G r ü n d e:

I.

Die Parteien streiten im Beschwerderechtszug um die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeit der von der Beklagten unter dem 02.11.2015 erklärten Kündigungen des Anstellungsvertrages vom  20.04.2015.

Der Kläger schloss am 20.04.2005 einen Anstellungsvertrag mit der T GmbH & Co. KG, bei der es sich nach seinem Vortrag um die damals so firmierende Streitverkündete in dem vorliegenden Rechtsstreit, nach dem Vortrag der Beklagten dagegen um ihre, d.h. der Beklagten Rechtsvorgängerin handelt.

Auf Grundlage des schriftlichen Anstellungsvertrages vom 20.04.2005 (Bl. 10 ff. d.A.) war der Kläger in der Folgezeit in diversen Gesellschaften der H Holding GmbH als Geschäftsführer tätig. Bis zum 28.08.2015 war er Geschäftsführer der Beklagten und der X Schmiedewerke Verwaltungsgesellschaft mbH, deren alleinige Gesellschafterin die Beklagte ist.

Seine Leistungsverpflichtungen erfüllte der Kläger zuletzt überwiegend an der Produktionsstätte der Beklagten in I, wo er auch über ein Büro verfügte.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 24.08.2015 (Bl. 23 d.A.) wurde der Kläger als Geschäftsführer der X Schmiedewerke Verwaltungsgesellschaft mbH und der Beklagten abberufen.

Unter dem 02.11.2015 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages mit dem Kläger (Bl. 8 d.A. Mit Schreiben vom ebenfalls 02.11.2015 (Bl. 7 d. A) erklärte die Beklagte unter Beifügung des Gesellschafterbeschlusses vom 02.11.2015 die fristlose Kündigung des auf der Basis des Anstellungsvertrages vom 20.04.2005 bestehenden Geschäftsführer-Dienstverhältnisses. Mit einem weiterem Schreiben vom 02.11.2015 (Bl. 9 d.A.) erklärte die Beklagten vorsorglich die fristlose Kündigung alle sonstigen zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisse.

Mit seiner am 11.11.2015 bei Gericht eingehenden Klageschrift begehrt der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis aus dem Arbeitsvertrag vom 20.04.2005 durch die Kündigungen der beklagten Partei vom 02.11.2015 nicht beendet worden ist.

Der Kläger ist der Ansicht, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten jedenfalls deswegen eröffnet sei, weil Fiktionswirkung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Zugang des Beschlusses vom 24.08.2015, mit dem er als Geschäftsführer der Beklagten abberufen worden sei, geendet habe. Bei dem seiner Geschäftsführertätigkeit zugrundeliegenden Anstellungsvertrag vom 20.04.2005 handele es sich um einen Arbeitsvertrag, wonach er stets zu Diensten nach Weisung verpflichtet gewesen sei. Allein die Tatsache, dass er in dem vorliegenden Rechtsstreit Arbeitnehmerrechte aus einem Arbeitsverhältnis geltend mache, genüge bereits zur Begründung der Rechtswegzuständigkeit vor das Arbeitsgericht.

Der Kläger hat folgenden Klageantrag angekündigt:

Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aus dem Arbeitsvertrag vom 20.04.2005 durch die Kündigungen der beklagten Partei vom 02.11.2015 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte hat einen Klageabweisungsantrag angekündigt, vorab aber die ausdrücklich die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten gerügt und eine Verweisung des Rechtsstreits an das „zuständige Landgericht I, Kammer für Handelssachen“ beantragt.

Die Beklagte ist der Auffassung, die fehlende Rechtswegzuständigkeit des Arbeitsgerichts folge aufgrund der Organstellung des Klägers bereits aus § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. Denn der Rechtsstreit betreffe ausschließlich das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG würden die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person jedenfalls kraft der gesetzlichen Fiktion nicht als Arbeitnehmer gelten, so dass die Arbeitsgerichte bereits aus diesem Grunde nicht nach § 2 ArbGG zuständig sein könnten. Der Kläger habe ausschließlich als GmbH-Geschäftsführer sie gearbeitet und sei auch ausschließlich als Geschäftsführer eingestellt gewesen. Ein weiteres Vertragsverhältnis, insbesondere ein Arbeitsverhältnis, habe zwischen den Parteien nie bestanden. Das der Geschäftsführertätigkeit zugrundeliegende Anstellungsvertrag sei ein freier Dienstvertrag. Das während seiner Geschäftsführertätigkeit bestehende Dienstverhältnis sei allein durch die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer nicht automatisch zu einem Arbeitsverhältnis geworden.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 16.12.2015 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im wesentlichen ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten bereits nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG eröffnet sei, weil der vom Klägern angekündigte Klageantrag nur dann Erfolg haben könne, zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Kündigungszugangs entsprechend der Rechtsansicht des Klägers ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Bei dieser so genannten sic-non-Fallgestaltung, bei der das Bestehen des Arbeitsverhältnisses sowohl Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten als der Begründetheit der Klage sei, sei für die Annahme der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten bereits die bloße Rechtsansicht des Klägers ausreichend, dass er in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden habe. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG stehe der Annahme der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht entgegen, weil die Organstellung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagte durch seine Abberufung vom 24.08.2015 mit Zugang des Abberufungsbeschlusses beendet worden sei. Mit der Beendigung der Organstellung sei auch die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG weggefallen, so dass diese Norm der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht entgegenstehe.

Gegen den gegen den am 16.12.2015 zugestellten Beschluss des Arbeitsgericht hat die Beklagte am 29.12.2015 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Kammerbeschluss vom 13.01.2016 nicht abgeholfen hat, weil das Vorbringen der Beklagten in der Beschwerdeschrift keine abweichende Beurteilung rechtfertige.

Zur Begründung der sofortigen Beschwerde trägt die Beklagte vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sein, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG im vorliegenden Fall nicht eingreife. Denn der Kläger sei für sie ausschließlich als Geschäftsführer auf der Grundlage des schriftlichen Geschäftsführeranstellungsvertrages tätig gewesen, der ein freier Dienstvertrag und kein Arbeitsvertrag sei. Dementsprechend habe zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden, so dass der Rechtsstreit ausschließlich die Beendigung des der Geschäftsführerbestellung zu Grunde liegen Geschäftsführeranstellungsvertrages wegen der dem Kläger als Geschäftsführer obliegenden Pflichten zum Gegenstand habe. Der Umstand, dass der Kläger als Geschäftsführer bereits am 24.08.2015 abberufen sei, rechtfertige die Annahme des Wegfalls der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht. Denn der Kläger sei gleichzeitig mit der Mitteilung seiner Abberufung als Geschäftsführer und der ordentlichen Kündigung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages vom 28.08.2015 zum 30.04.2008 10 widerruflich freigestellt worden, so dass er nach seiner Abberufung für sie überhaupt nicht mehr tätig gewesen sei. Aufgrund einer nach der Abberufung als Geschäftsführer erfolgten Tätigkeit könne daher überhaupt kein Arbeitsverhältnis entstanden sein. Vielmehr sei von einer Fortgeltung der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne eine Gesellschaft den Dienstvertrag mit einem Geschäftsführer kündigen, ihn von seiner Leistungsverpflichtung freistellen, ihm im Innenverhältnis die Vertretung der Gesellschaft untersagen und ihn erst nach Ablauf der Kündigungsfrist als Geschäftsführer abberufen mit der Folge, dass die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht eingreife. Die Gesellschaft stelle so sicher, dass der Geschäftsführer ausschließlich als Geschäftsführer tätig werde. Das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG könne also von der Gesellschaft zulässiger Weise gesteuert werden, was im vorliegenden Fall geschehen sei. Denn der Kläger sei unstreitig ausschließlich als Geschäftsführer für die Beklagte tätig gewesen, was sie durch die Freistellung des Klägers während der Kündigungsfrist auch gesteuert habe. Dementsprechend greife § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch im vorliegenden Fall ein. Der Rechtsstreit zwischen den Parteien betreffe auch ausschließlich die Verletzung von Pflichten des Klägers als Geschäftsführers, wobei erst in der Freistellungsphase im Rahmen einer routinemäßigen Revision festgestellt worden sei, dass der Kläger in grober Weise gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen habe. Entgegen dem Vorbringen des Klägers sei er auch nicht weisungsabhängig und auch nicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses, sondern aufgrund eines Dienstvertrages als ihr Organ tätig gewesen, so dass keine arbeitsrechtliche Streitigkeit vorliege.

Der Kläger ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht zu Recht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten angenommen hat.

Wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf den gewechselten seine gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Die Beklagte rügt mit der sofortigen Beschwerde ohne Erfolg, dass das Arbeitsgericht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten zu Unrecht angenommen hat. Denn das Arbeitsgericht hat die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die vorliegende Fallkonstellation ausgehend von dem vom Kläger angekündigten Antrag in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angenommen, der auch die Beschwerdekammer folgt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 3 Lit. b ArbGG eröffnet ist. Das Arbeitsgericht ist dabei auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Fiktion des § 5 Ans. 1 S. 3 ArbGG der Annahme der Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht entgegen steht, da der Kläger als Organ bereits im August 2015, also noch vor Klageerhebung abberufen wurde.

Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der früher für die Rechtswegfragen zuständige 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch dann angenommen hat, wenn der Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig oder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages abberufen worden ist und außer dem Geschäftsführeranstellungsvertrag keine andere vertragliche Beziehung zwischen den Parteien im Streit steht (vgl. dazu BAG, Beschl. v. 06.05.1999 - 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069; Beschl. v. 03.02.2009 - 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669). Das Arbeitsgericht ist allerdings im Ergebnis entsprechend der ständigen Rechtsprechung des 5.Senats und auch des 10. Senats des Bundesarbeitsgerichts zu Recht davon ausgegangen, dass § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nach Sinn und Zweck sicherstellen soll, dass Streitigkeiten zwischen dem gesetzlichen Organvertreter und der von ihm vertretenen juristischen Person als Streitigkeiten im „Arbeitgeberlager“ selbst dann nicht vor den Arbeitsgerichten geführt werden, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung ausnahmsweise als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (vgl. BAG, Beschl. des 5. Senats v. 20.08.2003 - 5 AZB 79/02, NZA 2003, 1108 und Beschl. des 10. Senats v. 22.10.2014 – 10 AZB, GmbHR 2015, 27). Eine Streitigkeit im „Arbeitgeberlager“, die nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG wegen der Organstellung und damit der Arbeitgeberfunktionen des Geschäftsführer nicht vor den Arbeitsgerichten geführt werden soll, liegt aber jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn der Geschäftsführer vorher oder sogar gleichzeitig mit der Kündigung des Anstellungsvertrages abberufen wird und damit die Abberufung noch vor Klageerhebung erfolgt. Denn aufgrund der erfolgten Abberufung verliert der bisherige Geschäftsführer einer GmbH, die mit der Organbestellung verbundene faktische Arbeitgeberstellung, sodass er bei nachfolgenden Streitigkeiten – anders als noch vor der Abberufung - nicht mehr im Arbeitgeberlager steht. Mit der Beendigung der Organstellung fällt daher nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Beschwerdekammer folgt, gleichzeitig auch die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG weg, sodass die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nicht mehr unabhängig von der Rechtsnatur des der Organbestellung zugerunde liegenden Anstellungsvertrages allein mit der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verneint werden kann, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen entschieden werden muss (vgl. BAG, Beschl. v. 23.08.2011 - 10 AZB 51/10, DB 2011, 2386; Beschl. v. 26.10.2012 - 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253; Beschl. v. 22.10.2014 - 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60; Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342; Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342; OLG München, Beschl. v. 27.10.2014 – 7 W 2097/14, NZA-RR 2014, 660). Da der Kläger bereits im August 2015 als Organ der Beklagten abberufen wurde und damit seine formale Stellung im „Arbeitgeberlager“ verloren hat, ist nicht ersichtlich, wieso die auf einer gesetzlichen Fiktion beruhende negative Zuständigkeitsregelung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, der aufgrund einer gesetzlichen Fiktion ein Ausnahmecharakter zukommt, weiterhin einschlägig sein sollte, wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung – wie vorliegend - die Fiktionsvoraussetzung, nämlich die Organstellung der klagenden Parteien nicht mehr vorgelegen hat. Eine Steuerung des Eingreifens der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ist entgegen der Rechtsansicht des Klägers nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht möglich, wenn die Abberufung als Geschäftsführer zugestellt wurde, das dies allein, also ohne eine „Steuerungsmöglichkeit“ den Wegfall der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG zur Folge hat, wobei nach neueren Entscheidung des bisher für Rechtswegfragen zuständigen 10 Senats des Bundearbeitsgerichts (vgl. BAG, Beschluss vom 22.10.2014 - 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60) und des inzwischen zuständigen 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15, NZA 2015, 1342) die zuständigkeitsverdrängende Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG sogar auch dann noch wenn der Geschäftsführer einer GmbH zwar erst nach Klageerhebung, aber noch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Streits über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten als Organ abberufen wird (so auch BAG, Beschl. v. 03.12.2014 -10 AZB 98/14, NZA 2015, 180 für den Fall der Niederlegung des Amtes als Geschäftsführers).

Die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG kann entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass Gegenstand der Rechtsstreitigtkeit ausschließlich die Wirksamkeit der Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages wegen der Verletzung der Pflichten als Geschäftsführer sei.

Der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters ändert sich zwar nicht allein dadurch, dass der bisherige Geschäftsführer einer GmbH als Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis also nicht zum Arbeitsverhältnis. Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen jedoch nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG berufen, über die Frage, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und durch eine ausgesprochene Kündigung beendet wurde, zu entscheiden. Denn in diesem Fall kann die Klage nur dann begründet sein, wenn zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Kündigungszugangs tatsächlich ein Arbeitsverhältnis bestand, das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, dessen Beendigung im Streit ist, rechtlich also als ein Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Das Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ist also eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten, als auch für die Begründetheit der Klage vorliegen muss, also doppelt relevant ist. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, ohne dass es auf die Schlüssigkeit des Klägervorbringens ankommt. Denn in diesem Fall streiten die Parteien nicht nur über die Beendigung eines Vertragsverhältnisses, sondern gerade auch darüber, ob das streitgegenständliche Rechtsverhältnis entsprechend der Rechtsansicht des Klägers auch ein Arbeitsverhältnis ist, sodass diese Streitigkeit nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG von den Arbeitsgerichten zu entscheiden ist (vgl. BAG, Beschl. v. 26.10.2012 - 10 AZB 60/12, NZA 2013, 54; Beschl. v. 22.10.2014 - 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60; Beschl. v. 03.12.2014 - 10 AZB 98/14, NJW 2015, 718; Beschl. v. 08.09.2015 - 9 AZB 21/15). Aus alldem folgt, dass das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 b ArbGG eröffnet ist, sodass die sofortige Beschwerde zurückzuweisen war.

III.

Die Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs.4 GVG liegen nicht vor, da bei der Rechtswegentscheidung im vorliegenden Einzelfall die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts zugrunde gelegt worden sind.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.