Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 386/16

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 21.08.2015.

Der 1964 geborene Kläger ist gelernter Maschinenschlosser und seit dem 01.08.1991 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er als Mitarbeiter im Service-Center L bei einer Bruttomonatsvergütung von zumindest 3.190,86 € tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für Nahverkehrsbetriebe NRW (TV-N NRW) Anwendung. Nach dem TV-N NRW ist der Kläger ordentlich unkündbar.

Die Beklagte ist ein Nahverkehrsbetrieb. Sie beschäftigt regelmäßig etwa 400 - 500 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Sie unterhält einen größeren eigenen Verkehrsbetrieb mit mehreren hundert Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und unterhielt bis Ende 2015 gemeinsam mit der N N (fortan: N) einen kleineren gemeinschaftlichen Betrieb, welcher zwei gemeinsame Service-Center umfasste, davon eines in L und ein anderes in H. In den Service-Centern waren insgesamt etwas mehr als zehn Arbeitnehmer tätig. Es bestand eine Kooperationsvereinbarung für den gemeinsamen Vertrieb von Fahrkarten für den öffentlichen Personennahverkehr und eine gemeinschaftliche Personalleitung. Geschäftsführer beider Gesellschafen war Q. Für beide Betriebe war jeweils ein Betriebsrat gewählt. Der Betriebsrat des größeren Betriebs ist von der Arbeitnehmerschaft der Beklagten gewählt (BR MVG). Bei dem Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs (C3) ist strittig, ob dieser nur von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der N gewählt worden ist oder auch von den im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Beklagten (weitere Einzelheiten: s.u.). Zum 01.01.2016 wurden die beiden Betriebe zusammengeführt, die früheren N-Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter sind jetzt Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Beklagten.

Zu den Aufgaben des Klägers gehörte insbesondere der Verkauf von Fahrkarten. Diese können von den Kunden bar oder bargeldlos bezahlt werden. Für die bargeldlose Bezahlung stehen EC-Kartenlesegeräte zur Verfügung. Sämtliche vom Kläger getätigten Verkäufe wurden über ein Verkaufsgerät registriert. Es gibt eine „Anweisung zur Handhabung von Bargeld in den ServiceCentern“ vom 12.01.2007. Diese Anweisung ist auf dem Briefkopf der N N verfasst. Nach Ziffer 3 dieser Anweisung ist es in keinem Fall zulässig, in die Kasse privates Geld zu legen, mit den erzielten Einnahmen eigenes Geld zu vermischen oder Privatentnahmen zu tätigen (auch nicht nur vorübergehend). Wegen des genauen Inhalts wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung Bezug genommen (Bl. 73 GA). Der Kläger hat den Empfang dieser Anweisung unter dem 30.01.2007 schriftlich quittiert. Unter dem 02.02.2007 wurde die Anweisung aktualisiert. Ziffer 3 blieb unverändert.

Die Beklagte ermahnte den Kläger mit Schreiben vom 16.01.1992 (Bl. 77 GA) und 14.09.1992 (Bl. 78 GA). Mit einem Schreiben vom 07.04.2003 (Bl. 79 GA) mahnte die Beklagte den Kläger ab. Eine weitere Ermahnung erfolgte mit Schreiben vom 02.11.2005 (Bl. 80 GA). Die Beklagte ermahnte den Kläger im Juli 2008 schriftlich (Bl. 82 GA). Sie warf ihm vor, dass seine Kasse einen Fehlbestand in Höhe von 377,92 € aufgewiesen habe. Dieses sei darauf zurückzuführen gewesen, dass eine Kundin 10 Tickets im Gesamtwert von 330 € erworben habe. Den Kaufbetrag habe der Kläger jedoch nicht kassiert, weil er sich habe ablenken lassen.

Am 15.10.2014 fand bei dem Kläger eine Kassenprüfung statt. Diese ergab einen Fehlbestand in Höhe von 172,75 €. Der Kläger räumte ein, dass er den Fehlbetrag für private Zwecke entnommen habe. In einer E-Mail vom 07.11.2014 teilte der Kläger unter anderem mit, dass er den Betrag hätte ausgleichen wollen und dass er in Zukunft lieber ein paar Meter zur Sparkasse laufe, um sich dort das Geld zu holen, um sich nicht aus Bequemlichkeit weitere Probleme einzuhandeln (Bl. 87 GA). Die Beklagte mahnte den Kläger wegen der Privatentnahme des Geldes mit Schreiben vom 13.11.2014 ab (Bl. 83 GA).

Am 05.08.2015 fand eine Überprüfung der Kontoführung des Klägers für den Zeitraum Dezember 2014 bis August 2015 statt. Bei dieser Überprüfung stellte sich heraus, dass der Kläger in 17 Fällen Geldbeträge mittels seiner EC-Karte auf das Konto der Beklagten eingezahlt hatte. Aus dem Prüfungsvermerk der Beklagten vom 05.08.2015 ergibt sich ein Gesamtbetrag von 1.091,00 €. Wegen der einzelnen Buchungsvorgänge wird auf die Ablichtung des Vermerks Bezug genommen (Bl. 69, 70 GA). Am 07.08.2015 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger, dem Bereichsleiter Herrn C, Herrn V und der Personalleiterin Frau M statt. Der Kläger bestätigte, gelegentlich während der Dienstzeit Bargeld für private Zwecke aus der Kasse entnommen und mittels EC-Karte von seinem Gehaltskonto ausgeglichen zu haben.

Die Beklagte hörte den bei ihr gebildeten Betriebsrat (BR MVG) mit Schreiben vom 10.08.2015 zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an. In dem Anhörungsschreiben ist die Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht angegeben. Wegen des genauen Inhalts des Anhörungsschreibens nebst Anlagen wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen (Bl. 64 ff GA). Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 17.08.2015 Bedenken, da unter anderem die Anhörungsunterlagen unvollständig seien und die Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht angegeben sei (Bl. 94 GA). Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 18.08.2015 fristlos. Zugleich hörte die Beklagte den BR MVG erneut mit Schreiben vom 18.08.2015 zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an und teilte insbesondere den Beginn der Betriebszugehörigkeit mit (Bl. 96 GA). Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom 21.08.2015 Stellung und äußerte Bedenken (Bl. 99 GA). Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 21.08.2015 erneut fristlos.

Zum Zeitpunkt der Kündigungen waren bei der Beklagten eine Stelle als Teamleiter und eine Stelle als KFZ-Mechatroniker zu besetzen.

Im Zeitpunkt der Kündigung waren nach der Darstellung des Klägers im gemeinsamen Betrieb Service-Center die nachfolgenden Arbeitnehmer der Beklagten und der N beschäftigt (in Klammern der jeweilige Vertragsarbeitgeber / die N hatte keine weiteren Arbeitnehmer als die hier aufgelisteten Personen):

Service-Center L:

B (Beklagte), A (Beklagte), U (N), L1 (Beklagte),

Service-Center H:

P (N, Betriebsrätin C3), K2 (N), W (Beklagte), Ö (N), F (Beklagte).

Die Dienstpläne für die Service-Center wurden von der Mitarbeiterin der Beklagten J erstellt und mit der gewählten Betriebsrätin y (C3) abgestimmt.

Wegen der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zur Betriebsratswahl durch die Arbeitnehmerschaft der Beklagten (BR MVG) wird auf Bl. 377 - 395 GA Bezug genommen (Anlagen BB 1, BB 2 / Wahl vom 27.03.2014 / Wählerliste mit 443 Arbeitnehmern einschließlich aller in den Service-Centern tätigen Arbeitnehmer der Beklagten, darunter auch der Kläger / gewählt 11 Mitglieder und 28 Ersatzmitglieder (1 – 39) / Kläger mit 25 Stimmen zum Ersatzmitglied [30] gewählt).

Wegen der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zur Betriebsratswahl N wird auf Bl. 396 - 406 GA Bezug genommen (Anlagen BB 3, BB 4, BB 5):

Wahl vom 24.04.2014;

„Wählerliste zur Betriebsratswahl N zum 24.04.2014“ [lt. Aussage der Zeugin y einer früheren Wahl gehörig];

Liste „N Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 401 GA): y, X, K2, U, J;

Liste „Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 402 GA): A, B;

Liste „Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 403 GA): V, L1, W, F; Wahlergebnis: sieben Stimmzettel mit insgesamt sechs Stimmen, sechs gültige Stimmzettel sowie sechs gültige Stimmen, ein abgegebener Stimmzettel und eine Stimme ungültig, y vier Stimmen und U zwei Stimmen (Bl. 406 GA).

Mit der am 26.08.2016 bei dem Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen beide Kündigungen gewandt.

Im Gütetermin am 28.09.2015 hat das Arbeitsgericht der Beklagten aufgegeben, bis zum 13.11.2015 abschließend und ggf. unter Beweisantritt zur Klage Stellung zu nehmen und insbesondere sämtliche Kündigungsgründe vorzutragen. Dem Kläger ist zur Erwiderung auf den zu erwartenden Schriftsatz eine Frist bis zum 21.12.2015 gesetzt worden (Protokoll vom 28.09.2015 Bl. 162, 162 R GA). Der Schriftsatz des Klägers vom 19.01.2015 ist am 20.01.2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangen. Die Verhandlung vor der Kammer hat am 27.01.2016 stattgefunden.

Der Kläger hat behauptet, dass seine Bruttomonatsvergütung bei etwa 3.600 € gelegen habe. Mit dem am 20.01.2016 beim Arbeitsgericht Iserlohn eingegangenen Schriftsatz vom 19.01.2016 hat der Kläger vorgetragen: Die Anhörungsunterlagen bezüglich des Anhörungsschreibens an den Betriebsrat vom 10.08.2015 seien unvollständig und teilweise fehlerhaft gewesen. Das Anhörungsschreiben enthalte keine Angaben zu seiner Betriebszugehörigkeit. Mit Nichtwissen sei zu bestreiten, dass die Beklagte am 21.08.2015 um 11:46 Uhr die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats erhalten und sodann um 12:03 Uhr das Kündigungsschreiben in seinen Hausbriefkasten eingeworfen habe. Aufgrund des Zeitablaufs sei nicht mehr genau feststellbar, was jeweils der Anlass für seine EC-Einzahlungen gewesen sei. Am 30.01.2015 habe er 56,00 € mit der EC-Karte eingezahlt, weil er vier Modell-Busse zum Einzelpreis von 14,00 € erworben habe. Außerdem habe er an verschiedenen Tagen Tickets für Familienangehörige und Freunde sowie weitere Modellbusse erworben. Wenn er, was nicht ausgeschlossen werde, tatsächlich Bargeld aus der Kasse genommen habe, habe er zuvor eine Gutschrift mittels seiner EC-Karte vorgenommen. Er habe jeweils zunächst den Betrag über seine EC-Karte eingezahlt, bevor er im Anschluss daran den gutgeschriebenen Betrag aus der Kasse entnommen habe. Die Einzahlungen seien über die Eingabe der PIN-Nummer erfolgt. Tatsächlich habe nie Geld in der Kasse gefehlt. Es habe zu keinem Zeitpunkt eine Vermögensgefährdung vorgelegen. Die Arbeitsanweisung vom 12.01.2007 stamme nicht von der Beklagten. Daher stelle sich die Frage, warum er diese zu beachten gehabt habe. Aufgrund seines Sonderkündigungsschutzes könne er nicht wegen eines Fehlverhaltens gekündigt werden, das bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nicht zu einer außerordentlichen Kündigung geführt hätte. Aufgrund seiner Betriebszugehörigkeit, dem Umstand, dass kein Vermögensschaden eingetreten sei und dass er die Einzahlungen vor der Entnahme des Bargeldes vorgenommen habe, sei eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Weiterhin im Schriftsatz vom 19.01.2016 hat der Kläger vorgetragen, die Arbeitnehmer der gemeinsamen Service-Center hätten seinerzeit einen Betriebsrat gewählt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen sei dieser aus einer Person bestehende Betriebsrat zuständig gewesen. Er, der Kläger, sei voll und ganz in den betrieblichen Ablauf der N Informations-Zentren integriert gewesen. Die Dienstpläne seien von einer N-Mitarbeiterin erstellt worden. Der Schriftsatz der Beklagten vom 13.11.2015 sei zwar von seinem Prozessbevollmächtigten an ihn, den Kläger, weitergeleitet worden. Der Schriftsatz sei jedoch nicht bei ihm eingegangen. Nachdem sich dieses nach erfolgter telefonischer Rücksprache herausgestellt habe, sei sofort ein Besprechungstermin mit seinem Anwalt für den 19.01.2016 vereinbart worden. Deshalb habe er erst mit Schriftsatz vom 19.01.2016 Stellung nehmen können.

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 18.08.2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird, und zwar weder fristlos noch fristgemäß;

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2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 21.08.2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wird, und zwar weder fristlos noch fristgemäß.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ausgeführt, die ausgesprochenen Kündigungen seien als Tat- bzw. Verdachtskündigungen wirksam. Der Kläger habe fortgesetzt und in einer Vielzahl von Fällen Gelder aus der Barkasse für private Zwecke entnommen und diese Beträge erst nachträglich über eine EC-Kartenzahlung von seinem Gehaltskonto wieder ausgeglichen. Ungeachtet einer etwaigen Rückführungsabsicht habe sich der Kläger durch eine konkrete Vermögensgefährdung der Untreue, des Diebstahls oder der Unterschlagung strafbar gemacht. Zumindest sei ein dahingehender dringender Verdacht begründet. Die Anweisung zur Handhabung von Bargeld sei zwar auf dem Briefkopf der N verfasst worden, sie gelte jedoch für alle Mitarbeiter der beiden Service-Center. Der Kläger habe unter keinem denkbaren Gesichtspunkt davon ausgehen können, dass er zu dem geschehenen Verhalten berechtigt gewesen sei. Bei der Überprüfung der Kontoführung des Klägers am 05.08.2015 seien insgesamt 17 Einzahlungen von geraden Eurobeträgen durch den Kläger mittels einer EC-Karte festgestellt worden. Ihr – der Beklagten – Konto habe keinen Überschuss aufgewiesen. Deshalb sei davon auszugehen, dass der Kläger das Geld zuvor aus der Barkasse entnommen und über das Lastschriftverfahren zurückgebucht habe. Der Kläger habe in dem Gespräch am 07.08.2015 bestätigt, dass er gelegentlich während der Dienstzeiten Bargeld für private Zwecke entnommen und erst im Nachhinein mittels EC-Kartenzahlung von seinem Gehaltskonto ausgeglichen habe. Er habe angegeben, dieses aus reiner Bequemlichkeit getan zu haben. Er habe ein ausreichend gedecktes Konto, so dass die Rückbuchungen nicht hätten fehlschlagen können. Sie habe keine andere Möglichkeit gehabt, als den Kläger zu kündigen. Der Kläger habe unmittelbar nach der Abmahnung vom 13.11.2014 seine Praxis im Dezember 2014 fortgesetzt. Es bestehe zumindest der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung. Der Kläger habe während seiner Dienstzeiten eine rechtsgeschäftliche Vermögensbetreuungspflicht, die er durch die Privatentnahme des Geldes verletzt habe. Sie habe keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in ihrem Betrieb für den Kläger gehabt. Für die Stelle als KFZ-Mechatroniker fehle dem Kläger die erforderliche Qualifikation und bei der Stelle als Teamleiter handele es sich um die Vorgesetztenstelle zu seiner bisherigen Position. Nach Durchführung der Interessenabwägung sei ihr eine Weiterbeschäftigung des Klägers auch unter Berücksichtigung der 24-jährigen Betriebszugehörigkeit nicht zumutbar. Der Kläger habe ihr Vertrauen planvoll, vorsätzlich und fortgesetzt ausgenutzt, indem er das ihm anvertraute Vermögen für private Zwecke konkret zweckentfremdet habe und einen Schaden zumindest billigend in Kauf genommen habe. Sie müsse als Arbeitgeberin auf eine ordnungsgemäße Kassenführung vertrauen können. Aus der Vielzahl der nachgewiesenen Fälle ergebe sich, dass die Geringwertigkeitsschwelle überschritten sei. Bereits eine Woche nach der Abmahnung vom 13.11.2014 habe er sein Verhalten nahtlos fortgeführt. Auch in der Anhörung vom 07.08.2015 habe sich der Kläger uneinsichtig gezeigt. Dem Betriebsrat sei die Betriebszugehörigkeit des Klägers bekannt gewesen sei. Das ehemalige Betriebsratsmitglied I habe bei der Einstellung des Klägers im Jahr 1991 den entsprechenden Einstellungslaufzettel unterzeichnet (Bl. 98 GA). Die Kündigungsgründe seien in dem Anhörungsschreiben selbst ausreichend dargestellt. Der Betriebsratsvorsitzende G habe die abschließende Stellungnahme zum Anhörungsschreiben vom 18.08.2015 am 21.08.2015 um 11:46 Uhr übergeben. Sodann sei das Kündigungsschreiben vom 21.08.2015 um 12:03 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen worden. Herr C habe den Kläger per SMS um 13.08 Uhr über den Einwurf des Kündigungsschreibens informiert.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.01.2016 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 18.08.2015 sondern erst mit Ablauf des 21.08.2015 beendet worden sei. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Die Kündigung vom 18.08.2015 sei wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates unwirksam, die Beklagte habe dem Betriebsrat die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht mitgeteilt. Die außerordentliche Kündigung vom 21.08.2015 sei wirksam. Sie sei als Tatkündigung gerechtfertigt. Der Kläger habe Privatentnahmen aus der Kasse getätigt und damit gegen die Anweisung vom 12.01.2007 verstoßen. Das Verbot gelte auch für vorübergehende Privatentnahmen. Die Pflichtverletzung rechtfertige die außerordentliche Kündigung. Eine Abmahnung als milderes Mittel sei nicht in Betracht gekommen. Der Kläger sei bereits am 13.11.2014 abgemahnt worden. Bei der Interessenabwägung überwiege trotz der 24-jährigen Betriebszugehörigkeit das Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat sei ordnungsgemäß zu der Kündigung vom 21.08.2015 angehört worden. Das Bestreiten des Klägers hinsichtlich des Zeitablaufs von Stellungnahme des Betriebsrats und Übermittlung der Kündigung im Schriftsatz vom 19.01.2016 sei gemäß § 296 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Gleiches gelte für den Einwand des Klägers, die Beklagte hätte den im Service-Center gewählten Betriebsrat anhören müssen.

Das Urteil ist dem Kläger am 04.03.2016 zugestellt worden. Der Kläger hat am 31.03.2016 Berufung eingelegt und die Berufung am 27.04.2016 begründet.

Der Kläger wendet ein, die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil der für den Gemeinschaftsbetrieb gewählte Betriebsrat (C3) unstreitig vor Ausspruch der Kündigung vom 21.08.2015 nicht angehört worden sei. Für ihn seien möglicherweise zwei Betriebsratsgremien zuständig gewesen. Der C3 sei von allen im Gemeinschaftsbetrieb tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gewählt worden, den fünf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der N wie auch den sechs dort eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Beklagten. Aus der Anzahl der eingegangenen Wahlumschläge (sieben) und der Zahl der gültigen Stimmen (sechs) ergebe sich, dass nicht nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der N gewählt hätten. Keine der beiden durchgeführten Betriebsratswahlen sei nichtig. Eine Verkennung des Betriebsbegriffes führe zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl. Beide Wahlen seien unstreitig nicht angefochten worden. Zu bestreiten sei, dass die Stellungnahme des Betriebsrats der Beklagten (BR MVG) um 11:46 Uhr erfolgt sei und die Kündigung erst danach am 21.08.2015 um 12:03 Uhr übermittelt worden sei. Er sei am 21.08.2015 nicht in seiner Wohnung anwesend gewesen, er habe seinen Bruder in Di besucht. Bei einem Zugang der Kündigung nach dem 21.08.2015 sei die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist nicht gewahrt. Es fehle an einem Grund für eine außerordentliche Kündigung. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf, er habe eine Vermögensgefährdung herbeigeführt, sei unberechtigt. Es fehle eine einschlägige Abmahnung. Der Vorfall vom 14.11.2014 sie nicht vergleichbar. Er habe immer vor einer Entnahme mit seiner EC-Karte eine entsprechende Einzahlung (Gutschrift) getätigt. Er habe stets nur einen vorhandenen „Überschuss“ aus der Kasse entnommen. Die Kassenabrechnungen seien immer in Ordnung gewesen. Hinsichtlich einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit habe der Betriebsrat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seinerzeit Kraftomnibusfahrer/innen gesucht worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Bestätigung und teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Iserlohn (3 Ca 1431/15) vom 27. Januar 2016 festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis weder durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 18. August 2015 ausgesprochene Kündigung noch durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 21. August 2015 ausgesprochene Kündigung aufgelöst wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Berufung sei unzulässig, zumindest aber unbegründet. Die Berufungsbegründung weise keinen ausreichend substantiierten Bezug zur arbeitsgerichtlichen Entscheidung auf. Zutreffend habe das Arbeitsgericht die Kündigung vom 21.08.2015 für wirksam erachtet. Mit seinem Vorbringen zu einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats sei der Kläger nach § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen, weil das Arbeitsgericht das diesbezügliche Vorbringen des Klägers berechtigt als verspätet zurückgewiesen habe wegen Versäumung der erstinstanzlich vom Gericht gesetzten Stellungnahmefrist. Die von dem Kläger trotz vorausgegangener Abmahnung getätigte Privatentnahme aus der ihm anvertrauten Barkasse stelle einen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Nicht richtig sei, dass der Kläger eine Gutschrift stets vor der Entnahme vorgenommen habe, der Kläger habe sich im Gespräch am 07.08.2015 ausdrücklich dahingehend eingelassen, dass er die Beträge „gleich wieder einzahle und den Fehlbetrag stets noch am selben Tag durch eine EC-Zahlung ausgleiche“ (weitere Einzelheiten zum Kündigungsgrund: S. 4 - 9 Berufungsbegründung = Bl. 255 – 260 sowie Bl. 297 – 299 GA, zur Interessenabwägung, zur Entbehrlichkeit einer weiteren Abmahnung und zum Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit S. 9 – 11 = Bl. 260 – 262 GA, S. 11 - 14 = Bl. 262 – 265 GA, S. 14/15 = 265, 266 GA). Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten. Das darauf bezogene Bestreiten des Klägers sei ebenfalls gemäß § 67 Abs. 1 ArbGG unbeachtlich. Das entsprechende Vorbringen des Klägers sei von dem Arbeitsgericht zu Recht als verspätet zurückgewiesen worden. Eine ausreichende Entschuldigung für das Versäumen der gerichtlich gesetzten Frist habe der Kläger nicht vorgebracht. Abgesehen davon sei die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB durch den Zugang am 21.08.2016 um 12:03 Uhr (Einwurf in den Briefkasten) gewahrt. Der zuständige Betriebsrat sei ordnungsgemäß und vor dem Zugang der Kündigung angehört worden. Die abschließende Stellungnahme sei durch den Betriebsratsvorsitzenden G persönlich am 21.08.2015 um 11:46 Uhr übergeben worden. Unter Aufrechterhaltung der Rüge verspäteten Vorbringens (§ 67 Abs. 1 ArbGG) trägt die Beklagte vor: Entgegen der Auffassung des Klägers sei der bei ihr, der Beklagten, gewählte Betriebsrat (BR MVG) zuständig gewesen. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe sie gemeinsam mit der N zwei Service-Center in L und H unterhalten, bei denen es sich um einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gehandelt habe. Die personellen und organisatorischen Abläufe seien gemeinsam sowohl von Mitarbeitern der N und von bei ihr, der Beklagten, angestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wahrgenommen worden. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Service-Center hätten denselben koordinierenden Weisungen unterlegen. Letztentscheidungsbefugt sei der für beide Unternehmen personenidentische Geschäftsführer Q gewesen. Entgegen dem BetrVG sei für den Gemeinschaftsbetrieb kein einheitlicher Betriebsrat gewählt worden. Ihre in den Service-Centern eingesetzten Mitarbeiter hätten an der Betriebsratswahl des BR MVG teilgenommen, während sämtliche Mitarbeiter der N aus beiden Service-Centern einen eigenen einköpfigen Betriebsrat C3, nämlich Frau y, gewählt hätten. Frau y sei nicht von sämtlichen Mitarbeitern des Gemeinschaftsbetriebs gewählt worden sondern ausschließlich von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der N (wahlberechtigte Mitarbeiterinnen / Mitarbeiter der N: J, X, K2, y, U, D4 und D5). Entgegen der betriebsverfassungsrechtlichen Konzeption seien nicht betriebsbezogene sondern – fehlerhaft - unternehmensbezogene Betriebsratswahlen durchgeführt worden. Auch wenn beide Betriebsräte möglicherweise unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählt seien, habe sie mit dem BR MVG den zuständigen Betriebsrat angehört. Die Wahl des BR MVG sei nicht nichtig, die Wahl sei allenfalls anfechtbar gewesen. Die Wahl des C3 sei nichtig, weil für einen Teil der Arbeitnehmer eine Konkurrenz mit einem bereits für diese gewählten Betriebsrat bestanden habe. Wenn überhaupt ein Betriebsrat zuständig gewesen sei, sei das der BR MVG gewesen. Dieser sei ordnungsgemäß angehört worden. Dem Betriebsrat BR MVG seien alle erforderlichen Unterlagen einschließlich der unter dem 17.08.2015 zusätzlich erbetenen Unterlagen am 19.08.2015 zur Verfügung gestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die gerichtlichen Protokolle Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin y. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.01.2017 Bezug genommen (Bl. 445 ff GA).

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c) ArbGG). Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 eingelegt worden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung auch in zureichender Weise begründet worden (§ 520 ZPO). Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger u.a. geltend macht, die ihm vorgeworfene Pflichtwidrigkeit sei nicht so gravierend, dass sie eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Die Berufungsbegründung ist auch innerhalb der Frist des § 66 Abs. 1 ArbGG bei dem Berufungsgericht eingegangen.

Die Berufung hat Erfolg. Auch die Kündigung vom 21.08.2015 ist nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei dem Gemeinschaftsbetrieb Service-Center gewählten Betriebsrat (C3) vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung.

1. Der Kläger ist mit seinem Einwand, für den Gemeinschaftsbetrieb bestehe ein (gesonderter) Betriebsrat C3, weshalb die Kündigung wegen unterbliebener Beteiligung dieses Betriebsrates unwirksam sei, nicht nach § 67 Abs. 1 ArbGG ausgeschlossen. Nach § 67 Abs. 1 ArbGG bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Bei Anwendung dieser Bestimmung ist zu beachten, dass unstreitiges Vorbringen kein Angriffs- und Verteidigungsmittel ist und deshalb vom Gericht erster Instanz nicht als verspätet zurückgewiesen werden kann (GMP-Germelmann, ArbGG, 8. Aufl. 2013, § 67 ArbGG Rn. 19). Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 27.01.2016 zu der vom Kläger behaupteten Existenz des weiteren Betriebsrats den Verspätungseinwand erhoben (Protokoll vom 27.01.2016, Bl. 169 R GA); im weiteren Verlauf des Protokolls hat die Beklagte für verspätet erachtetes Vorbringen des Klägers „rein vorsorglich mit Nichtwissen“ bestritten (Bl. 169 R GA). Selbst wenn man dieses Bestreiten mit Nichtwissen auch auf die Behauptung des Klägers zur Existenz des C3 bezieht, berechtigte dies das Arbeitsgericht nicht, den entsprechenden Tatsachenvortrag nach § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Nach § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Existenz des Betriebsrates C3 bei dem gemeinsam mit der N geführten Betrieb liegt im Wahrnehmungsbereich der Beklagten - und insbesondere auch im Wahrnehmungsbereich der im Termin vor dem Arbeitsgericht anwesenden Personalleiterin der Beklagten M. Die Existenz des C3 war durch eine Erklärung mit „Nichtwissen“ nicht in beachtlicher Weise bestritten. Das darauf bezogene Vorbringen des Klägers konnte nicht mit der Rechtfolge des § 67 Abs. 1 ArbGG zurückgewiesen werden.

2. Der C3 war vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG anzuhören. Unstreitig ist der Kläger seit vielen Jahren in dem gemeinschaftlich von der Beklagten und der N N (fortan: N) geführten Betrieb Service-Center tätig. Für den gemeinsamen Betrieb der beiden Unternehmen ist entsprechend § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ein Betriebsrat gewählt worden. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist der C3 nicht nur von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der N gewählt worden. In die Wahl vom 24.04.2014 waren auch die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beklagten einbezogen, welche in den beiden Service-Stellen in L und H beschäftigt waren. Die zu diesem Beweisthema vernommene Zeugin y, die gewählte Betriebsrätin, hat ausgesagt, dass alle eingeladen gewesen seien, also auch die Mitarbeiter der Beklagten, der Kläger habe nicht gewählt, habe aber auf der Liste gestanden. Die drei Listen „N Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 401 GA), „Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 402 GA) und „Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 403 GA) seien seinerzeit in den Büros ausgehängt worden. Der Name des Klägers findet sich neben weiteren Arbeitnehmern der Beklagten auf der Liste „Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 403 GA). Auch auf der weiteren Liste „Mitarbeiter Service Center“ (Bl. 402 GA) finden sich Mitarbeiterinnen der Beklagten. Die „Wählerliste zur Betriebsratswahl N zum 24.04.2014“ (Bl. 404 GA) ist seinerzeit, so die Zeugin, zum Abgleich genutzt worden. Es habe sich um eine alte Wählerliste aus der Zeit ihrer Vorgängerin gehandelt, aufgrund eines ihr unterlaufenen Kopierfehlers finde sich auf der Liste das Datum „24.04.2014“. Dass es sich gleichwohl um eine alte Liste handele, gehe daraus hervor, dass die Mitarbeiterin A in der Liste noch mit ihrem früheren Namen „S“ aufgeführt sei, obwohl die vormalige Frau S im April 2014 bereits A geheißen habe. Die Kammer ist überzeugt, dass die Aussage der Zeugin der Wahrheit entspricht. Die Zeugin ist glaubwürdig aufgetreten und hat ihre Aussage sachlich, detailreich und erkennbar entsprechend der bei ihr vorhandenen Erinnerung gemacht. Ihre Angaben stehen im Einklang zu den bei der Akte befindlichen Wahlunterlagen und den von der Zeugin vorgelegten Originaldokumenten. Da der C3 unter Einbeziehung aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs gewählt worden ist und unstreitig vor Ausspruch der Kündigung nicht beteiligt worden ist, ergibt sich die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

3. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Kläger und die übrigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten im Gemeinschaftsbetrieb entgegen der Konzeption des BetrVG an zwei Betriebsratswahlen teilgenommen haben (BR MVG und C3).

a) Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine fehlerhafte Betriebsratswahl angefochten werden. Nach § 19 Abs. 2 BetrVG ist eine Anfechtung nur binnen zwei Wochen, gerechnet vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig. Weder die Wahl des BR MVG vom 27.03.2014 noch die Wahl des C3 vom 24.04.2014 sind innerhalb der Anfechtungsfrist angefochten worden.

b) Entgegen der Argumentation der Beklagten ist die Wahl des C3 nicht nichtig. Eine – auch außerhalb der Anfechtungsfrist beachtliche – Nichtigkeit der Betriebsratswahl kommt nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht besteht. Wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden. Es muss sowohl ein offensichtlicher wie auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (BAG 13.03.2013 – 7 ABR 70/11 – AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 10 Rn. 16; BAG 21.07.2004 – 7 ABR 57/03 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15; GK-BetrVG-Kreutz, Bd. I 10. Aufl. 2014, § 19 BetrVG Rn. 133 ff). Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat regelmäßig nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl zur Folge (BAG 13.03.2013 – 7 ABR 70/11 – AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 10 mwN, OS 1 u. Rn. 17; GK-BetrVG-Kreutz, aaO, § 19 BetrVG Rn. 139). Allerdings ist nach der Rechtsprechung des BAG eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl anzunehmen, wenn zunächst ein einheitlicher Betriebsrat für mehrere Betriebsteile gebildet worden ist und während der Amtszeit des ordnungsgemäß gewählten Betriebsrats für denselben Betrieb oder eine Teilorganisation ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat mit dem Ziel gewählt wird, den amtierenden Betriebsrat abzulösen; denn in einem Betrieb kann nur ein Betriebsrat bestehen (BAG 11.04.1978 – 6 ABR 22/77 – AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 8 Rn. 8 [juris]; zustimmend: BAG 21.07.2004 – 7 ABR 57/03 – AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 15 u. LAG Niedersachsen 02.12.2011 – 6 TaBV 29/11 – AiB 2013,721 [LS] u. Hess. LAG 30.07.2009 – 9 TaBVGa 145/09; GK-BetrVG-Kreutz, aaO, § 19 BetrVG Rn. 138). Bei der Begründung dieses Ergebnisses hebt das BAG hervor, dass für die Repräsentationseinheit der nachfolgenden Wahl („Bezirksleitung M“) im Zeitpunkt der Wahl bereits ein rechtmäßig gewählter Betriebsrat bestand („Betriebsrat beim Hauptvorstand“) und dass berechtigte Anliegen der Bediensteten der Repräsentationseinheit der nachfolgenden Wahl („Bezirksleitung M“) durch die Nichtigkeit der nachfolgenden Wahl nicht berührt werden (BAG 11.04.1978 aaO Rn. 10, 12 [juris]). In den vorgenannten Punkten unterscheidet sich die hier gegebene Konstellation von dem durch das BAG 1978 beschiedenen Sachverhalt. Der von der (gesamten) Arbeitnehmerschaft der Beklagten gewählte BR MVG repräsentiert lediglich die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten abgeschlossen haben; er repräsentiert nicht die im Gemeinschaftsbetrieb Service-Stellen tätigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der N. Durch eine Nichtigkeit der Wahl des C3 wären berechtigte Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der N berührt. Sie würden ihre (einzige) betriebsverfassungsrechtliche Repräsentanz verlieren. Schließlich kann nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht festgestellt werden, dass die Wahl des C3 am 24.04.2014 mit dem Ziel erfolgt wäre, den etwa vier Wochen zuvor gewählten BR MVG (teilweise) abzulösen. Eine Nichtigkeit der Wahl zum C3 scheidet deshalb aus.

4. Die Kostenentscheidung fußt auf § 97 Abs. 1 ZPO. Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.