Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 787/15

Tatbestand

Die Parteien streiten noch über den Anspruch auf Abgeltung restlichen Urlaubs aus den Kalenderjahren 2011 und 2012 und über Zinsen.

Von der Darstellung des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 100 – 104 d.A.) abgesehen.

Das Arbeitsgericht Minden hat die Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, mit Urteil vom 24.04.2015 – 2 Ca 1507/14 – abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 104 – 115 d.A.).

Das Urteil ist der Klägerin am 07.05.2015 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 05.06.2015 eingelegte und mit dem – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.08.2015 - am 07.08.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Die Klägerin wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen den klageabweisenden Teil des erstinstanzlichen Urteils. Sie trägt ergänzend vor:

Für 17 Urlaubstage des Urlaubsjahres 2011 stehe ihr bei einem durchschnittlichen Tagesverdienst von 161,54 EUR ein Urlaubsabgeltungsanspruch von 2.746,18 EUR zu. Der Urlaubsanspruch für 2011 sei nicht verfallen, sondern von den Parteien einvernehmlich auf die Zeit nach dem 31.03.2012 übertragen worden. Dies folge aus den Erklärungen der Beklagten zu bestehenden Urlaubsansprüchen und zur Gewährung von Urlaub im Jahr 2012, wodurch auch die Urlaubsansprüche, zumindest in der bezifferten Höhe, vertraglich anerkannt worden seien. Zumindest bestehe in entsprechender Höhe ein Urlaubsersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes. Sie habe den Urlaubsanspruch für 2011 im Gütetermin vom 24.11.2011 angesprochen und damit geltend gemacht. Dem Verfall des Urlaubsanspruchs aus 2011 mit Ablauf des 31.03.2012 stehe zudem die höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen. Wegen des laufenden Kündigungsschutzverfahrens habe sie den Urlaub nach Ende der Krankheitszeit ab dem 28.01.2012 nicht nehmen können. Den Urlaubsanspruch habe sie mit der Kündigungsschutzklage ausreichend geltend gemacht. Nach der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung sei eine Geltendmachung nicht einmal erforderlich, weil der Arbeitgeber den Urlaub zu gewähren habe.

Für das Kalenderjahr 2012 seien noch 6 Urlaubstage abzugelten. Dem stehe nicht § 11 Abs. 5 ArbV entgegen. Diese Klausel sei nach Maßgabe von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB intransparent, nach Maßgabe von § 305c Abs. 2 BGB unklar, berücksichtige nicht die Zweifelsregelung des § 366 Abs. 2 BGB und sei unter Berücksichtigung der Rückzahlungsklausel des § 11 Abs. 5 S. 3 ArbV, die gegen das Rückforderungsverbot des § 5 Abs. 3 BUrlG verstoße, unwirksam. Nach dem BUrlG stehe ihr daher für 2012 der volle Jahresurlaub – einschließlich Mehrurlaub nach dem Arbeitsvertrag – zu, zumindest der volle Jahresurlaub nach dem BUrlG nebst 7/12 des vertraglichen Mehrurlaubs. Insoweit stehe ihr ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe von 969,24 EUR (6 x 161,54 EUR) zu.

Die Zinsen auf den gesamten Urlaubsabgeltungsbetrag stünden ihr ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu. Einer besonderen Mahnung habe es nicht bedurft.

Die Klägerin beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 24.04.2015 – 2 Ca 1507/14 – soweit es der Klage stattgegeben hat – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

an sie weitere 4.361,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2012 zu zahlen,

zudem Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 3.230,80 EUR seit dem 16.08.2012 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie trägt ergänzend vor:

Der Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2011 sei mit Ablauf des 31.03.2012 verfallen. Die Klägerin habe den Urlaub durchaus nehmen können. Für einen Urlaubsersatzanspruch fehle es an einer rechtzeitigen Geltendmachung. Zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung über die Übertragung des Urlaubs oder über ein Anerkenntnis zustande gekommen. Die arbeitsgerichtliche Auslegung von § 11 Abs. 5 ArbV im Hinblick auf den Urlaub für 2012 sei zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung ist nur zum Teil zulässig.
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  1. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) worden.
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  2. Im Hinblick auf den Anspruch auf Abgeltung von restlichem Urlaub für 2011 und 2012 ist die Berufung innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.
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  3. An einer ausreichenden Begründung fehlt es jedoch im Hinblick auf den Anspruch auf Zinsen auf 3.230,80 EUR ab dem 16.08.2012. Insoweit ist die Berufung unzulässig.

3.1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09; BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09; BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 223/08; BAG 6. März 2003 - 2 AZR 596/02). Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 223/08). Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (BAG 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06; BAG 25. April 2007 - 6 AZR 436/05). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09; BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09; BAG 25. April 2007 - 6 AZR 436/05).

3.2. Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung der Klägerin nicht.

3.2.1. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung unter Hinweis auf die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG 6. August 2013 – 9 AZR 956/11 – Rn. 22 m.w.N.) damit begründet, dass der Zinslauf erst mit dem 01.03.2013 begonnen habe, weil die Beklagte mangels einer gesetzlichen Bestimmung der Leistungszeit für den Urlaubsabgeltungsanspruch erst infolge befristeter Mahnung in Verzug geraten sei.

3.2.2. Die Berufungsbegründung enthält unter XVII. keine ausreichende Auseinandersetzung mit dieser Begründung des Arbeitsgerichts. Die Klägerin meint lediglich, einer Mahnung habe es nicht bedurft, ohne sich mit der Ansicht des Arbeitsgerichts (und des Bundesarbeitsgerichts) auseinanderzusetzen, dass § 7 Abs. 4 BUrlG keine Bestimmung einer Leistungszeit i. S. d. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB enthalte.

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II. Der zulässige Teil der Berufung ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage insoweit abgewiesen. Die Kammer folgt den gründlichen und überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und sieht insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Berufungsbegründung gibt zu den folgenden Ergänzungen Anlass.
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  1. Für das Kalenderjahr 2011 steht der Klägerin kein Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG zu.

1.1. Nach § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Diese Grundsätze gelten auch für den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder arbeits- noch tarifvertragliche Regelungen, wonach der übergesetzliche Mehrurlaub anderen Regeln als der durch § 3 Abs. 1 BUrlG garantierte Mindesturlaub folgen soll.

1.2. Der Urlaubsanspruch für 2011 wurde, soweit er nicht bereits nach § 362 Abs. 1 BGB wegen Gewährung von Urlaub erloschen war, nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG wegen eines in der Person der Klägerin liegenden Grundes (krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 27.09.2011 bis 27.01.2012) auf die ersten drei Monate des Folgejahrs übertragen. In diesem Fall verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, dass der Arbeitgeber den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewährt, damit eine zeitnahe Erholung des Arbeitnehmers gewährleistet ist (BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 19). Nimmt der Arbeitnehmer den übertragenen Urlaub nicht bis zum 31. März, verfällt der Urlaubsanspruch. Eine Ausnahme hat das BAG im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff]) für die Fälle anerkannt, in denen es dem Arbeitnehmer aufgrund von ihm nicht zu vertretender Umstände unmöglich gewesen ist, den Urlaub vor Ablauf des Übertragungszeitraums zu nehmen (BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 420/10 –, Rn. 21). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht vor. Der Klägerin war es möglich, den restlichen Urlaub für 2011 im Übertragungszeitraum während der Zeit vom 28.01.2012 bis zum 31.03.2012 zu nehmen. Die Beklagte war ungeachtet des zwischen den Parteien geführten Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet, der Klägerin Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (BAG 14. Mai 2013 – 9 AZR 760/11 –, Rn. 11; BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 420/10 – Rn. 29).

1.3. Dem Verfall des Urlaubsanspruchs stehen keine durchgreifenden europarechtlichen Bedenken entgegen. Die reformierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Nachgang zu der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06) hat dem Bundesarbeitsgericht keinen Anlass gegeben, § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG zugunsten der Arbeitnehmer einschränkend anzuwenden (BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 420/10 –, Rn. 29). Der EuGH hat mehrfach betont, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie stehe einer nationalen Regelung nicht entgegen, die den Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums bestimmt, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 26; EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43). Deshalb kann der Urlaub in den folgenden Urlaubsjahren verfallen, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht rechtzeitig genommen hat und er nicht an der Urlaubsnahme wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert war (BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 420/10 –, Rn. 35; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 39). Im Streitfall war es der Klägerin nach ihrer Genesung möglich, in den Genuss des Urlaubs, dessen Abgeltung sie verlangt, zu gelangen.

1.4. Dem Verfall des Urlaubsanspruchs steht auch keine von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG abweichende Vereinbarung der Parteien entgegen.

1.4.1. Die Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien des Arbeitsvertrags zwar nicht, gesetzlich zwingende Urlaubsbestimmungen abzubedingen oder zum Nachteil des Arbeitnehmers zu modifizieren (§ 13 Abs. 1 BUrlG); das Gesetzesrecht des BUrlG schließt aber nicht aus, dass die Parteien neben den gesetzlichen Rechten vertragliche Ansprüche begründen. Dem Arbeitgeber steht es frei, mit dem Arbeitnehmer eine Vereinbarung zu treffen, die ihn verpflichtet, Urlaub, der bereits verfallen ist, nachzugewähren. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die nicht die (Nach-) Gewährung verfallenen Urlaubs, sondern dessen Abgeltung vorsieht (BAG 18. Oktober 2011 – 9 AZR 303/10 –, Rn. 21).

1.4.2. Zwischen den Parteien kam keine Vereinbarung über eine Nachgewährung von Urlaub oder über die Abgeltung verfallenen Urlaubs zustande. Bei den Erklärungen der Beklagten zum Umfang oder zur Gewährung von Urlaub aus 2011 handelt es sich, was das Bestehen eines Urlaubsanspruchs und die Höhe eines Urlaubsanspruchs anbelangt, lediglich um Wissenserklärungen ohne rechtsgeschäftliche Bindungswirkung, nicht um Willenserklärungen.

1.4.2.1. Während die Willenserklärung, von der Warte des Empfängers aus betrachtet, auf einen Rechtserfolg gerichtet ist, der, weil er gewollt ist, in dem Sinn, in dem er gewollt ist, eintritt, richtet sich die Vorstellungs- und Willensmitteilung („Wissenserklärung“) nicht in diesem Sinn final auf die Rechtsfolgen, welche auf Grund der Mitteilungen eintreten. Wissenserklärungen haben keinen rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Charakter (BAG 20. Oktober 1982, 4 AZR 1152/79; BGH 25. September 1985, IVa ZR 237/832). Ob eine rechtsgeschäftliche Willens- oder nur eine tatsächliche Wissenserklärung vorliegt, ist nach dem Empfängerhorizont zu bestimmen (BGH 25. September 1985, IVa ZR 237/83).

1.4.2.2. Im Streitfall hat die Beklagte unmittelbar oder mittelbar (über den von der Klägerin ausgefüllten Urlaubsantrag) lediglich – ggf. fehlerhafte – Angaben zum Umfang noch bestehender Urlaubsansprüche gemacht, ohne dass irgendeine Erklärung erkennen lässt, dass es der Beklagten um die Schaffung neuer Ansprüche bzw. die Änderung der arbeitsvertraglichen Regelungen zur Urlaubsgewährung ging. Ein konstitutives Schuldversprechen (§ 780 BGB) oder Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) liegt bereits deshalb nicht vor, weil es an der Einhaltung der gesetzlichen Schriftform nach § 126 BGB mangelt.

1.5. Der Klageanspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (Abgeltung von Ersatzurlaub) zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die die § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB eine Entschädigungspflicht der Beklagten knüpfen, liegen nicht vor.

1.5.1. Ist der Anspruch auf Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil die Leistung unmöglich ist, bestimmen sich die Rechte des Gläubigers gemäß § 275 Abs. 4 BGB u.a. nach den §§ 280, 283 BGB. § 283 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger in diesen Fällen unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der dadurch entsteht, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Ungeachtet dessen, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haftung des Schuldners an ein Verschulden knüpft, bestimmt § 287 Satz 2 BGB, dass der Schuldner, der sich im Verzug mit der Leistung befindet, auch für Zufall einzustehen hat, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Der Schuldner befindet sich mit der geschuldeten Leistung in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mahnung bedarf es nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

1.5.2. Ein Ersatzurlaubsanspruch der Klägerin für den verfallenen Urlaub war nicht entstanden, weil sich die Beklagte zu dem Zeitpunkt, da der Urlaubsanspruch der Klägerin infolge seiner gesetzlichen Befristung nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfiel, nicht mit der Urlaubsgewährung im Verzug befand.

1.5.2.1. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, dass sie von der Beklagten rechtzeitig vor dessen Verfall die Gewährung von Urlaub verlangt hatte. Soweit die Klägerin sich insoweit darauf beruft, sie habe im Gütetermin vom 24.11.2011 angeführt, dass der ihr für das Kalenderjahr 2011 zustehende Resturlaub von 16,5 Urlaubstagen noch nicht gewährt worden sei, kann diesem Vortrag kein ausreichendes Verlangen nach einer Freistellung für einen von der Klägerin gewünschten Zeitraum gesehen werden. Allein mit der Erwähnung eines bestehenden Urlaubsanspruchs wird noch nicht seine Erfüllung angemahnt, zumal arbeitsvertraglich ein Einvernehmen herzustellen war.

1.5.2.2. Der Umstand, dass die Klägerin gegen die Kündigung vom 27.09.2011 eine Kündigungsschutzklage erhob, rechtfertigt es nicht, abweichend zu urteilen. Das Bundesarbeitsgericht hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers zum Inhalt hat (BAG 18. September 2001 - 9 AZR 571/00 - zu II 2 a aa der Gründe; BAG 18. Januar 2000 - 9 AZR 803/98 - zu I 2 a der Gründe; BAG 9. November 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe; BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b und c der Gründe; BAG 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe). Vor dem Hintergrund dieser ständigen, bislang nicht geänderten Rechtsprechung musste die Beklagte in der Kündigungsschutzklage nicht zugleich auch die Aufforderung zur Urlaubsgewährung sehen.

1.5.2.3. Eine Mahnung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Die Klägerin konnte es nicht als ernsthafte und endgültige Weigerung der Beklagten ansehen, ihre Urlaubsansprüche zu erfüllen, als die Beklagte der Klägerin gegenüber im Kündigungsschutzverfahren die Ansicht vertrat, sie habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt.

An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es müssen deshalb Umstände vorliegen, die es ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn er sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. Denn nur in diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten

Eine Ansicht, ein Arbeitgeber, der den Bestand des Arbeitsverhältnisses bestreite, leugne zugleich seine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen, widerspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Dieses vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigungserklärung könne ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Denn der Arbeitgeber habe ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe; BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15). Im Hinblick auf diese ständige Rechtsprechung konnte die Klägerin die Kündigungserklärung nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen und darauf vertrauen, dass eine Mahnung entbehrlich sei.

1.5.3. Die Kammer verkennt nicht, dass es das Bundesarbeitsgericht offen gelassen hat, ob an der Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Mahnung festgehalten werden kann (BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 420/10 –, Rn. 46). Für den Streitfall wirkte sich eine ggf. erfolgende Rechtsprechungsänderung nicht aus.

Das Bundesarbeitsgericht hat ersichtlich für Fälle vor der Andeutung einer beabsichtigten Rechtsprechungsänderung mit Urteil vom 13.12.2011 Vertrauensschutz für die Arbeitgeberseite gewährt, indem es ausgeführt hat, die Klägerin im damaligen Rechtsstreit habe die Kündigungserklärung nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen und darauf vertrauen dürfen, dass eine Mahnung entbehrlich sei. Im Streitfall ist die Kündigung mit Schreiben vom 27.09.2011 erklärt worden. Die Kündigung ging der Klägerin am 28.09.2011 zu, damit vor dem Zeitpunkt der ggf. einen Rechtsprechungswandel ankündigenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.12.2011.

Die Entscheidung vom 13.12.2011 leitet die Überlegungen zur Rechtsprechungsänderung aus dem Urteil vom 05.11.2003 (5 AZR 562/02) ab. Der darin angesprochene Annahmeverzug betrifft lediglich fortbestandsabhängige Ansprüche, also nach dem Kündigungstermin entstehende Vergütungsansprüche. Im Streitfall geht es jedoch nicht um einen fortbestandsabhängigen Anspruch, sondern um einen bereits mit Beginn des Kalenderjahres entstandenen Anspruch auf den Jahresurlaub für 2011. Die Beklagte konnte der Klägerin auch nicht, worauf das Bundesarbeitsgericht abgehoben hat, mit der Kündigung die Arbeitsmöglichkeit entziehen. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war die Klägerin auf nicht absehbare Zeit arbeitsunfähig krank.

Auf die Aufforderung der Klägerin zur Urlaubsgewährung kann schließlich wegen der Besonderheiten der zu Gunsten der Klägerin von den gesetzlichen Regelungen abweichenden vertraglichen Urlaubsregelungen nicht verzichtet werden. Die Beklagte konnte der Klägerin nicht ohne Weiteres Urlaub gewähren. In Abweichung zu § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG waren nicht nur die Urlaubswünsche der Klägerin zu berücksichtigen, sondern der Urlaub war nach § 11 Abs. 2 ArbV im Einvernehmen zwischen der Geschäftsleitung und der Klägerin festzulegen. Hierzu hatten die Parteien unter § 11 Abs. 3 ArbV ausdrücklich geregelt, dass die Klägerin den Urlaub nur antreten durfte, wenn sie zuvor einen schriftlichen Urlaubsantrag eingereicht hatte, der von der Geschäftsleitung schriftlich genehmigt wurde. Bereits mit dem Kündigungsschreiben vom 27.09.2011 (Abl. Bl. 74 d.A.) hatte die Beklagte die Klägerin aufgefordert, den ihr zustehenden Resturlaub während der Kündigungsfrist zu nehmen. Mit Schreiben vom 16.05.2012 versuchte die Beklagte, der Klägerin restlichen Urlaub zu gewähren, was die Klägerin jedoch mit Schreiben vom 18.05.2012 ablehnte. Auch mit Schreiben vom 24.05.2012 verweigerte die Klägerin die Annahme des für 2011 erteilten Resturlaubs. Für die Zeit vor dem Verfall des Urlaubs sind keine Bemühungen der Klägerin vorgetragen worden, ein Einvernehmen über die Gewährung des Urlaubs herzustellen.

1.5.4. Nichts anderes ergibt sich für den Streitfall, wenn – entgegen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung – mit der vereinzelten obergerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen wird, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Urlaubsanspruch nach dem BUrlG von sich aus zu erfüllen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 12. Juni 2014 – 21 Sa 221/14; LAG Berlin-Brandenburg 7. Juni 2015 – 10 Sa 86/15 und 10 Sa 108/15; LAG München 6. Mai 2015 – 8 Sa 982/14). Selbst nach dieser obergerichtlichen Rechtsprechung besteht kein Urlaubsersatzanspruch, wenn der Arbeitgeber die Nichterfüllung nicht zu vertreten hat (LAG Berlin-Brandenburg 12. Juni 2014 – 21 Sa 221/14 – Rn. 48; LAG München 6. Mai 2015 – 8 Sa 982/14 – Rn. 60).

Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Nichterfüllung nicht zu vertreten hat. Sie hat u.a. mit dem Kündigungsschreiben vom 27.09.2011 und mit dem Schreiben vom 16.05.2012 ohne Erfolg versuchte, das arbeitsvertragliche gebotene Einvernehmen mit der Klägerin herzustellen über die Festlegung eines Urlaubszeitraums im Urlaubsjahr, im Übertragungszeitraum und sogar in der folgenden Zeit.

Der genannten obergerichtlichen Rechtsprechung stehen zudem durchgreifende Bedenken entgegen. Dem BUrlG kann nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber von sich aus den Urlaubsanspruch erfüllen muss; das BUrlG verlangt vielmehr ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers im Sinnes eines zeitlich konkretisiertem oder nicht konkretisierten Urlaubsverlangens. Anders als z.B. im ArbZG werden im BUrlG vorrangig keine Pflichten und Verbote für den Arbeitgeber aufgestellt, sondern Ansprüche der Arbeitnehmer geregelt. Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer einen „Anspruch“ auf bezahlten Erholungsurlaub, bei dessen zeitlicher Festlegung durch den Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind. Mit der Pflicht zur Urlaubsnahme in § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG wird ausdrücklich ein aktives Verhalten des Arbeitnehmers – Urlaubsverlangen – eingefordert. In § 7 Abs. 1 Satz 2 BUrlG und auch in § 7 Abs. 3 Satz 4 ist ausdrücklich vom Urlaubsverlangen bzw. dem Verlangen auf Übertragung des Urlaubs die Rede. Es widerspräche zudem Sinn und Zweck von § 7 Abs. 3 BUrlG, eine grenzenlose Ansammlung von Urlaub zuzulassen (vgl. auch EuGH 22. November 2011 – C-214/10). Die Vorschrift liefe leer, erweist sich jedoch als lex specialis zu den allgemeinen schuldrechtlichen Schadensersatznormen. Dass Urlaubsansprüche verfallen können, entspricht zudem der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06, C-520/06; EuGH 22. November 2011 – C-214/10). Allein für die Geltendmachung eines Urlaubsabgeltungsanspruchs ist kein im Vorfeld gestellter „Antrag“ erforderlich (EuGH 12. Juni 2014 – C-118/13 – Rn. 29). Was den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub anbelangt, so ist es nach dem EuGH Sache der Mitgliedstaaten, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen und dabei die konkreten Umstände zu bezeichnen, unter denen die Arbeitnehmer von diesem Anspruch Gebrauch machen können, ohne dabei aber bereits die Entstehung dieses Anspruchs von irgendeiner Voraussetzung abhängig zu mache (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06, C-350/06, C-520/06). Daraus folgt, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 grundsätzlich einer nationalen Regelung, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, nicht entgegensteht, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06, C-350/06, C-520/06; EuGH 22.November 2011 – C-214/10).

Im Streitfall hatte die Klägerin ausreichend Möglichkeiten, ihren Urlaubsanspruch auszuüben.

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2. Für das Kalenderjahr 2012 steht der Klägerin kein weiterer Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG zu.

2.1. Nach § 11 Abs. 1 ArbV betrug der jährliche Urlaubsanspruch „30 Werktage“. Insoweit kann dahinstehen, ob mit „Werktagen“ tatsächlich oder nach Maßgabe einer betrieblichen Übung Arbeitstage gemeint waren. Nach § 11 Abs. 5 Satz 1 ArbV sollte die Klägerin im Austrittsjahr 1/12 des Jahresurlaubs, damit der 30 Urlaubstage nach § 11 Abs. 1 ArbV für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses erhalten. Nach dieser vertraglichen Regelung steht der Klägerin kein restlicher Urlaub zu.

2.2. Nach § 11 Abs. 5 Satz 2 ArbV sollte der gesetzliche Urlaub unberührt bleiben. Der gesetzliche Urlaub ist der Klägerin mit dem angefochtenen Urteil zuerkannt worden.

2.3. Diese Regelungen in § 11 Abs. 5 Sätze 1 und 2 ArbV sind weder unklar i. S. v. § 305 Abs. 2 BGB noch intransparent i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Regelung in § 366 Abs. 2 BGB wird bei der arbeitsvertraglichen Regelung des Urlaubs nicht verkannt, sie ist nicht anwendbar. Wenn eine arbeitsvertragliche Regelung wie die im Streitfall unter § 11 Abs. 1 ArbV und § 11 Abs. 5 Satz 1 ArbV hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs nicht zwischen gesetzlichen und arbeitsvertraglichen Urlaubsansprüchen unterscheidet und den Arbeitnehmern einen über den gesetzlichen Anspruch hinausgehenden Anspruch auf Erholungsurlaub einräumt, kommt ein Rückgriff auf die Auslegungsregel in § 366 Abs. 2 BGB ebenso wenig in Betracht wie eine analoge Anwendung dieser Vorschrift (BAG 07. August 2012 – 9 AZR 760/10 – Rn. 11). Zudem geht es bei § 366 Abs. 2 BGB um eine – nicht einschlägige – gesetzliche Festlegung der Tilgungsreihenfolge, nicht um eine Regelung zur Höhe von Ansprüchen bei vorzeitiger Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses.

2.4. Dahinstehen kann, ob die Rückzahlungsklausel nach § 11 Abs. 5 Satz 3 ArbV wirksam ist. Ein Rückzahlungsanspruch ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Zudem wäre, die Unwirksamkeit der Rückzahlungsklausel unterstellt, diese Klausel zu streichen. Maßgeblich ist insoweit, ob die gesamte Regelung unter § 11 Abs. 5 ArbV mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiter verständlich, bleibt sie bestehen (sog. blue-pencil-test – BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 33/11 –, Rn. 69; BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 27; BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11). Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32). Nach dieser Maßgabe könnte § 11 Abs. 5 Satz 3 ArbV gestrichen werden. Die verbleibenden Regelungen unter § 11 Abs. 5 Sätze 1 und 2 ArbV bleiben weiter verständlich.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 S.1 ZPO i. V. m. § 97 ZPO.
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IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der aufgezeigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.