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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung; der Kläger begehrt hilfsweise seine Weiterbeschäftigung.

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Der am xx.xx.1965 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.11.2003 als Fachverkäufer für Waffen und Munition einschließlich Zubehör zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.500,-- € für die Beklagte tätig. Er arbeitete in der Filiale in D, bestehend aus dem Leiter und sieben Beschäftigten. Er bekleidete dort das Amt des einköpfigen Betriebsrates; es gab keine Ersatzmitglieder.

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Am 13.02.2015 leitete die Arbeitgeberin ein Beschlussverfahren ein, gerichtet auf die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers (Aktenzeichen: 2 BV 13/15 – ArbG Dortmund = 13 TaBV 58/15 – LAG Hamm = 2 ABN 51/16 – BAG). Mit Beschluss vom 14.03.2016 wies das Landesarbeitsgericht Hamm die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung, in der die Zustimmung ersetzt worden war, zurück. Zur Begründung wird in dem zweitinstanzlichen Beschluss ausgeführt, dass der Kläger in der Vergangenheit unzulässige Konkurrenztätigkeiten entfaltet habe, so dass die Arbeitgeberin  unter  Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB berechtigt sei, außerordentlich zu kündigen.  Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 02.06.2016 zurück.

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Nachdem der Beklagten am 16.06.2016 die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugestellt worden war, sprach sie dem Kläger noch am 16.06.2016 die streitbefangene außerordentliche Kündigung aus (Bl. 4 d. A.).

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Gegen deren Wirksamkeit wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage.

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Er hat die Auffassung vertreten, die Bindungswirkung des vorangegangenen Beschlussverfahrens erstrecke sich nicht auf die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB. So könne er noch vortragen, dass Herr Q2, der Filialleiter in D, vom Kollegen in der Filiale F, B, am 14.11.2014 eine Waffenbesitzkarte des Kunden K, dem der Kläger Waffen verkauft habe, erhalten habe. Die Rechnung an den Kunden sei unter dem 02.12.2012 datiert und per Fax vom 14.11.2014 an die Filiale in D weitergeleitet worden. Weitere Nachforschungen der Beklagten seien überflüssig gewesen.

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Spätestens am 22.01.2015 habe diese volle Kenntnis von den kündigungsrelevanten Tatsachen gehabt. So habe der Kunde S bei einer Auktion eine Waffe vom Kläger erstanden. Dieser Kunde habe bei dem Geschäft im Auftrag der Beklagten gehandelt. Am 20.01.2015 habe der Kläger eine Rechnung an den Kunden S erstellt und am 22.01.2015 eine Handelslizenz an diesen weitergeleitet. Da man davon ausgehen müsse, dass der Zeuge S die Unterlagen unverzüglich an die Beklagte weitergeleitet habe, sei von dieser die vierzehntägige Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt worden.

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Der Kläger hat beantragt,

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  1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.06.2016 nicht aufgelöst worden ist,

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  2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens zu unveränderten Bedingungen als Verkäufer in D bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Rechtsstreit weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Meinung vertreten, die Bindungswirkung des vorangegangenen Beschlussverfahrens erfasse nicht nur § 626 Abs. 1 BGB, sondern auch § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB.

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Davon abgesehen habe sie erst am 02.02.2015 eine sichere Kenntnis über den Kündigungssachverhalt erlangt.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.12.2016 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Bindungswirkung des vorangegangenen Beschlussverfahrens auch die Frage der Wahrung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB betreffe. Der Kläger habe im jetzigen Urteilsverfahren keine neuen Tatsachen vorgetragen, die er nicht schon im Vorgängerverfahren hätte vorbringen können.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

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Er vertritt die Auffassung, er sei im vorangegangenen Beschlussverfahren nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Auch hätte der Betriebsrat vorher fristgerecht angehört werden müssen.

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Davon abgesehen  habe  die Beklagte  die Einhaltung  der  zweiwöchigen  Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB versäumt. Spätestens nach Übermittlung der Lizenz an den Zeugen S am 22.01.2015 habe sie nämlich alles gewusst, was sie später zur Grundlage für die außerordentliche Kündigung gemacht habe. An diesem Vorbringen sei er durch das vorangegangene Beschlussverfahren nicht gehindert.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 06.12.2016 - 5 Ca 2477/16 - abzuändern und

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  1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.06.2016 nicht aufgelöst worden ist,

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  2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.) ab sofort bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Fachverkäufer für Waffen und Munition zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie meint, der Kläger sei mit seinem Vorbringen zu § 626 Abs. 2 BGB präkludiert. Davon abgesehen habe sie, ausgehend vom 02.02.2015 als Tag des Erhalts der Erlaubnis für den Handel mit Schusswaffen und Munition, die 14-tägige Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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I. Zu Recht ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 16.06.2016 wirksam ist, weil in der Person des Klägers die Voraussetzungen für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB und § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG erfüllt sind.

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Insoweit ist der Kläger nämlich bereits daran gehindert, das Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 Abs. 1 BGB) und die Wahrung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB noch rechtserheblich in Abrede zu stellen;  denn  in  dem vorangegangenen Beschlussverfahren nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wurde die Zustimmung zu seiner außerordentlichen Kündigung rechtskräftig ersetzt.

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1. Nach der  zutreffenden  Rechtsprechung  des  Bundesarbeitsgerichts (15.08.2002 – 2 AZR 214/01 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 48; 11.05.2000 – 2 AZR 276/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 42; 10.12.1992 – 2 ABR 32/92 – AP ArbGG 1979 § 87 Nr. 4; 31.01.1990 – 1 ABR 39/89 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 28; 24.04.1975 – 2 AZR 118/74  - AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 3) entfaltet eine rechtskräftige Entscheidung, mit der die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ersetzt wurde, Bindungswirkung für einen späteren Kündigungsschutzprozess. Der betroffene Arbeitnehmer kann sich dann nur (noch) auf solche Tatsachen berufen, die er zuvor nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können. Wird nämlich dem Arbeitgeber durch die Zustimmungsersetzung die Befugnis zu einer Rechtsgestaltung, dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, verliehen,  ist  es  folgerichtig, dass der am Verfahren nach § 103 Abs. 2 Satz 2

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BetrVG beteiligte und von dessen Rechtskraft erfasste Arbeitnehmer im späteren Kündigungsschutzverfahren ohne Änderung der maßgeblichen Tatsachen nicht mehr geltend machen kann, diese vom Gericht gerade als rechtens erkannte Gestaltung sei rechtswidrig. Anderenfalls könnte es zu einer Verdoppelung des Verfahrens kommen – mit der Gefahr divergierender Entscheidungen (GK/Raab, 10. Aufl., § 103 Rn. 101).

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2. Diese Grundsätze gelten nicht nur für den Bereich des § 626 Abs. 1 BGB, sondern auch für die Wahrung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB.

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a) Insoweit  ist  mit  dem  Bundesarbeitsgericht (18.08.1977 – 2 ABR 19/77 – AP  BetrVG 1972 § 103 Nr. 10; 09.01.1986 – 2 ABR 24/85 – AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 20; 10.12.1992 – 2 ABR 32/92 – AP ArbGG 1979 § 87 Nr. 4) zu Recht davon auszugehen, dass auch im Regelungsbereich des § 103 BetrVG die Vorschrift des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB einschlägig ist. Bei nicht erfolgter Zustimmung muss deshalb der Arbeitgeber innerhalb von zwei Wochen das Ersetzungsverfahren gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht einleiten, wobei in diesem Beschlussverfahren (auch) über die Frage einer Verfristung entschieden wird.

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b) Dementsprechend sind auch hier im vorangegangenen Beschlussverfahren sowohl das Arbeitsgericht (II.2. der Gründe der Entscheidung vom 02.06.2015) wie auch das Landesarbeitsgericht (B. II. des Beschlusses vom 14.03.2016) zu dem Ergebnis gelangt, die Ausschlussfrist sei gewahrt worden, weil diese für die Arbeitgeberin erst nach Erhalt der dem Kläger erteilten Erlaubnis für den Handel mit Schusswaffen und Munition am 02.02.2015 zu laufen begonnen habe.

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c) Darin wird deutlich, dass dem Arbeitgeber in einem Zustimmungsersetzungsverfahren nur dann die Befugnis zur Rechtsgestaltung, nämlich zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, erteilt wird, wenn er  in Beachtung der  Vorgaben des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtzeitig ein entsprechendes Beschlussverfahren eingeleitet hat. Folgerichtig nehmen die insoweit getroffenen Feststellungen auch an der Bindungswirkung teil (so ausdrücklich Stahlhacke/Vossen, 11. Aufl., Rn. 1763). Nur so wird vermieden, dass sich der nachfolgende Rechtsstreit als inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahrens darstellt (BAG. 15.08.2002 – 2 AZR 214/01 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 48).

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Dementsprechend kann sich der Kläger hier nicht mehr mit Erfolg auf einen Verstoß gegen § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB berufen. Es wäre ihm nämlich als Beteiligtem im vorangegangenen Beschlussverfahren im Rahmen des § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ohne weiteres möglich gewesen, die gesamte Sachverhaltsentwicklung ab dem 14.11.2014 bis zum 22.01.2015 (Übermittlung der Lizenz an den Zeugen S) in dem aus seiner Sicht erforderlichen Umfang darzustellen.

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3. Für die danach gegebene Bindungswirkung ist maßgeblich, dass der Kläger am vorangegangenen Beschlussverfahren ordnungsgemäß nach § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG beteiligt war, wie es im Rubrum der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 14.03.2016 und auch im Rubrum des Bundesarbeitsgerichts vom 02.06.2016 unmissverständlich zum Ausdruck kommt; vor dem Hintergrund ist die zusätzliche Funktionsbezeichnung im Rubrum des erstinstanzlichen Beschlusses unschädlich.

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Auch ändert sich an dem gefundenen Ergebnis nichts dadurch, dass es das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 02.06.2016 für geboten gehalten hat, den Betriebsrat im Rahmen des § 83 Abs. 3 ArbGG als (weiteren) Beteiligten aufzuführen.

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4. Schließlich führt auch der Einwand des Klägers, vor Einleitung des Beschlussverfahrens hätte auch der Betriebsrat angehört werden müssen, nicht zum Erfolg.

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Insoweit kann offen bleiben, ob nicht dieser Gesichtspunkt schon wegen der Bindung an die Feststellungen im vorangegangenen Beschlussverfahren (vgl. BAG, 02.06.2016 – 2 ABN 51/16, Rn. 6) unberücksichtigt bleiben muss.

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Denn im konkreten Fall eines einköpfigen Betriebsrates war dieser wegen der Eigenbetroffenheit seines  Vorsitzenden und nicht vorhandener Vertreter (§ 26 Abs. 2   BetrVG) „funktionsunfähig“ (vgl. BAG, 16.12.1982 – 2 AZR 76/81 – AP KSchG 1969

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§ 15 Nr. 13; 18.08.1982 – 7 AZR 437/80 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 24). Die dadurch entstandene planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes wird dadurch Rechnung getragen, dass entsprechend § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die Zustimmung unmittelbar durch das Arbeitsgericht zu beantragen ist (BAG, a.a.O.; 14.09.1994    – 2 AZR 75/94 – EzA BetrVG § 103 Nr. 36). So kann in einem gerichtlichen Verfahren u.a. auch dem Zweck einer Anhörung nach § 102 BetrVG hinreichend Rechnung getragen werden.

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II. Weil dem Kündigungsschutzantrag nicht stattgegeben wurde, entfiel eine Entscheidung über das Weiterbeschäftigungsbegehren.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage, ob von der Bindungswirkung des vorangegangenen Zustimmungsersetzungsverfahrens auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfasst wird, zuzulassen, weil sich das Bundesarbeitsgericht in seiner letzten einschlägigen Entscheidung vom 15.08.2002 (2 AZR 214/01 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 48) darauf beschränkt hat,  auszuführen, dass dies „jedenfalls für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv.

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§ 626 Abs. 1 BGB, § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG“ gelte.