G r ü n d e:

I.

Die Parteien streiten im Beschwerderechtszug um die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche.

Der 1957 geborene verheiratete Kläger wurde mit Wirkung zum 01.06.2014 von der Beklagten als Meister für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik eingestellt. Grundlage dieser Tätigkeit war der schriftliche Arbeitsvertrag vom 13.06.2014, der in Ziffer 3 Abs. 1 eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden und in Ziffer 5 Abs. 1 einen Bruttostundenlohn von 18,32 € vorsieht. Wegen der weiteren Einzelheiten des schriftlichen Arbeitsvertrages wird auf Bl. 20-24 d.A. Bezug genommen wird.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 30.09.2014 (Bl. 25 d.A.) wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt und als solcher auch im Handelsregister eingetragen. Anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Beklagten schlossen die Parteien den „Geschäftsführer-Anstellungsvertrag“ vom 30.09.2015, der u.a. ein monatliches Bruttogehalt von 4.000,- € bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden regelt. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf Bl. 26-28 d.A. Bezug genommen.

Für die Monat Januar, Februar und März 2015 erhielt der Kläger keine Vergütung, wobei er die Vergütung für Januar und Februar 2015 mit außergerichtlichem Schreiben vom 30.2015 (Bl. 16 d.A.) ohne Erfolg geltend machte.

Mit Schreiben vom 15.04.2015 (Bl. 29 d.A.) kündigte die Beklagte die Rechtsbeziehung zum Kläger fristlos, hilfsweise ordentlich. Am selben Tag wurde der Kläger auch als Geschäftsführer der Beklagten abgerufen. Die Abberufung des Klägers wurde am 22.04.2015 im Handelsregister eingetragen (Bl. 30 d.A.). Über die Wirksamkeit dieser Kündigungen sowie über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten streiten die Parteien ebenfalls im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdekammer hat durch einen Beschluss vom 04.05.2016 (2 Ta 555/15) den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten in Abänderung des arbeitsgerichtlichen Beschlusses vom 28.05.2015 für zulässig erklärt.

Mit seiner am 04.05.2015 beim Arbeitsgericht Siegen eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren gerichtlich weiter.

Der Kläger hat unter Berufung auf die (neue) Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 22.10.2014 – 10 AZB 46/14) die Ansicht vertreten, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten wegen seiner tatsächlichen Arbeitnehmerstellung eröffnet sei. Er habe keinen Einfluss auf die Leitung des Unternehmens gehabt und sei auch weisungsgebunden tätig gewesen.

Die Beklagte hat die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte gerügt.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 28.05.2015 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtstreit an das „im Rechtsweg und auch örtlich zuständige Landgericht Siegen – dort Kammer für Handelssachen – „ verwiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bereits nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht eröffnet sei.

Aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, die nicht widerlegbar sei, gelte der Geschäftsführer einer GmbH als deren Organvertreter und nicht als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG, ohne dass es auf die Rechtsnatur des Geschäftsführeranstellungsvertrages ankomme. Die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG greife danach selbst dann ein, wenn der GmbH-Geschäftsführer die Geschäftsführertätigkeit objektiv eindeutig und zwischen den Parteien unstreitig auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses erbracht habe. Die Grundsätze für die Rechtswegbestimmung in sog. sic-non-Fällen fänden insoweit auf Organvertreter wegen der Sonderregelung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG keine Anwendung. Dementsprechend seien die Arbeitsgerichte aufgrund dieser gesetzlichen Fiktion auch dann nicht zuständig, wenn der Geschäftsführer der Ansicht sei, dass der Anstellungsvertrag seiner Rechtsnatur nach ein Arbeitsvertrag sei und unter Berufung darauf Vergütungsansprüche geltend mache. Werde der Anstellungsvertrag des Organvertreters zeitgleich oder im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abberufung gekündigt, so greife auch für Zahlungsprozesse die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ein. Werde der Anstellungsvertrag gekündigt, ohne dass der Organvertreter (schon) abberufen worden sei, so gelte dies ohnehin. Maßgeblich für die Beurteilung der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung und für die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs für Zahlungsansprüche seien entsprechend der Rechtsprechung des bisher für die Rechtswegfragen zuständigen 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.

Dies gilt auch für eine einige Zeit nach der Abberufung ausgesprochene Kündigung, sofern auch sie noch das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, insbesondere wenn sie noch innerhalb der Kündigungsfrist einer bereits zuvor ausgesprochenen Kündigung erfolge. Die gesetzliche Fiktion nach § 5 Abs. 1 S. 3 umfasse auch sonstige Klageansprüche (z. B. Weiterbeschäftigung, Erteilung eines Zeugnis, Entfernung einer Abmahnung, Urlaubsabgeltung), wenn diese nach Zeit, Anlass, Rechtsgrund und Anspruchsinhalt allein aus dem der Organstellung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis resultierten und damit auf der Repräsentantenstellung beruhten

Vorliegend sei der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens Geschäftsführer der Beklagten gewesen und mache die streitgegenständlichen Vergütungsansprüche ausschließlich unter Berufung auf den „Geschäftsführeranstellungsvertrag“ für die Zeit seiner Tätigkeit als bestelltes Organ der Beklagten geltend, sodass die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG eingreife.

Der Umstand, dass die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten bereits am 22.04.2015, also noch während des bestehenden Streits um die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten eingetragen worden sei, stehe dem nicht entgegen. Der für Rechtswegfragen zuständige 10. Senat des Bundearbeitsgerichts habe zwar in Abweichung von der bisher ständigen Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch noch während der Dauer des Streits um die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten entfalle, wenn der zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch bestellter Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen werde oder sein Amt niederlege. Danach richte sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit. Nachträgliche Veränderungen führten grundsätzlich nicht zum Verlust des einmal gegebenen Rechtswegs. Dieser in § 17 Abs. 1 S. 1 GVG enthaltene Grundsatz der perpetuatio fori gelte jedoch nur rechtswegerhaltend. Alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, seien dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergangen sei. Dies diene vor allem der Prozessökonomie und solle vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen werde, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet sei. Die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen, welche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst begründeten, verhindere im Übrigen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen regelmäßig auch eine Aufspaltung der Zuständigkeit in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers.

Der neuen Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts könne jedoch jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation nicht zugestimmt werden. Es könne im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht auf ein "Wettrennen" zwischen gesellschaftsrechtlichen Beschlüssen, gerichtlichen Entscheidungen und handelsregisterrechtlichen Eintragungen ankommen. Die Probleme, welche vom 10. Senat mit der neuen Rechtsprechung gelöst werden sollen, insbesondere die "Manipulationsgefahr", würden durch die geänderte Rechtsprechung selbst erst geschaffen.

Der Kläger sei für die Beklagte (zuletzt) ausschließlich als Geschäftsführer tätig. Ausschließlich auf das dieser Tätigkeit zugrundeliegende Rechtsverhältnis, nämlich den "Geschäftsführer-Anstellungsvertrag", beziehe sich auch der Streit zwischen den Parteien insgesamt. Zwischen den Parteien bestehe somit in keinerlei Hinsicht ein Streit aus dem zuvor beendeten Arbeitsverhältnis, sondern ausschließlich über das Bestehen der geltend gemachten Vergütungsansprüche auf der Grundlage des „Geschäftsführer-Anstellungsvertrages“. Der Streit zwischen den Parteien werde nicht allein durch die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer zu einem Streit aus einem Arbeitsverhältnis, zumal die Abberufung erst im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung vom 15.04.2015 erfolgt sei und der Kläger Ansprüche für die Monate Januar bis April 2015 geltend mache.

Gegen den am 11.09.2015 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts vom 28.05.2015 hat der Kläger am 24.09.2015 sofortiger Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Kammerbeschluss vom 23.09.2015 nicht abgeholfen hat.

Zu Begründung der sofortigen Beschwerde trägt der Kläger im wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen habe, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bereits nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht eröffnet sei. Denn die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG greife auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dann nicht ein, wenn der Geschäftsführer - wie vorliegend der Kläger - bereits vor Erhebung der Kündigungsschutzklage abberufen worden sei. Da er bereits gleichzeitig mit der Kündigung am 15.04.2015 abberufen worden und die Abberufung am 22.04.2015 in das Handelsregister eingetragen worden sei, komme es auf die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 22.10.2014 (10 AZB 46/14) gar nicht an. Aus diesem Grunde stehe der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht entgegen mit der Folge, dass für die vorliegende Zahlungsklage der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet sei, weil er insoweit Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis geltend mache. Zwischen den Parteien habe trotz seiner Bestellung zu Geschäftsführer der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestanden, da er auch nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer tatsächlich in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte tätig und damit deren Arbeitnehmer gewesen sei. Sein früheres Arbeitsverhältnis sei durch den befristeten Geschäftsführeranstellungsvertrag auch nicht konkludent aufgehoben worden, zumal der Arbeitsvertrag in Ziffer 14 auch eine doppelte Schriftformklausel enthalte und nach Ziffer 3 zunächst lediglich befristet gewesen sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu Recht und mit richtiger Begründung für unzulässig erklärt habe, sodass die sofortige Beschwerde unbegründet sei.

Wegen des Parteienvorbringens im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist unbegründet. Denn das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt.

1. Der Kläger macht mit der sofortigen Beschwerde allerdings zu Recht geltend, dass Arbeitsgericht zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten bereits aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG verneint hat. Insoweit macht der Kläger auch zu Recht geltend, dass die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die vorliegende Fallkonstellation bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht bereits aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ausgeschlossen ist, sodass es insoweit einer Auseinandersetzung mit der vom 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts in dem Beschluss vom 22.10.2014 (10 AZB 46/14) geänderten Rechtsauffassung gar nicht bedarf. Denn der 10. Senat des Bundearbeitsgerichts hat in dieser Entscheidung - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats Bundesarbeitsgericht und der eigenen Rechtsprechung - lediglich entschieden, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch dann nicht eingreift, wenn der Geschäftsführer einer GmbH zwar nach Klageerhebung, aber noch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Streits über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten als Organ abberufen wird. Da der Kläger aber vorliegend – entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts - nicht erst nach der Kündigung, sondern bereits gleichzeitig mit der Kündigung und damit auch noch vor Klageerhebung, als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und die Abberufung sogar auch noch Klageerhebung im Handelsregister eingetragen worden ist, kommt es für die Entscheidung der vorliegenden Rechtswegfrage auf die in dem Beschluss vom 22.10.2015 erfolgte Änderung der Rechtsprechung des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts gar nicht an. Denn sie betrifft nicht die vorliegende Fallkonstellation.

Dem Arbeitsgericht ist zwar zuzugeben, dass der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts früher das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch dann angenommen hat, wenn der Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig oder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages, abberufen worden ist und außer dem Geschäftsführeranstellungsvertrag keine andere vertragliche Beziehung zwischen den Parteien im Streit stand, aus der die streitgegenständlichen Ansprüche abgeleitet werden könnten (vgl. dazu BAG, Beschl. v. 06.05.1999 - 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069; Beschl. v. 03.02.2009 - 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669). Das Arbeitsgericht ist dabei entsprechend der ständigen Rechtsprechung des 5.Senats und des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts zu Recht davon ausgegangen, dass § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nach Sinn und Zweck sicherstellen soll, dass Streitigkeiten zwischen dem gesetzlichen Organvertreter und der von ihm vertretenen juristischen Person als Streitigkeiten im „Arbeitgeberlager“ selbst dann nicht vor den Arbeitsgerichten geführt werden, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung ausnahmsweise als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (vgl. BAG, Beschl. des 5. Senats v. 20.08.2003 - 5 AZB 79/02, NZA 2003, 1108 und Beschl. des 10. Senats v. 22.10.2014 – 10 AZB, GmbHR 2015, 27). Eine Streitigkeit im „Arbeitgeberlager“, die nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG wegen der Organstellung und damit der Arbeitgeberfunktionen des Geschäftsführers nicht vor den Arbeitsgerichten geführt werden soll, liegt aber entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn der Geschäftsführer – wie vorliegende der Kläger - gleichzeitig mit der Kündigung des Anstellungsvertrages abberufen wird und damit die Abberufung noch vor Klageerhebung erfolgt. Denn aufgrund der erfolgten Abberufung verliert der bisherige Geschäftsführer einer GmbH, die mit der Organbestellung verbundene faktische Arbeitgeberstellung, sodass er bei nachfolgenden Streitigkeiten den Rechtstreit nicht mehr als Organ des Arbeitgebers führt und demzufolge auch nicht mehr im Arbeitgeberlager steht. Mit der Beendigung der Organstellung fällt daher gleichzeitig auch die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG weg, sodass die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht mehr unabhängig von der Rechtsnatur der Streitigkeit allein mit der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verneint werden kann, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen beurteilt werden muss (vgl. BAG, Beschl. v. 23.08.2011 - 10 AZB 51/10, DB 2011, 2386; Beschl. v. 26.10.2012 - 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253; Beschl. v. 22.10.2014 - 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60; Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342; OLG München, Beschl. v. 27.10.2014 – 7 W 2097/14, NZA-RR 2014, 660). Im Zusammenhang mit der Frage nach der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG kommt es entgegen der Ansicht des Arbeitsgericht jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation nicht auf ein "Wettrennen" zwischen gesellschaftsrechtlichen Beschlüssen, gerichtlichen Entscheidungen und handelsregisterrechtlichen Eintragungen an. Denn der Kläger wurde mit der zeitgleich mit der Kündigung als Geschäftsführer der Beklagten abberufen und die Abberufung wurde sogar auch noch vor Klageerhebung im Handelsregister eingetragen, sodass nicht ersichtlich ist, wieso die auf einer gesetzlichen Fiktion beruhende negative Zuständigkeitsregelung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, der aufgrund einer gesetzlichen Fiktion ein Ausnahmecharakter zukommt, weiterhin einschlägig sein sollte, obwohl im Zeitpunkt der Klageerhebung – wie vorliegend - die Fiktionsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, nämlich die Organstellung der klagenden Parteien nicht mehr vorgelegen hat.

2. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten kann allerdings entgegen der Ansicht des Klägers auch nach dem Wegfall der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG bejaht werden, da nach seinem bisherigen Vorbringen nicht angenommen werden kann, dass er ein Arbeitnehmer der Beklagten war und daher eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG vorliegt.

Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über die Frage zu entscheiden, ob der Kläger Ansprüche aus einem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG geltend macht. Da jedoch Vergütungsansprüche auch bei einem Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB bestehen können, reicht allerdings zur Begründung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten – anders als bei den sog. sic-non-Fällen – nicht bereits die bloße Rechtsansicht des Klägers aus, dass das Vertragsverhältnis, aus dem die Zahlungsansprüche hergeleitet werden, aufgrund der objektiven Umstände der tatsächlichen Vertragsdurchführung und abweichend von der Bezeichnung durch die Parteien tatsächlich ein Arbeitsverhältnisgewesen sei. Denn das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ist in einem solchen Fall nicht eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG, als auch für die Begründetheit der Klage auf die geltend gemachte Vergütung vorliegen muss, also nicht doppelt relevant ist. Vergütungsansprüche können sich nämlich auch beim Fehlen eines Arbeitsverhältnisses aus einem Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB ergeben, der jedenfalls regelmäßig einer Organbestellung zugrunde liegt, sodass entgegen der Rechtsansicht des Klägers vorliegend kein sog. sic-non-Fall gegeben ist. Dementsprechend reicht für die Begründung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die vorliegende Zahlungsklage – anders als in dem Bestandsschutzverfahren (2 Ta 555/15) - nicht bereits die vom Kläger vertretene Rechtsansicht aus, dass er Arbeitnehmer gewesen sei und Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis geltend mache. Vielmehr setzt die Annahme der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG zwingend voraus, dass der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zumindest schlüssig dargelegt hat. Ob im Falle des Bestreitens der für die Annahme des Arbeitsverhältnisses streitigen Tatsachen ein Beweis zu erheben wäre (so BGH, Beschl. v. 27.10.2009 - VIII ZB 45/08, juris; offen gelassen vom BAG, Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342) bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn der Kläger hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass das Vertragsverhältnis, aus dem er die Zahlungsansprüche in Höhe von jeweils 4000 € für die Monate Januar bis April 2015 ableitet, trotz seiner Geschäftsführerbestellung und des Abschlusses des Geschäftsführ-Anstellungsvertrages ein Arbeitsverhältnis war.

Die Bestellung und die Abberufung als gesetzliches Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Als körperschaftliche Rechtsakte haben die Bestellung zum Organ und die Beendigung der Organbestellung für sich allein keinen Einfluss auf den Fortbestand und die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Dementsprechend ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsvertrages eines Organvertreters auch nicht allein dadurch, dass der bisherige Geschäftsführer einer GmbH als Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis also nicht automatisch wieder zum Arbeitsverhältnis. Erst recht nicht rückwirkend.

Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich und ausnahmslos kein Arbeitsvertrag, sondern ein auf die Geschäftsbesorgung durch Ausübung des Geschäftsführeramtes gerichteter freier Dienstvertrag (vgl. BGH, Urt. v. 10. 5. 2010 - II ZR 70/09, NZA 2010, 889), sodass unter Zugrundelegung dieser Ansicht zwischen den Parteien bereits generell keine Streitigkeit aus einem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG vorliegen könnte.

Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass es sich bei dem der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegenden Anstellungsvertrag nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausnahmsweise auch um einen Arbeitsvertrag handeln kann, wobei die Rechtsnatur eines Geschäftsführeranstellungsvertrages erst nach Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles abschließend zu beurteilen ist (vgl. BAG; Urt. v. 24. 11. 2005 - 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366 und Meinungsübersicht bei Reinfelder RdA 2016, 87, 91 f.). Vorliegend kann jedoch nach dem Vorbringen des Klägers auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht angenommen werden, dass er Arbeitnehmer der Beklagten im Sinne des § 5 ArbGG war, so dass offen bleiben kann, ob der Fremdgeschäftsführer einer GmbH in Ausnahmefällen ein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG sein kann.

Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in aller Regel auf der Grundlage eines Dienstvertrags und nicht aufgrund eines Arbeitsvertrags tätig. Dies gilt unabhängig davon, ob der (Fremd-)Geschäftsführer einen starken Anteilseigner, Mitgeschäftsführer etc. neben sich hat, der die konkrete Geschäftstätigkeit bestimmend mitgestaltet. Es kommt insoweit nicht entscheidend darauf an, welchen Gebrauch der GmbH-Geschäftsführer im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG von seiner im Außenverhältnis wegen §§ 35, 37 Abs. 2, 44 GmbHG unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. Denn § 37 Abs. 1 GmbHG ist eine Norm zur Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane untereinander. Diese Vorschrift beschreibt lediglich die unternehmerische, nicht jedoch die arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers. Ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als einem freien Dienstnehmer. Berücksichtigt man, dass der Gesellschaft jedenfalls ein unternehmerisches Weisungsrecht zusteht, so kann eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie darüber hinaus auf einen Status des betroffenen GmbH-Geschäftsführers als Arbeitnehmer schließen lässt, auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommen (so ausdrücklich BAG, Urt. v. 24.11.2005 - 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366). Dass der Kläger vorliegend trotz seiner Bestellung zum Geschäftsführer und des Abschlusses des schriftlichen Anstellungsvertrages ausnahmsweise ein Arbeitnehmer der Beklagten war, hat der Kläger nicht im einzelnen dargelegt.

Der Kläger hat sich zwar wiederholt darauf berufen, dass er auch nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer weisungsgebundene Tätigkeiten verrichtet hat, dieses bestrittene Vorbringen des Klägers war jedoch viel zu pauschal und daher nicht geeignet, um die Annahme der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten zu rechtfertigen. Der Kläger hat zwar insoweit auch geltend gemacht, dass in dem Geschäftsführervertrag im wesentlichen die Bedingungen des schriftlichen Arbeitsvertrages übernommen worden seien, was aber schon deswegen nicht zutrifft, weil der Geschäftsführervertrag – anders als der Arbeitsvertrag - insbesondere keine feste Arbeitszeitregelung und keinen Hinweis auf ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht enthält und – ebenfalls anders als der Arbeitsvertrag – keinen Stundenlohn von 18,32 €, sondern ein feste Monatsvergütung von 4000 € vorsieht. Soweit der Kläger auch geltend macht, dass der Geschäftsführervertrag nach § 3 des Vertrages zunächst befristet gewesen sei, so übersieht er, dass der Geschäftsführervertrag nach § 3 nicht automatisch nach Ablauf von vier Monaten enden, sondern sich automatisch verlängern sollte, wenn er vor Vertragsende nicht mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende gekündigt worden ist, sodass § 3 des Vertrages gar keine Befristungsabrede enthält. Denn diese liegt nur dann vor, wenn das Vertragsverhältnis automatisch zum vereinbarten Zeitpunkt endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Dementsprechend kann auch offen bleiben, ob aus einer eine Befristungsabrede auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses geschlossen werden könnte. Schließlich ist eine andere Beurteilung der Zuständigkeitsfrage nicht aufgrund des Einwands des Klägers erforderlich, dass keine konkludente Aufhebung des Arbeitsvertrages vorliege, zumal § 14 des Arbeitsvertrages eine doppelte Schriftformklausel enthalte. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Beschwerdekammer folgt, dass mit dem Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführervertrages im Zweifel auch formwirksam im Sinne des § 623 BGB das bisherige Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Dem Arbeitnehmer ist im Regelfall auch klar, dass, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags die vertragliche Beziehung der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wird und er seinen Status als Arbeitnehmer aufgibt. Eine andere Auslegung der bei Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags abgegebenen Parteierklärungen kommt nur dann in Betracht, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Es müssen insoweit weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass die Parteien neben dem Geschäftsführer-Dienstvertrag noch einen Arbeitsvertrag ruhend fortbestehen lassen und nach der Abberufung wieder realisieren wollten (vgl. BAG, Beschl. v. 15.03.2011 - 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874; Beschl. v. 03.02.2009 - 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669). Vorliegend liegen für einen derartigen Ausnahmefall keinerlei Anhaltspunkte vor, wobei der Umstand, dass der Kläger zum Geschäftsführer unter Abänderung der Stundenvergütung in ein höheres Festgehalt berufen wurde, die Annahme einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eher bestätigt. eher dafür spricht. Die wirksame Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses setzt zwar die Einhaltung des Schriftformerfordernisses nach § 623 BGB zwingend voraus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Beschwerdekammer folgt, wird das Schriftformerfordernis in diesen Fällen aber schon regelmäßig durch den Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrags gewahrt. Aus der schriftlichen Vereinbarung ergibt sich regelmäßig hinreichend deutlich die gleichzeitige Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses, was für die Wahrung des Schriftformerfordernisses des § 623 BGB ausreicht (vgl. BAG, Urt. v. 24.10.2013 - 2 AZR 1078/12, NZA 2014, 540; Beschl. v. 15.03.2011-10 AZB 32/10, NZA 2011, 874; Urt. v. 19.07.2007 - 6 AZR 774/06, NZA 2007, 1095). Aus alldem folgt, dass die sofortige Beschwerde des Klägers zurückzuweisen war.

III.

Die Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 97 ZPO der Kläger zu tragen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs.4 GVG liegen nicht vor, da bei der Rechtswegentscheidung im vorliegenden Einzelfall die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts zugrunde gelegt worden sind.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.