Landesarbeitsgericht Hamm, 6 SaGa 17/16

Tatbestand

Der Antragsteller strebt im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eine Vereinbarung bzw. Regelung zur Familienpflegezeit an.

Von der Darstellung des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 59 R – Bl. 61 R d. A.) abgesehen.

Das Arbeitsgericht Bielefeld hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 19.09.2016 – 6 Ga 16/16 – zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 62 – 62 R d. A.).

Das Urteil ist dem Antragsteller am 21.09.2016 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich die am 30.09.2016 eingelegte und mit dem am 08.11.2016 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Der Antragsteller wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt ergänzend vor:

Allein die Zurückweisung seines Wunsches zur Pflege des XX Jahre alten Vaters, mit dessen Ableben jederzeit gerechnet werden müsse, führe zu einem wesentlichen Nachteil i. S. v. § 940 ZPO. Die Durchsetzung des Wunsches nach persönlicher Teilhabe an der Pflege einer pflegebedürftigen nahestehenden Person sei von sehr hohem Wert. Die Berücksichtigung der Möglichkeit einer Heranziehung Dritter für die Pflege stelle in diesem Zusammenhang eine sachfremde Erwägung dar. Für die Interessenabwägung komme es auch nicht auf eine drohende Gesundheitsgefährdung des zu pflegenden Angehörigen an. Die Antragsgegnerin habe keine dringenden betrieblichen Gründe gegen die Familienpflegezeit eingewandt, sondern sich nur auf ein angeblich rechtsmissbräuchliches Familienpflegezeitverlangen berufen. Sie sei in ihrer betrieblichen Organisation nicht eingeschränkt. Auf die Regelungen des Pflegezeitgesetzes müsse er sich nicht verweisen lassen.

Der Antragsteller beantragt,

10
1. unter Abänderung des am 19.09.2016 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Bielefeld – 6 Ga 16/16 – die Antragsgegnerin und Berufungsbeklagte zu verurteilen, mit dem Antragsteller und Berufungskläger zum Zwecke der Inanspruchnahme von Familienpflegezeit eine schriftliche Vereinbarung über eine Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf noch 37 Stunden und Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die Tage Montag bis Donnerstag zu jeweils 9,25 Stunden pro Tag, beginnend mit Zustellung der zu erwartenden Entscheidung bei der Antragsgegnerin und Berufungsbeklagten und enden nach Ablauf von weiteren 24 Monaten zu vereinbaren;

12
2. der Antragsgegnerin und Berufungsbeklagten für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € und falls dies nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anzudrohen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Sie trägt ergänzend vor:

Für die Dringlichkeit komme es darauf an, ob ohne Durchführung der Familienpflegezeit die Pflege des Vaters des Antragstellers nicht sichergestellt sei. Der Antragsteller bedürfe keiner einstweiligen Verfügung, weil seinem Interesse an der persönlichen Pflege durch eine – bislang nicht bei der Antragsgegnerin beantragte – Umverteilung seiner wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden auf die Tage Montag bis Donnerstag ausreichend genügt sei. Es liege zudem eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit vor. Der Antragsteller habe erst mit Schriftsatz vom 11.10.2016 das Hauptsacheverfahren eingeleitet und keinen Antrag nach dem Pflegezeitgesetz gestellt. Auf die angeführten Motive persönlicher, moralischer und ethischer Natur komme es im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht an. Bei der gebotenen Interessenabwägung sei zugunsten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen, dass sie bei der Durchführung von Familienpflegezeit für bis zu zwei Jahren nicht betriebsbedingt kündigen könne, was in Anbetracht der anstehenden Umstrukturierung nicht zumutbar sei. Es sei vom Antragsteller auch kein Verfügungsanspruch vorgetragen worden. Die angestrebte Verteilung der Arbeitszeit stehe im offenkundigen Widerspruch zur Pflegebedürftigkeit des Vaters. Schließlich sei der Antrag rechtsmissbräuchlich. Die Inanspruchnahme von Familienpflegezeit ziele vorrangig auf den Erwerb des Sonderkündigungsschutzes.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

20
I. Die Berufung ist zulässig.

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i. V .m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

23
II. Die Berufung ist nur zum Teil begründet. Während der primär gestellte Antrag auf Erlass einer Befriedigungsverfügung unzulässig ist, ist der sich zugleich aus dem Leistungsantrag und der Antragsbegründung ergebende Antrag auf Erlass einer Regelungsverfügung zulässig und begründet.

25
1. Der Antrag auf Erlass einer Befriedigungsverfügung ist unzulässig.

1.1. Der Verfügungsantrag zielt primär auf den Erlass einer Befriedigungsverfügung (Leistungsverfügung), nämlich auf die schriftliche Vereinbarung von Familienpflegezeit.

1.2. Der Verfügungsantrag ist hinreichend bestimmt.

1.2.1. Bei der Befriedigungsverfügung muss das Gesuch auf eine konkrete Maßnahme gerichtet sein. Denn bei ihr ist – abgesehen von dem schnelleren Verfahren und der Einstweiligkeit der begehrten Maßnahme – diese mit der im Hauptsacheverfahren angestrebten endgültigen Rechtsfolge identisch. Beide werden auch auf die gleiche Weise vollstreckt. Deshalb gelten für die Kennzeichnung der Rechtsfolgen im Verfügungsgesuch dieselben Bestimmtheitsanforderungen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wie für den Klageantrag im Hauptsacheverfahren (Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Rn. 151).

1.2.2. Der Wortlaut des Verfügungsantrags lässt offen, ob der Antragsteller ein Angebot oder eine Annahme einer Familienpflegezeitvereinbarung anstrebt. Für einen Antrag auf Abgabe eines Angebots durch die Gegenseite besteht jedoch regelmäßig kein Rechtsschutzinteresse. Der Antragsteller hat vielmehr mit seinem Antrag ein eigenes Angebot zu unterbreiten und dessen Annahme durch die Antragsgegnerin zu verlangen, so dass mit der Rechtskraft eines stattgebenden Urteils gemäß § 894 ZPO der Vertrag zustande kommt (BGH 12.01.2001 – V ZR 468/99; BGH 07.10.1983 – V ZR 261/81). Auf Hinweis des Vorsitzenden nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers klarstellend erklärt, dass es dem Antragsteller um die Annahme seines Angebots vom 30.06.2016 gehe.

1.3. Die auf Abgabe einer Willenserklärung (Annahme des Angebots auf Abschluss der Familienpflegezeitvereinbarung) gerichteten Befriedigungsverfügung ist hier jedoch nicht statthaft.

1.3.1. Sofern § 894 ZPO auf Verfügungsentscheidungen keine Anwendung findet, kann der Erlass der einstweiligen Verfügung das angestrebte Ziel nicht erreichen (Stein/Jonaus-Grunsky, ZPO, vor § 935 Rn. 50; MK-ZPO-Drescher, § 938 Rn. 43 mwN.; Kellendorf in: Keller, Handbuch Zwangsvollstreckungsrecht, 1. A., B. Anordnung von Arrest und einstweiliger Verfügung Rn. 68). Findet § 894 ZPO unmittelbar oder analog Anwendung bei Entscheidungen im Verfügungsverfahren, fehlt die Dringlichkeit für die endgültige Herbeiführung einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Ausnahmen werden gemacht, wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht möglich ist (Walker FS Leinemann S. 651 mwN.).

1.3.2. Im Streitfall ist aber Rechtsschutz möglich, ohne dass der Abschluss einer Familienpflegezeitvereinbarung bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes herbeigeführt wird. Durch eine Regelungsverfügung kann bei bestehendem Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund die vorläufige Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit angeordnet werden, ohne dass damit dem Hauptsacheverfahren vorgegriffen und die weiteren Folgen der Familienpflegezeit wie der Sonderkündigungsschutz bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes herbeigeführt werden.

34
2. Der immanent auch auf Erlass einer Regelungsverfügung gerichtete Antrag ist zulässig und begründet.

2.1. Der vom Wortlaut auf den Erlass einer Befriedigungsverfügung gerichtete Antrag zielt auch auf eine einstweilige Regelung zur vorläufigen Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit.

2.1.1. Bei der Auslegung eines Klage- oder Verfügungsantrags ist nicht an dessen buchstäblichem Sinn zu haften, sondern der wirkliche Wille der Partei zu erforschen. Dabei ist der Grundsatz zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (BGH 12. Dezember 2014 - V ZR 53/14). Zu berücksichtigen ist hierbei, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen, dagegen nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll. Infolgedessen müssen Klage- und Verfügungsanträge im Zweifel so ausgelegt werden, wie es dem Inhalt des mit der Klage oder dem Antrag verfolgten materiellen Anspruchs entspricht (BAG 10.12.2014 - 7 AZR 1009/12; BAG 11.11.2009 - 7 AZR 387/08; BGH 02.12.2015 - IV ZR 28/15; BGH 19.10.2012 - V ZR 233/11; BGH 01.12.1997 - II ZR 312/96; BGH 08.11.1988 - VI ZR 117/88).

2.1.2. Der Antragsteller strebt nach seinen eindringlichen schriftsätzlichen Ausführungen die zeitweilige persönliche Pflege seines alten, pflegebedürftigen Vaters an. Hierfür möchte er Familienpflegezeit in Anspruch nehmen, indem die wöchentliche Arbeitszeit um eine Stunde reduziert und die Arbeitszeit auf die Zeit von Montag bis Donnerstag verteilt wird. Die Arbeitszeitänderung und -verteilung ist damit dem Familienpflegezeitverlangen immanent.

2.2. Für die Regelungsverfügung besteht ein Verfügungsanspruch und ein darauf bezogener Verfügungsgrund nach § 940 ZPO. Die Verfügung erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig.

2.2.1. Der Verfügungsanspruch folgt aus § 2 Abs. 1 Satz 1 FPfZG. Der Antragsteller hat seinen Anspruch rechtzeitig und ordnungsgemäß nach § 2a Abs. 1 Satz 1 FPfZG angekündigt. Die Pflegebedürftigkeit des Vaters wurde nach § 2 Abs. 4 Satz 1 FPfZG ordnungsgemäß nachgewiesen. Die Antragsgegnerin hat gegenüber der angestrebten Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit keine entgegenstehenden betrieblichen Gründe nach § 2a Abs. 2 Satz 2 FPfZG geltend gemacht. Die Antragsgegnerin wendet sich weder gegen die vorübergehende Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit um eine Stunde noch gegen die vom Antragsteller gewünschte Verteilung der Arbeitszeit, sondern nur, was keine ausreichende Einwendung darstellt, gegen den mit der Familienpflegezeit verbundenen Sonderkündigungsschutz.

2.2.2. Dem Verfügungsanspruch steht nicht der Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) entgegen.

2.2.2.1. Der in §§ 2 und 2a FPfZG geregelte Anspruch auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit dient nach § 1 FPfZG der Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege. Die gesetzlichen Regelungen zur Familienpflegezeit enthalten keine Vorgaben hinsichtlich des Umfangs der Vertragsänderung und knüpfen den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nicht an ein Mindestmaß der Arbeitszeitreduzierung, sondern nur an ein Mindestmaß an verbleibender wöchentlicher Arbeitszeit (§ 2 Abs. 1 S2 FPfZG). Dies bewirkt, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch Anspruch auf eine verhältnismäßig geringfügige Verringerung seiner Arbeitszeit haben kann (vgl. ähnlich BAG 11.06.2013 – 9 AZR 786/11 – zum Anspruch auf Teilzeit). Verlangt ein Arbeitnehmer, dass seine Arbeitszeit nur geringfügig reduziert wird, indiziert dies nicht per se einen Rechtsmissbrauch. Anderenfalls würde das Ziel des Gesetzgebers unterlaufen, der die Ansprüche aus §§ 2 und 2a FPfZG nicht an ein bestimmtes Mindestverringerungsvolumen gebunden hat. Liegen allerdings im Einzelfall besondere Umstände vor, die darauf schließen lassen, der Arbeitnehmer wolle die ihm gemäß §§ 2 und 2a FPfZG zustehenden Rechte zweckwidrig dazu nutzen, unter Inkaufnahme einer unwesentlichen Verringerung der Arbeitszeit und der Arbeitsvergütung einen kündigungsschutzrechtlichen Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern zu erlangen, kann dies die Annahme eines gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlichen Familienpflegezeitverlangens rechtfertigen. Für Rechtsmissbrauch kann indiziell die zeitliche Nähe der Ankündigung der Familienpflegezeit zu einer zuvor in Aussicht gestellten Kündigung sprechen (ErfK/Gallner PflegeZG § 5 Rn. 2).

2.2.2.2. Im Streitfall kann nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Familienpflegezeitbegehren ausgegangen werden.

Allein das Verlangen nach einer geringen wöchentlichen Arbeitszeitreduzierung rechtfertigt nicht die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Begehrens. Das Gesetz über die Familienpflegezeit enthält insoweit keine Vorgaben. Die gewünschte Verringerung und die konkret angestrebte Verteilung der Arbeitszeit erscheint zudem sachgerecht. Der Wunsch nach einem „Freiräumen“ eines Arbeitstags zur erleichterten Möglichkeit der Beteiligung an Pflegeleistungen und Begleitung bei Arztbesuchen ist einleuchtend.

Ohne Bedeutung ist auch, ob durch die Einräumung der Familienpflegezeit und der insoweit ermöglichten Pflegeleistung der gesamte oder ein signifikanter Anteil des tatsächlichen Pflegebedarfs abgedeckt wird. Nach § 1 FPfZG wird durch die Einführung der Familienpflegezeit die Möglichkeit zur Vereinbarung von Beruf und familiärer Pflege verbessert. Den Berufstätigen soll die Pflege von Angehörigen erleichtert werde. Zudem wird dem Bedürfnis von Angehörigen nachgekommen, ihren nächsten Verwandten einen würdigen Lebensabend zu schenken. Wie bereits nach dem Pflegezeitgesetz besteht auch in der Familienpflegezeit die Möglichkeit, dass mehrere berufstätige Angehörige für dieselbe pflegebedürftige Person parallel oder auch nacheinander Familienpflegezeit nehmen (BT-Drucks. 17/6000, S. 1 f.). Das Gesetz über die Familienpflegezeit zielt nicht darauf ab, dass die Beschäftigten die vollständige Pflege naher Angehöriger übernehmen, sondern dass den Beschäftigten ermöglicht wird, sich an der Pflege zu beteiligen. Mit der Familienpflegezeit sollen pflegende Angehörigen dabei unterstützt werden, in einem Zeitraum von zwei Jahren mit reduzierter Stundenzahl im Beruf weiter zu arbeiten, dabei ihre Kenntnisse und Fähigkeiten im Beruf zu erhalten und parallel dazu dem Wunsch nach Sorge für pflegebedürftige Angehörige nachzukommen (BT-Drucks. 17/6000, S. 1 f.). Damit kommt es nicht darauf an, ob der Pflegebedarf durch den Beschäftigten voll, überwiegend oder wenigstens signifikant abgedeckt wird, welches Pflegekonzept verfolgt wird, ob die Wahrnehmung von Pflegeleistungen durch den Beschäftigten notwendig ist. Entscheidend ist, dass dem Beschäftigten nach seinem Wunsch eine Beteiligung an Pflegeleistungen in dem von ihm angestrebten Umfang ermöglicht wird.

Auch der zeitliche Zusammenhang des antragstellerischen Familienpflegezeitbegehrens mit der Ankündigung eines Personalabbaus durch die Beklagte rechtfertigt nicht die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Vorgehens. Insoweit mag dahinstehen, ob bei einem ordentlich kündbaren Beschäftigten allein ein solcher zeitlicher Zusammenhang Rechtsmissbrauch indiziert. Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller bereits nach § 5 IBS TV ABB 2009 substantieller Kündigungsschutz zusteht Ihm kann danach nur aus wichtigem Grunde gekündigt werden, wobei zur Beschäftigungssicherung und zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses eine Änderungskündigung unter zumutbaren Umständen möglich ist. Der Sonderkündigungsschutz nach § 2 Abs. 3 FPfZG i. V. m. § 5 PflegeZG erschwert den Kündigungsschutz vom Verfahren her, indem er nach § 5 Abs. 2 PflegeZG die Kündigung von der Zulässigerklärung der Arbeitsschutzbehörde abhängig macht, nicht jedoch von den materiell-rechtlichen Voraussetzungen, denn von einem strengeren als einem wichtigen Grund kann auch die zuständige Arbeitsschutzbehörde nicht die Zustimmung zur Kündigung abhängig machen.

Der Rechtsmissbrauchseinwand greift auch nicht, sofern der Antragsteller womöglich nach Maßgabe eines einschlägigen Tarifvertrags (dessen Inhalt von der Antragsgegnerin nicht näher vorgetragen worden ist) oder des Pflegezeitgesetzes die gewünschte Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit erreichen könnte. Es ist vielmehr das gute Recht des Antragstellers, unter den ihm tarifvertraglich oder gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten die nach seiner Beurteilung günstigste zu wählen. Nicht zu rügen wäre auch, wenn insoweit die Familienpflegezeit gewählt wurde, um in den Genuss auch des Sonderkündigungsschutzes zu gelangen. Allenfalls die zweckwidrige Ausübung des Wahlrechts könnte den Rechtsmissbrauchseinwand begründen. Hierfür fehlen im Streitfall jedoch ausreichende Anhaltspunkte.

2.3. Für den Verfügungsanspruch besteht auch ein Verfügungsgrund nach § 940 ZPO. Die Verfügung erscheint zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig.

Der Anspruch auf Familienpflegezeit ist zeitgebunden. Das Unterlassen der Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit nach den Wünschen des Antragstellers führt für die ablaufende Zeit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung (§ 894 ZPO) zum Untergang des Familienpflegezeitanspruchs des Antragstellers.

2.4. Die gebotene Interessenabwägung lässt ein deutliches Überwiegen des Interesses des Antragstellers an dem Erlass der Regelungsverfügung erkennen.

2.4.1. Anders als eine lediglich sichernde Maßnahme belastet die Regelungsverfügung in gleicher Weise, wie sie dem Antragsteller einen Vorteil bringt, in besonderem Maße die Antragsgegnerin. Die Regelung zum Verfügungsanspruch ist insoweit auch für die Antragsgegnerin zeitgebunden. Die gerichtlich angeordnete Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit nach den Wünschen des Antragstellers führt für die ablaufende Zeit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung (§ 894 ZPO) zum Untergang der Arbeitspflicht nach der bisherigen arbeitsvertraglichen Situation. Wegen dieser von der Sicherungsverfügung abweichenden Interessenlage darf die Regelungsverfügung hier nur ergehen, wenn zusätzlich zur Notwendigkeit im Sinne von § 940 ZPO eine Interessenabwägung im Einzelfall stattgefunden hat und zugunsten des Antragstellers ausgegangen ist (Walker, a.a.O., Rn.257 f., 262-264 zur ähnlich wirkenden Befriedigungsverfügung). Maßgebliches Kriterium bei der Interessenabwägung ist der zu erwartende Ausgang des Hauptsacheverfahrens. Je wahrscheinlicher ein Obsiegen des Antragstellers ist, umso eher gehen seine Interessen denen des Antraggegners vor. Das Interesse des Gegners an der Aufrechterhaltung eines aller Voraussicht nach rechtswidrigen Zustandes ist nicht schützenswert. Kann eine eindeutige Rechtslage nicht festgestellt werden, kommt es auf die Schutzbedürftigkeit beider Parteien an. Dabei ist das Maß der Beeinträchtigung beim Antragsteller, falls die Verfügung nicht erlassen wird, mit demjenigen beim Antragsgegner zu vergleichen, wenn die Verfügung erlassen wird. Sofern bei einer offenen Hauptsacheprognose im Einzelfall die Interessen beider Parteien von gleichem Gewicht sind, kommt eine Regelungsverfügung nicht in Betracht. Der Verfügungsgrund als die Rechtfertigung dafür, dass ein geltend gemachter Anspruch vor einer umfassenden gerichtlichen Prüfung notfalls mit staatlicher Gewalt durchgesetzt wird, setzt voraus, dass die Interessen des Antragstellers am Erlass der Verfügung überwiegen.

2.4.2. Im Streitfall überwiegt das Interesse des Antragstellers am Erlass der Regelungsverfügung deutlich dem Interesse der Antragsgegnerin an der Zurückweisung des Antrags. Es ist von einem Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren auszugehen. Dem Antragsteller steht der Anspruch auf Familienpflegezeit zu. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs ist unbegründet. Der Pflegebedarf der Eltern des Antragstellers ist hier belegt und auch unstreitig. Die Entscheidung des Antragstellers zur teilweisen Übernahme von Pflegeleistungen ist im vorliegenden Verfahren dargetan und versichert worden. Durchgreifende entgegenstehende Interessen der Antragsgegnerin liegen nicht vor. Die Antragsgegnerin hat keine der Durchführung der Familienpflegezeit entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe vorgetragen. Das Interesse der Antragsgegnerin an der Abwehr des Sonderkündigungsschutzes nach § 2 Abs. 3 FPfZG i. V. m. § 5 PflegeZG ist bei der Interessenabwägung nicht zu berücksichtigen, denn der Sonderkündigungsschutz ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem lediglich die Arbeitszeit geregelt, nicht jedoch über eine Familienpflegezeitvereinbarung mit der Folge des Sonderkündigungsschutzes entschieden wird.

2.5. Dem Verfügungsgrund steht nicht der Einwand der sogenannten Selbstwiderlegung entgegen.

2.5.1. Die Notwendigkeit und Dringlichkeit einer Befriedigungs- oder Regelungsverfügung wird verneint, wenn der Antragsteller in Kenntnis der maßgeblichen Umstände untätig bleibt und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung erst nach längerer Zeit stellt (LAG Hamm 12.06.2001 – 11 Sa 776/01). Der den einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmende Arbeitnehmer widerlege durch langes Zuwarten die nach § 940 ZPO erforderliche Dringlichkeit einer einstweiligen Verfügung (LAG Köln 21.07.2010 - 3 SaGa 8/10; Hessisches LAG 10.05.2010 - 16 SaGa 341/10; Hessisches LAG 05.07.2006 - 2 SaGa 632/06; LAG Rheinland-Pfalz 25.05.2007 - 6 TaBVGa 6/07; OLG Düsseldorf 20.09.2006 - IV-U (Kart) 29/05). Ein „langes Zuwarten“ liege vor, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der Rechtsbeeinträchtigung längere Zeit untätig bleibt und seinen Anspruch nicht gerichtlich geltend macht (Hessisches LAG 10.05.2010 – 16 SaGa 341/10). Habe der Arbeitnehmer selbst einen größeren Zeitablauf in Kauf genommen, ohne einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, sei wegen der Selbstwiderlegung ein Verfügungsgrund zu verneinen (Hessisches LAG 29.07.2010 – 9 TaBVGa 116/10; LAG Rheinland-Pfalz 17.09.2007 - 5 SaGa 17/07; LAG Rheinland-Pfalz 25.05.2007 - 6 TaBVGa 6/07). Eine Selbstwiderlegung könne jedoch nicht angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über eine gütliche Beilegung des Streits führe. Dies gelte jedenfalls, solange diese zielgerichtet von beiden Parteien geführt werden. In diesem Fall bleibe der Arbeitnehmer gerade nicht untätig, sondern bemühe sich aktiv um die Durchsetzung seiner Rechtsposition zur Erreichung einer Beilegung der Auseinandersetzung, und sei es auch nur in Form eines Kompromisses. Solange die Verhandlungen geführt werden, bleibe die Angelegenheit dringlich (LAG Hamburg 23.08.2016 – 4 SaGa 1/16; LAG Berlin-Brandenburg 25.07.2016 – 6 Ta 1089/16; LAG Köln 08.07.2015 - 11 SaGa 11/15; Hessisches LAG 10.05.2010 - 16 SaGa 341/10).

2.5.2. Nach dieser Maßgabe kann im Streitfall nicht von einer sogenannten Selbstwiderlegung ausgegangen werden. Der Antragsteller konnte die Pflegebedürftigkeit seines Vaters erst nach Eingang des Schreibens vom 30.05.2016 und der dort ausgewiesenen „Pflegestufe 1“ nachweisen (vgl. § 2a Abs. 4 FPfZG i. V. m. §§ 14 f. SGB XI). Die „Pflegestufe 0“ der Mutter des Antragstellers genügte insoweit nicht (ErfK/Gallner PflegeZG § 3 Rn. 1). Ausreichend zeitnah hat der Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.06.2016 Familienpflegezeit angekündigt. Da der Antragsteller frei entscheiden konnte, ob, gegebenenfalls in welchem Umfang und wann er Pflegeleistungen gegenüber seinem Vater erbringen wollte unter Einschränkung seiner beruflichen Tätigkeit und weil er die rechtlichen Voraussetzungen und Konsequenzen einer Pflegezeit und/oder Familienpflegezeit ermitteln durfte, kann die Ankündigung der Familienpflegezeit nur als genügend zeitnah angesehen werden. Nahezu zwei Monate brauchte die Antragsgegnerin für die ablehnende Stellungnahme. Die Ablehnung erfolgte mit Schreiben vom 29.08.2016. Bis dahin konnte der Antragsteller noch auf eine angemessene Verhandlungslösung nach Maßgabe von § 2a Abs. 2 FPflZG setzen. Der Verfügungsantrag vom 08.09.2015 und sodann die Einleitung des Hauptsacheverfahrens mit Schriftsatz vom 11.10.2016 führten ebenfalls nicht zur Selbstwiderlegung. Der Verfügungsantrag erfolgte sehr zeitnah nach der Ablehnung der Familienpflegezeit durch die Antragsgegnerin. Erst ab diesem Zeitpunkt war der Antragsteller auf die Inanspruchnahme der Gerichte für Arbeitssachen angewiesen. Bis dahin hatte er sich ausreichend und zeitnah um eine angemessene Verhandlungslösung bemüht. Der Antragsteller durfte nun durchaus zunächst eine schnelle Lösung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes suchen, die im Hauptsacheverfahren wegen § 894 ZPO nicht in absehbarer Zeit zu erwarten war. Eine bereits mit der Einleitung des Verfügungsverfahrens zeitgleiche Einleitung des Hauptsacheverfahrens hätte nicht zu einer zeitgleichen, alsbaldigen oder gar schnelleren Klärung des regelungsbedürftigen Zustands geführt.

56
3. Für die Anordnung eines Ordnungsgeldes (ersatzweise Ordnungshaft) ist wegen der gerichtlich angeordneten Regelung kein Raum.

58
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.