vermochte der Kläger zudem nicht darzulegen und zu beweisen.

140

All diese Umstände sind somit letztlich hinreichende Indizien weder für noch gegen eine Arbeitnehmerstellung des Klägers. Soweit dies auch das Arbeitsgericht annimmt, kann auf dessen Ausführungen verwiesen werden. Dies gilt umso mehr, als selbständige Handelsvertreter jedenfalls nach außen nicht als solche wahrgenommen werden müssen; es gelten allein die Vorgaben des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB.

141

(7) Soweit der Kläger meint, dass die Beklagte ihm gegenüber direkte Weisungen erteilt hat und hierfür insbesondere die medialen Informationen der Beklagten ihm gegenüber vom 24.02.2015 und 10.03.2015 anführt, sind diese Nachrichten nicht in dem zwingenden Sinn, wie es das Arbeitsgericht gemeint hat, als Ausübung eines arbeitgeberseitigen Direktionsrechts begreifbar.

142

Bereits vom Wortlaut bittet W G am 24.02.2015 den Kläger, einen bestimmten Termin vor dem Termin um 15.30 Uhr „dazwischen“ zu nehmen. Es mag indes vertretbar sein, dieser Nachricht eine unmissverständliche Aufforderung zum Tätigwerden zu entnehmen, die von einer unverbindlichen Anregung weit entfernt ist.

143

Doch vermag eine einzelne Anordnung, immerhin gekleidet in eine Bitte, einen gravierenden Eingriff, der mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre, nicht darzustellen (vgl. BAG, 15.12.1999 - 5 AZR 169/99, BAGE 93, 132).

144

Bei der E-Mail vom 13.03.2015 ist der Anordnungscharakter hingegen ungleich schwächer ausgeprägt. Die Bitte an den Kläger, sich zu kümmern, lag in dem Fall darin, die Nachricht an „F oder X … der, der heute Bürotag macht“ weiterzuleiten. Hier ist kaum erkennbar, dass der Kläger selbst Weisungsempfänger sein sollte.

145

(8) Dass der Kläger schließlich, wie von der Beklagten behauptet, einen Umsatz von 200.000,00 EUR pro Jahr erwirtschaftete und damit weitere „Auftraggeber“ hatte, wird von der Beklagten zwar nicht mit der erforderlichen Substanz vorgetragen unter Bezugnahme auf die Internetplattform „D“. Es mag insoweit sein, dass „D“ Jahresumsätze allein abstrakt betrachtet und unter Berücksichtigung von Branche und Unternehmensgröße einen bestimmten Jahresumsatz schätzt. Dies konnte jedoch offenbleiben. Denn im Zusammenhang mit den Jahresabschlussbesprechungen der Beklagten, so trägt diese vor, sei stets vom Kläger, der Kontakt zu ihrem Steuerberater gehabt habe, für die X GbR die Aussage gemacht worden, dass die GbR für weitere Unternehmen tätig sei. Dies sei auch an einem individuell vergebenen Rechnungsnummernkreis mit der Auftraggeberkennung DF-1, Df-2, DF -3 etc. erkennbar gewesen. Der Einwand des Klägers, er habe niemals an Jahresabschlussbesprechungen der Beklagten teilgenommen, steht dem ebenso wenig entgegen wie seine nicht bewiesene Behauptung, die Auftraggeberkennung DF sei auf ausdrückliches Betreiben der Beklagten verwendet worden, um den Anschein mehrerer Auftraggeber nach außen zu wahren; intern sei den Parteien klar gewesen, dass es weitere Auftraggeber nicht gegeben habe. Der Umstand, dass die Beklagte jedenfalls nach dem Vortrag des Klägers einzige bzw. wesentliche Auftraggeberin der X GbR war, was suggerieren mag, dass dieser seinen Lebensunterhalt maßgeblich aus den bei ihr erzielten Einkünften bestritten hat, begründet noch keine persönliche, sondern eine wirtschaftliche Abhängigkeit, die die Arbeitnehmereigenschaft so wenig rechtfertigt, wie das eventuelle Fehlen eines weiteren unternehmerischen Marktauftritts des Klägers.

146

g) Auch die Gesamtbetrachtung und die Bewertung aller von den Parteien vorgebrachten Einzeltatsachen führen zu der Feststellung, dass der Kläger mit der Beklagten nicht in einem Arbeitsverhältnis steht. Die Parteien haben ihr Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsvertrag bezeichnet, sondern dieses im Gegenteil ausschließlich auf der Basis einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und der X GbR, deren geschäftsführender Gesellschafter der Kläger war, gestaltet und „gelebt“. Die X GbR, nicht der Kläger, stellte von 2007 bis Mai 2015 durchgehend monatliche Rechnungen für die von dem Kläger erbrachten Tätigkeiten in unterschiedlicher Höhe aus. Eine Anweisung hierzu seitens der Beklagten gab es nicht. Die Rechnungen wiesen die Umsatzsteuer gesondert aus. Es darf und muss davon ausgegangen werden, dass die X GbR im Hinblick auf die vereinnahmten Geldbeträge aus dem Vertragsverhältnis Steuererklärungen abgegeben und Steuern abgeführt hat. Denn was hätte die GbR dazu veranlassen sollen, in ihren monatlichen Rechnungen Umsatzsteuerbeträge auszuweisen, diese Steuer zu vereinnahmen, aber nicht abzuführen? Hierzu steht nicht in Widerspruch, dass der Kläger nach seiner Behauptung immer wieder erklärt hat, dass das gelebte(!) Vertragsverhältnis steuerlich nicht haltbar sei und dass die Beklagte betont hat, der Kläger solle weiterhin Rechnungen schreiben, ansonsten es kein Geld gebe. Die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB scheitert daran, dass kein Einverständnis der Parteien dahin feststellbar ist, das nach außen deklarierte Handelsvertreterverhältnis gar nicht gewollt zu haben. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger vermochte die Voraussetzungen eines solchen Scheingeschäfts nicht mit der erforderlichen Substanz aufzuzeigen. Auch die persönliche Situation des Klägers als pensionierter Polizeibeamter spricht gegen ein Eigeninteresse an einem Arbeitsverhältnis und monatlich durchschnittlichen Arbeitsentgeltbeträgen von 4.300,00 EUR brutto. Spekulativ geblieben ist das Vorbringen des Klägers, die Beklagte habe mit ihm kein Arbeitsverhältnis begründen wollen, da er an MS erkrankt sein. Denn von dieser Erkrankung hat die Beklagte unwidersprochen erst Kenntnis gehabt Anfang 2015. Gleiches gilt für die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe Interesse an seiner jederzeitigen Kündbarkeit gehabt; auch diese bleibt unbewiesene reine Schutzbehauptung. Anhaltspunkte für ein unwirksames Umgehungsgeschäft waren nicht erkennbar.

147

Das nach Einschätzung des Berufungsgerichts besonders relevante Abgrenzungskriterium der zeitlichen Weisungsgebundenheit konnte zugunsten des Klägers eindeutig nicht bejaht werden. Konkrete Anordnungen zu einer einzuhaltenden Arbeitszeit waren nicht feststellbar. Soweit zeitliche Bindungen erkennbar sind, waren diese in der Natur der Tätigkeit begründet. Der ständige Hinweis des Klägers, er habe die gleichen Arbeitszeiten einhalten müssen wie alle übrigen Arbeitnehmer der Beklagten, greift bereits deshalb nicht, weil sich der Kläger in den letzten Jahren durchgehend nur an einem Wochentag im Betrieb der Beklagten aufhielt. Sein bis zum Schluss aufrechterhaltenes Vorbringen, sein Aufgabenbereich unterscheide sich in keiner Weise von dem des Mitarbeiters F, bleibt lediglich pauschale Behauptung. Schließlich lag auch eine ständige Dienstbereitschaft des Klägers ebenso wenig vor wie eine durchgehende Anwesenheitspflicht gegeben war. Die von dem Kläger vorgegebene Festsetzung einer Höchstzahl von täglichen Kundenbesuchen und die offensichtlich von ihm gesetzte tägliche Höchstdauer seines Außendienstes sowie betriebliche Anwesenheitspflichten in einem quantitativ geringen Umfang belegen eine insgesamt umfassende Zeitsouveränität. Dass ihm auf Grund der zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit für die Beklagte weitere unternehmerische Tätigkeiten nicht möglich waren, hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen.

148

In der Gesamtschau ist festzuhalten, dass der Kläger zwar bei seiner Tätigkeit gewissen Einschränkungen in seiner ansonsten freien Tätigkeitsgestaltung unterlag, s. unter II. 1. f) bb) (1) bis (8). Diese sind indes als nur marginal einzustufen. Hinsichtlich der konkreten Planung und Ausgestaltung der zu erbringenden Dienstleistungen im Außendienst war der Kläger im Wesentlichen frei, was insbesondere auf seine Möglichkeit zielt, Aufträge abzulehnen. In keinem Fall hat ein abgelehnter Kundentermin zu einer Beanstandung durch die Beklagte geführt. Dass der Kläger seinerseits interessiert war, die von ihm rahmenmäßig vorgegebenen Aufträge auch tatsächlich zu bearbeiten, liegt in der Natur des auch auf Provisionen basierenden Vertragsverhältnisses. Der Kläger war auch jederzeit in der Lage, Kundenbeziehungen durch seine Persönlichkeit und Auftragsdurchführung unbeeinflusst durch die Beklagte zu gestalten. In diesem Kernbereich seiner Dienstleistung war er weder Einzelweisungen noch einer seine Freiheit erheblich einschränkenden Vertragsgestaltung unterworfen.

149

Damit ergibt sich für die Berufungskammer gesamtwürdigend, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte kein Arbeitnehmer, sondern ein selbständig tätiger Handelsvertreter, seinerseits begründet in seiner Funktion als geschäftsführender Gesellschafter der X GbR, war.

150

2. Mangels Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien geht der Feststellungsantrag des Klägers zu den Kündigungen vom 26.05.2015 und 30.11.2015 ins Leere.

151

3. Ebenso wenig und aus demselben Grund kann der Entgeltanspruch des Klägers greifen.

152

4. Der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag der Beklagten fiel nicht mehr zur Entscheidung an.

153

III. Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO der unterlegene Kläger zu tragen.

154

Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.