1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Berechnung eines Zuschusses zum Anpassungsgeld nacheinem Gesamtsozialplan für die Monate Mai 2007 bis April 2012 (60 Monate x 97,44 €).

3

Der 1957 geborene Kläger wurde am 01.09.1977 als Betriebsschlosser angelegt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die Bestimmungen des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer des Rheinisch/Westfälischen Steinkohlebergbaus Anwendung. Zuletzt schuldete der Kläger die Tätigkeit eines technischen Angestellten für den Servicebereich Technik und Logistikdienste, Gehaltsgruppe 16.

4

Die Beklagte ist ein Bergbauunternehmen. Aufgrund berufsgenossenschaftlicher Vorgaben ist sie verpflichtet, auf ihren Bergwerken eine Grubenwehr vorzuhalten. Die Organisation der Grubenwehr ist bei der Beklagten durch den Plan für das Grubenrettungswesen der Hauptstelle für das Grubenrettungswesen I geregelt. In diesem Plan heißt es u. a. wörtlich:

5

              3              Grubenwehrmitgliedschaft

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1.1.                      Aufnahme in die Grubenwehr

7

              Der Beitritt zur Grubenwehr ist freiwillig. Bewerbungen um Aufnahme werden an den Oberführer gerichtet. In die Grubenwehr werden als Wehrmänner nur Personen aufgenommen, die

8

-       Mindestens 18 und höchstens 40 Jahre alt sind,

9

-       Unmittelbar vor der Aufnahme mindestens ein Jahr unter Tage gearbeitet haben,

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-       nach ärztlicher Bescheinigung für den Dienst in der Grubenwehr geeignet sind (Abschnitt 3.3),

11

-       gem. Abschnitt 4.1 des Plans ausgebildet wurden.

12

Nach Abschluss der Grundausbildung sind die Anwärter mit der Eintragung in die Mitgliederkartei in die Grubenwehr aufgenommen. Als Eintrittsdatum gilt dann der Tag der ersten Einstundenübung. Bei der Aufnahme wird ihnen der Plan für das Grubenrettungswesen ausgehändigt, dessen Empfang sie durch Unterschrift bestätigen. Aus den „Pflichten der Grubenwehrmitglieder“ (Kap. 5) ergibt sich die für die Grubenwehrmitglieder verbindliche Dienstanweisung.

13

Nach Aufnahme werden den Grubenwehrmitgliedern Mitgliederausweise ausgehändigt, in denen das Eintrittsdatum bescheinigt ist.

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1.2.                      Ausscheiden aus der Grubenwehr

15

Die Mitgliedschaft endet

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-       durch Austritt,

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-       wenn der Arzt bescheinigt, dass ein Mitglied dauernd für den Dienst in der Grubenwehr nicht mehr geeignet ist,

18

-       für Oberführer, Truppführer und Wehrmänner mit Vollendung des 50. Lebensjahres, für Sachverständige der Hauptstelle für das Grubenrettungswesen mit Vollendung des 55. Lebensjahres,

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-       durch Ausschluss,

20

-       durch Tod.

21

Der Ausschluss eines Grubenwehrmitgliedes ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Vor der Ausschließung wird dem Mitglied Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Ausschluss wird dem Betroffenen durch den Oberführer schriftlich mitgeteilt.

22

…

23

              5              Pflichten der Grubenwehrmitglieder

24

              5.1.              Grubenwehrmitglieder

25

              Jedes Grubenwehrmitglied hat sich auf Eignung für den Dienst in der Grubenwehr (Punkt 3.3) untersuchen zu lassen.

26

              Die Grubenwehrmitglieder sind verpflichtet, vor Übungen und Einsätzen dem Truppführer bzw. dem Oberführer zu melden, wenn sie sich körperlich nicht voll leistungsfähig fühlen. Das Grubenwehrmitglied hat den Oberführer über Krankheiten und Unfälle zu unterrichten, die eine wesentliche Beeinträchtigung für den Dienst in der Grubenwehr verursachen können. Das Grubenwehrmitglied hat dafür Sorge zu tragen, dass es den Anforderungen der Übungen und Einsätze durch ausreichende Kondition gewachsen ist. In den vom Oberführer bestimmten Abständen – jedoch mindestens zweimal im Jahr – hat sich das Grubenwehrmitglied unter Aufsicht einer Konditionsprüfung zu unterziehen (Wertzahl mindestens75 beim Dynavittrainer).

27

              Die Mitglieder der Grubenwehr leisten bei der Ausbildung und im Einsatz den Anweisungen des Oberführers oder des von ihm beauftragten Grubenwehrführers Folge. Sie nehmen an den Übungen, Ausbildungen und Unterweisungen (Kapital 4) planmäßig teil.

28

Das Anlegen der Geräte hat nach den Anlegevorschriften (Anlage 2) zu erfolgen.

29

Werden als Atemanschluss Mundstück und Nasenklemme eingesetzt, so gilt ein striktes Sprechverbot. Bemerkt ein Mitglied der Grubenwehr bei der Benutzung von Atemschutzgeräten Unregelmäßigkeiten im eigenen Befinden oder am Atemschutzgerät, so ist die für den Ablauf des Einsatzes oder der Übung verantwortliche Person darauf hinzuweisen. Dies gilt insbesondere für Anzeichen einer Wärmestauung (Abschnitt 7.3.1).

30

              Grubenwehrmitglieder, die direkt oder auf andere Weise alarmiert worden sind, begeben sich unverzüglich zur Grubenrettungsstelle (bzw. zu der bei der Alarmierung angegebenen Stelle) und halten sich für den Einsatz bereit.

31

                            …“

32

Der Kläger war seit 1981 Mitglied der Grubenwehr. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien im ersten Rechtszug war der Kläger seit dem 01.01.1996 Hauptgerätewart (Bl. 2 GA, Bl. 65 GA); im zweiten Rechtszug gibt die Beklagte an, der Kläger sei nicht Hauptgerätewart gewesen (Bl. 264 GA). In dem Zeitraum von Dezember 2005 bis November 2006 nahm der Kläger mehrfach an Übungen der Grubenwehr außerhalb seiner Arbeitszeit teil. Hierfür erbrachte die Beklagte zusätzlich zum tariflichen Arbeitsentgelt Zahlungen nach einer Vorstandsrichtlinie in Höhe von insgesamt 1.948,77 € brutto, die in den Entgeltabrechnungen unter der Lohn- und Gehaltsart „1015 Grubenwehr – Übung außerhalb“ ausgewiesen waren (Vorstandsrichtlinie DSK VR2/07, Bl. 28 f GA). Wegen der eingereichten Entgeltabrechnungen für die letzten Monate des Arbeitsverhältnisses wird auf die Akte Bezug genommen (Bl. 30 ff GA).

33

Vom 01.12.2006 bis zum 30.04.2007 bezog der Kläger Transferkurzarbeitergeld. Zum 30. April 2007 schied der Kläger aus dem Arbeitsverhältnis aus und bezog seit dem 01. Mai 2007 Anpassungsgeld nach den gültigen Richtlinien über die Gewährung von Anpassungsgeld an Arbeitnehmer des Steinkohlebergbaus des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie. Zusätzlich zahlte die Beklagte an den Kläger einen Zuschuss zum Anpassungsgeld auf der Grundlage des Gesamtsozialplans zum Anpassungsprogramm der E AG (GSP 2003) vom 25.06.2003 (Bl. 14 ff GA). In diesem Sozialplan heißt es u. a. wörtlich:

34

              „…

35

§ 2 Arbeitnehmer, die mit Anspruch auf Anpassungsgeld oder Knappschaftsausgleichsleistungen ausscheiden

36

…

37

7.    Zuschuss zum Anpassungsgeld

38

(1) DSK leistet einen Zuschuss zum Anpassungsgeld, wenn das Anpassungsgeld … das Garantieeinkommen nicht erreicht.

39

…

40

(3) Das Garantieeinkommen beträgt 60 % des Brutto-Monatseinkommens, jedoch höchstens 60 % der im Zeitpunkt der Entlassung für Monatsbezüge in der knappschaftlichen Rentenversicherung geltenden Beitragsbemessungsgrenze.

41

Für die Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens wird das Entgelt der letzten 12 abgerechneten Monate vor dem Ausscheiden zugrunde gelegt. Einmalzahlungen und Mehrarbeitsgrundvergütungen bleiben bei der Ermittlung außer Betracht. Weiterhin bleiben Lohn- bzw. Gehaltsbestandteile, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen, bei der Ermittlung außer Betracht. Der so ermittelte Betrag wird durch die Anzahl der im 12-Monatszeitraum angefallenen Versicherungstage dividiert und mit dem Faktor 30 multipliziert.

42

Bei der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens wird das im Jahr des Ausscheidens jeweils gültige Weihnachtsgeld mit einem monatlichen Anteil von 1/12 berücksichtigt.

43

…“

44

Die Beklagte ließ bei der Berechnung des an den Kläger zu zahlenden Zuschusses die vom Kläger bezogenen Zulagen für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit unberücksichtigt. Unter Berücksichtigung dieser Zulagen würde sich der an den Kläger zu zahlende Zuschuss zum Anpassungsgeld um monatlich 97,44 € brutto erhöhen (Betrag unstreitig: Bl. 71, 85, 133, 155 GA). Wegen der betrieblichen Beratung des Klägers zu seinen Bezügen im Anpassungszeitraum vor seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis wird auf die Kopie des entsprechenden Beratungsbogens vom 30.10.2006 Bezug genommen (Bl. 128 -130 GA)

45

Mit seiner am 26. März 2010 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Nachzahlung eines weiteren Zuschusses zum Anpassungsgeld für den Zeitraum von Mai 2007 bis April 2012, wobei der Kläger zunächst von einem monatlichen Zuschuss in Höhe von 101,04 € ausgegangen war, diesen Betrag sodann nach den Berechnungen der Beklagten auf 97,44 € reduziert hat.

46

Mit Datum vom 27.05.2010 verabschiedeten die Parteien des Gesamtsozialplanes die Protokollnotiz VII zum GSP 2003 (Bl.79 - 84 GA). Danach stimmen Gesamtbetriebsrat und Vorstand der Beklagten darin überein, dass unter Anderem bei der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens gemäß § 2 Ziffer 7 (Zuschuss zum Anpassungsgeld) Absatz 3 des Gesamtsozialplanes die in der Anlage zu dieser Protokollnotiz aufgeführten Lohn- und Gehaltsarten nicht zu berücksichtigen seien. In dieser Anlage finden sich unter Anderem die Lohnarten „0E02 Übung Grub-/Gas. auss.einm“ und „1015 Grubenwehr-Übung ausserh.“ Im Weiteren stellen die Parteien des Gesamtsozialplans in der Protokollnotiz klar, dass dieses gemeinsame Verständnis der Ermittlung des Brutto-Monatseinkommens i.S.d. vorgenannten Vorschriften des Gesamtsozialplanes bereits bei Abschluss des Gesamtsozialplanes am 25.06.2003 vorhanden gewesen sei und dem Abschluss des Gesamtsozialplanes zugrunde gelegen habe.

47

Mit Schriftsatz vom 15.09.2010 hat der Kläger ausgeführt, im Streit stehe nunmehr nicht die Höhe des zu leistenden weiteren Zuschusses sondern nur noch das „Ob“ der Zuschusszahlung. Im Hinblick auf die Entscheidung im Parallelverfahren 1 Ca 1892/09 werde angeregt, einen neuen Termin erst auf Antrag der Parteien anzuberaumen, eine Aussetzung des Verfahrens solle hingegen nicht erfolgen. Entsprechend dieser Anregung ist am 15.09.2010 der am 21.09.2015 anstehende Termin aufgehoben worden und der Beschluss des Arbeitsgerichts ergangen, dass ein neuer Termin nur auf Antrag der Parteien anberaumt wird (Bl. 138 GA). Mit Schriftsätzen vom 01.02.2011, 14.07.2011 und 14.12.2011 hat der Kläger zur Gerichtsakte mitgeteilt, eine Beendigung des Musterverfahrens sei nicht eingetreten. Am 24.04.2012 hat die Beklagte mitgeteilt, dass das Musterverfahren vor dem LAG Hamm inzwischen abgeschlossen sei, es sei beabsichtigt, das Revisionsverfahren durchzuführen. Weiter heißt es (Bl. 145 GA):

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„Es wird daher gebeten, das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens 1 Ca 1892/09 weiterhin terminlos zu stellen.“

49

Am 06.11.2013 hat die Beklagte mitgeteilt, ein Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung solle erst nach Vorliegen der Urteilsgründe des BAG [zum Parallelverfahren] erfolgen.

50

In der Berufungsbegründung vom 24.06.2015 hat die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben „angesichts des langen Zeitraums, in dem das Verfahren nicht betrieben worden ist“. In der Berufungsverhandlung am 12.05.2016 hat die Beklagte erklärt, der Einwand der Verjährung werde nicht aufrechterhalten.

51

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe bei der Berechnung des Zuschusses zum Anpassungsgeld auch die ihm gezahlte Grubenwehrzulage für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu berücksichtigen. § 2 Ziffer 7 des Gesamtsozialplanes folge dem Enumerationsprinzip, was nicht ausdrücklich als von der Berechnung auszunehmend benannt sei, sei einzubeziehen. Diese treffe für die „Grubenwehr- und Gasschutzwehrzulage“ zu, denn diese sei komplett sozialversicherungspflichtig gewesen, eine Zulage und keine Mehrarbeitsvergütung sowie keine Einmalzahlung, sondern eine tarifdynamische wiederkehrende Gehaltsleistung.

52

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

53

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.846,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 97,44 €, erstmals ab dem 01. Juni 2007, letztmals ab dem 01. Mai 2012 zu zahlen.

54

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm eine Abrechnung zu erteilen, welche die bei der Berechnung des Brutto-Monatseinkommens nach § 2 Ziffer 7 (3) des geltenden Gesamtsozialplans einzubeziehenden Lohnarten und Gehaltsteile benennt und betragsmäßig beziffert.

55

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

57

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die strittigen Vergütungsbestandteile für die Teilnahme an Grubenwehrübungen seien bei der Berechnung des Garantieeinkommens nicht zu berücksichtigen. Der Kläger sei freiwilliges Mitglied der Grubenwehr gewesen. Dies bedeute, dass der Kläger während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei ihr arbeitsvertraglich nicht die Tätigkeit eines Grubenwehrmitglieds geschuldet habe. Die Vergütung, die sie für Übungen außerhalb der Arbeitszeit im Hinblick auf die Teilnahme an Grubenwehrübungen geleistet habe, könne deshalb denklogisch nicht Bestandteil der arbeitsvertraglich geschuldeten Vergütung sein. Es sei nicht ihre Aufgabe, dafür Sorge zu tragen, ob und wie die freiwilligen Mitglieder der Grubenwehr ihre Übungen organisierten. Insofern käme ihr kein Direktions- oder Weisungsrecht zu, wonach die freiwilligen Mitglieder der Grubenwehr arbeitsvertraglich ihrerseits dazu verpflichtet werden könnten, Übungen durchzuführen. Sie habe auch keine Sanktionsmöglichkeiten gehabt, wenn ein Mitglied der Grubenwehr nicht an einer Übung außerhalb der Arbeitszeit teilgenommen habe. Damit sei die Grubenwehrzulage keine Gegenleistung für erbrachte Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung gemäß des Klageantrags zu 2). Er sei vor seinem Ausscheiden im Hinblick auf das Garantieeinkommen und die voraussichtliche Höhe der Leistungen beraten worden. Ihm sei die Berechnung des Garantieeinkommens erläutert und eine Übersicht über die vorläufigen Leistungen während des APG-Bezugs ausgehändigt worden. Außerdem habe er regelmäßig Abrechnungen über die an ihn gezahlten Beträge erhalten.

58

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27.01.2015 hinsichtlich des Zahlungsantrags stattgegeben (5.846,40 € nebst Zinsen) und die Klage im Übrigen abgewiesen. Nach § 2 Nr. 7 Absatz 1 und 3 GSP 2003 habe der Kläger Anspruch auf monatlich weitere 97,44 € Zuschuss zum Anpassungsgeld. Dies sei das Ergebnis einer Auslegung des GSP 2003. Mit der Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit habe der Kläger einen Teil seiner geschuldeten Arbeitsleistung erbracht. Unzutreffend sei die Auffassung der Beklagten, der Kläger habe als Mitglied der Grubenwehr nicht dem Direktionsrecht der Beklagten unterlegen (Leitung der Grubenwehr durch den Bergwerksdirektor nach 7.2 des Plans für das Grubenrettungswesen). Der GSP 2003 solle den bisherigen sozialen Besitzstand sichern. Die Protokollnotiz vom 27.05.2010 stehe diesem Ergebnis nicht entgegen, das in der Protokollnotiz zum Ausdruck kommende Verständnis sei mit Wortlaut, systematischem Regelungszusammenhang und dem daraus zu erschließenden Zweck der Betriebsvereinbarung [=GSP 2003] nicht vereinbar. Die begehrte Abrechnung könne der Kläger nicht beanspruchen, weder nach § 108 GewO noch nach § 242 BGB.

59

Das Urteil ist der Beklagten am 20.03.2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat am 13.04.2015 Berufung eingelegt und die Berufung nach Verlängerung der Frist bis zum 01.07.2015 am 29.06.2015 begründet.

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Die Beklagte wendet ein, unzutreffend habe das Arbeitsgericht entschieden, dass die strittige Grubenwehrzulage bei der Bemessung des Zuschusses zum Anpassungsgeld zugunsten des Klägers zu berücksichtigen sei. Der Kläger sei anders als der Kläger der Entscheidung des BAG vom 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – nicht Hauptgerätewart gewesen (anders noch in der ersten Instanz s.o.). Die Beklagte stellt die historische Entwicklung und die gegenwärtigen normativen Vorgaben für das Grubenrettungswesen dar. Insoweit wird auf die Ausführungen unter III. und IV. der Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 264 ff GA). Sie halte an ihrer Auffassung fest, dass die für Grubenwehrübungen in der Freizeit gewährten Zulagen bei der Berechnung des Zuschusses nicht zu berücksichtigen seien. Dies folge entweder aus einer authentischen Auslegung des Gesamtsozialplans unter Berücksichtigung der Protokollnotiz oder aus der - im Übrigen eindeutig - dem Wortlaut der Protokollnotiz zu entnehmenden und für diese gewollten normativen Wirkung. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Kläger aufgrund des Arbeitsvertrages nicht verpflichtet gewesen, Mitglied der Grubenwehr zu werden oder Tätigkeiten eines Mitglieds der Grubenwehr zu erbringen. Zu der vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung habe es unstreitig nicht gehört, die Arbeiten eines Mitglieds der Grubenwehr zu verrichten. Der bloße Antrag auf Mitgliedschaft in der Grubenwehr sei ebenso wie die bloße Aufnahme einer Tätigkeit als freiwilliges Grubenwehrmitglied oder umgekehrt das bloße Dulden einer solchen Tätigkeit durch sie, die Beklagte, kein Austausch von Erklärungen mit Rechtsbindungswillen, die auf den Abschluss eines besonderen zusätzlichen Arbeitsvertrages oder auf die Erweiterung der Pflichten eines bestehenden Arbeitsvertrages gerichtet seien. Bei der Mitgliedschaft in der Grubenwehr handele es sich um ein Rechtsverhältnis sui generis, um ein ehrenamtliches Engagement, das gerade außerhalb etwaig bestehender anderweitiger arbeitsvertraglicher Verpflichtungen ausgeübt werde. Nachdem der Grubenrettungsplan Teil des von der Bergaufsicht zu genehmigenden allgemeinen Betriebsplans sei, sei auch die Organisation der Grubenwehr Teil dieses aufsichtsrechtlichen und damit öffentlich-rechtlichen Verfahrens zur Genehmigung eines Betriebs. Die Bereiche, die der Regulation der Bergaufsicht unterlägen, seien dadurch gekennzeichnet, dass die dort tätigen sogenannten „verantwortlichen Personen“ nur eingeschränkt dem Direktionsrecht des Arbeitgebers unterlägen. Über den Plan werde aufsichtsrechtlich eine besondere Freiheit der Grubenwehren abgesichert. Die ehrenamtliche Mitgliedschaft in der Grubenwehr begründe insoweit ein Rechtsverhältnis sui generis, das kein Arbeitsvertrag sei. Sie, die Beklagte, habe kein Direktionsrecht für freiwillige Mitglieder der Grubenwehr. Betrachte man das Zusammenspiel von Grubenrettungsplan, Betriebsplan und den aufsichtsrechtlichen Vorgaben im Übrigen, so ergebe sich gerade im Gegenteil, dass das Direktionsrecht aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen gegenüber den Grubenwehren und deren Mitgliedern tatsächlich eingeschränkt sei. Sie könne keinen Einfluss darauf nehmen, welcher Arbeitnehmer zum Mitglied einer Grubenwehr ernannt werde, selbst wenn sie es wollte. Umgekehrt könne sie auch keinem Arbeitnehmer vorschreiben, dass er Mitglied der Grubenwehr werde oder als Mitglied austreten solle oder was er konkret als Mitglied der Grubenwehr aktuell an Aufgaben erledigen solle. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei rechtswidrig, weil das Urteil ihr, der Beklagten, ein Direktionsrecht zuschreibe, das sie nicht habe. Die Zahlung einer Vergütung sei kein Indiz für einen Arbeitsvertrag. Die Tatsache, dass die freiwilligen Mitglieder der Grubenwehren für ihre Tätigkeit in der Freizeit Zahlungen erhielten, spreche nicht dafür, dass es sich damit automatisch um Leistungen handele, wie sie im Rahmen und als Teil der arbeitsvertraglichen Pflichten erbracht würden. Wie das Beispiel der freiwilligen Feuerwehren zeige, gebe es auch andere freiwillige und ehrenamtliche Tätigkeiten, bei denen sehr wohl Aufwandsentschädigungen gezahlt würden bzw. pauschale Zahlungen die Freiwilligen motivieren sollten. Die Tatsache, dass die Vergütungen sozialversicherungsrechtlich verbeitragt werden müssten, sei kein Indiz für einen abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass auch dann, wenn man für die Auslegung des Gesamtsozialplans der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts folgen wolle und die Protokollnotiz der Betriebspartner für wirkungslos erachte, die Klage abzuweisen sei. Die Tätigkeit des Klägers als freiwilliges Mitglied der Grubenwehr in seiner Freizeit sei weder Teil seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen noch Teil eines zweiten neben seinem Hauptarbeitsvertrag abgeschlossenen Nebenarbeitsverhältnisses. Der Kläger erbringe diese Tätigkeiten im Rahmen seines ehrenamtlichen Engagements als freiwilligem Mitglied der Grubenwehr, was sie mit Zahlung der streitbefangenen Zulage honoriere. Da der Gesamtsozialplan als Berechnungsgrundlage für den betrieblichen Zuschuss nur auf das Entgelt abstelle, das im synallagmatischen Zusammenhang des Arbeitsvertrages stehe, seien Zahlungen für die Grubenwehrübungen für die Berechnung des Zuschusses nicht zu berücksichtigen.

61

Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 27.01.2015 – 3 Ca 2867/12 – abzuändern, soweit der Klage stattgegeben wurde, und die Klage insgesamt abzuweisen.

63

Der Kläger beantragt,

64

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

65

Der Kläger verteidigt den stattgebenden Teil der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Auch bei Arbeitnehmern, die nicht als Hauptgerätewart tätig seien, seien die Vergütungen für Grubenwehrtätigkeiten Entgelt i.S.v. § 2 Ziff. 7 Abs. 3 GSP. Bei seiner Tätigkeit für die Grubenwehr habe er einer geschlossenen Weisungskette unterlegen. Unrichtig sei, dass bei Grubenwehrübungen außerhalb der Arbeitszeit kein Weisungsrecht und keine Sanktionsmöglichkeit bestanden hätten. Die streitigen Lohnarten seien Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistungen. Auch bei einer Vielzahl anderer gesetzlich vorgeschriebener Tätigkeiten zur Gefahrenabwehr sei es so, dass diese Teil des Synallagmas seien (Datenschutzbeauftragter nach BDSG, Sicherheitsbeauftragter nach § 22 SGB VII, Gefahrstoffbeauftragter nach der Gefahrstoffverordnung, weiter Beispiele S. 4, 5 Berufungsbeantwortung, Bl. 318, 319 GA). Trotz der Privilegierung der Beklagten, keine hauptberufliche Grubenwehr vorhalten zu müssen, bleibe die Aufgabe, eine Grubenwehr vorhalten zu müssen, eine allein der Beklagten obliegende Verpflichtung. Die Forderung sei nicht verjährt. Zwischen den Parteien habe die Vereinbarung bestanden, die Verfahren bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Musterverfahrens 1 Ca 1892/09 nicht betrieben werden sollten und die Kläger durch das Zuwarten keine Nachteile haben sollten (weitere Einzelheiten Bl. 324 ff GA).

66

Die Beklagte repliziert, richtig sei, dass die Mitglieder der Zentralen Grubenwehr seit dem 01.01.2004 zur Hauptstelle für das Grubenrettungswesen gehörten und als freiwillige Grubenwehrmitglieder dem Weisungsrechts des Leiters der Hauptstelle unterlägen, Herrn C. Nicht richtig sei, dass es eine geschlossene Weisungskette gegeben habe, wie der Kläger nicht erwiderungsfähig behaupte. Gleiches gelte für den Vortrag, sie, die Beklagte, habe die Tätigkeit als Mitglied der Grubenwehr als Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten anerkannt.

67

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und wegen weiterer Einzelheiten ihrer rechtlichen Argumente wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

68

Entscheidungsgründe

69

I.              Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

70

II.              In der Sache bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, einen weiteren Zuschuss zum Anpassungsgeld für die 60 Monate Mai 2007 bis April 2012 zu zahlen, wie er sich bei der Einbeziehung der Zahlungen für Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit in das Garantieeinkommen errechnet.

71

1.                            Der Anspruch hat seine Grundlage in § 2 Nr. 7 GSP 2003. Danach hat die Beklagte dem Kläger einen Zuschuss zum Anpassungsgeld zu zahlen, wenn das Anpassungsgeld das Garantieeinkommen nicht erreicht. Das Garantieeinkommen beträgt dabei 60 % des Bruttoeinkommens, maximal 60 % der einschlägigen rentenversicherungsrechtlichen Bemessungsgrenze. Für die Ermittlung des Bruttomonats-einkommens ist das Entgelt der letzten 12 abgerechneten Monate des Arbeitsverhältnisses zugrundezulegen. Nicht einzubeziehen sind Einmalzahlungen und Mehrarbeitsgrundvergütungen sowie Lohn- und Gehaltsbestandteile, die nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Das im Jahr des Ausscheidens jeweils gültige Weihnachtsgeld ist mit einem monatlichen Anteil von 1/12 zu berücksichtigen. Entgegen der Argumentation der Beklagten gehören die Bezüge, die der Kläger für Grubenwehreinsätze außerhalb der Schichtzeit erhalten hat, zum Entgelt der letzten 12 Monate, das der Ermittlung des Garantieeinkommens nach § 2 Nr. 7 (3) GSP 2003 zugrunde zu legen ist. Bei der Berechnung des Garantieeinkommens nach dieser Maßgabe schuldet die Beklagte dem Kläger für die Monate Mai 2007 bis April 2012 eine weitere Zahlung im ausgeurteilten Umfang.

72

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind in das maßgebliche Garantieeinkommen die Bruttozahlungen einzubeziehen, die sie dem Kläger im Referenzzeitraum für Grubenwehrübungen außerhalb der regulären Schichtzeit gezahlt hat. Diesem Ergebnis steht die Protokollnotiz VII vom 27.05.2010 nicht entgegen.

73

Die erkennende Kammer hatte in ihrem Urteil vom 22.03.2012 im Fall eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten, eines Hauptgerätewarts, den gegenteiligen Standpunkt eingenommen (LAG Hamm 22.03.2012 – 11 Sa 1634/10 -). Die Kammer hatte argumentiert, aus dem Gesamtsozialplan vom 25.06.2003 i.V.m. der Protokollnotiz VII vom 27.05.2010 folge, dass die Bezüge für die Teilnahme an Grubenwehrübungen außerhalb der Schichtzeit nicht in das Garantieeinkommen einzurechnen seien. Ausweislich der Protokollnotiz sei dies bei Verabschiedung des Gesamtsozialplans 2003 das gemeinsame Verständnis der Betriebsparteien gewesen. Es habe eine Fallgestaltung vorgelegen, in der Unklarheiten und Regelungslücken in einer Betriebsvereinbarung auch rückwirkend durch eine authentische Interpretation der Betriebsparteien durch eine Protokollnotiz hätten beseitigt werden können. Die dafür erforderlichen Unklarheiten seien darin begründet, dass die Betriebsparteien die Mehrarbeitsgrundvergütung und damit sozialversicherungspflichtige Bezüge, die ebenfalls für Leistungen „außerhalb der Schichtzeit“ gezahlt würden, ausdrücklich aus dem Garantieeinkommen ausgenommen hätten.

74

Dieser Argumentation ist das Bundesarbeitsgericht entgegengetreten (BAG 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – AP BetrVG § 112 Nr. 223 LS [voller Wortlaut nur in AP Online-Fassung]). Es hat entschieden, dass die einem hauptamtlichen Hauptgerätewart gezahlte Grubenwehrzulage (außerhalb der Schichtzeit) bei der Berechnung der Höhe des Zuschusses zum Anpassungsgeld nach dem Gesamtsozialplan zum Anpassungsprogramm der E AG vom 25. Juni 2003 (GSP 2003) zu berücksichtigen ist. Nach der Regelungssystematik des Gesamtsozialplans ist die Grubenwehrzulage Entgelt, das bei der Ermittlung des Bruttomonatseinkommens einzubeziehen ist (BAG aaO). Sie ist sozialversicherungspflichtiges Entgelt, das weder eine Einmalzahlung noch eine Mehrarbeitsvergütung darstellt. Dieses Ergebnis entspricht, so das BAG weiter, auch dem Regelungszweck des Sozialplans, den in den Regelungen festgelegten sozialen Besitzstand zu sichern, der sich nach der Höhe des Entgelts richtet, das der Arbeitnehmer als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistungen erhalten hat. Die Protokollnotiz VII vom 27. Mai 2010 steht diesem Ergebnis nicht entgegen (BAG aaO). Bei der Protokollnotiz handelt es sich nicht um eine eigenständige normative Regelung sondern lediglich um eine Auslegungshilfe (BAG aaO). Das in der Protokollnotiz zum Ausdruck gebrachte abweichende Verständnis der Betriebsparteien hat im Gesamtsozialplan keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und kann deshalb bei dessen Auslegung nicht berücksichtigt werden (BAG aaO). Betriebsvereinbarungen sind objektiv auszulegen. Entscheidend ist, wie die Normunterworfenen und die Gerichte eine Regelung zu verstehen haben. Der subjektive Regelungswillen der Betriebsparteien kann nur Berücksichtigung finden, soweit er in der betreffenden Regelung erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Daran fehlt es hier.

75

Die Kammer folgt nunmehr diesem Auslegungsergebnis des BAG.

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b) Für den so begründeten Anspruch kommt es nicht entscheidungserheblich auf die im Berufungsrechtszug strittig gewordene Frage an, ob der Kläger Hauptgerätewart für die Grubenwehr war (ebenso LAG Düsseldorf 01.06.2015 – 9 Sa 1146/14 -). Denn sowohl bei der „hauptamtlichen“ Übertragung als auch bei der „freiwilligen“ Übernahme von Grubenwehrtätigkeiten handelt es sich um die Übernahme einer Tätigkeit, zu der die Beklagte aufgrund gesetzlicher Regelung verpflichtet ist (LAG Düsseldorf aaO unter 2. b) [zweites 2.b)/Gliederungspunkt doppelt vergeben]). Die Beklagte hat sich entschieden, die Verpflichtung zur Grubenwehr mit eigenem Personal auszuführen, und übt ihre Befugnisse durch einige hauptamtlich zur Grubenwehr bestellte Mitglieder und durch freiwillige Mitglieder aus. Durch die Vorgaben im Plan für das Grubenrettungswesen und die Regelungen zur Bezahlung bei Einsätzen in der Grubenwehr nach der Vorstandsrichtlinie DSK VR 02/07 und die entsprechende tatsächliche Handhabung sind die Parteien dieses Rechtsstreits durch schlüssiges Verhalten übereingekommen, dass der Kläger mit Tätigwerden für die Grubenwehr eine Tätigkeit ausübt, die für die Zeit ihrer Verrichtung an die Stelle der sonstigen vertraglichen Arbeitstätigkeit tritt. Mit der Aufnahme eines Arbeitnehmers in die Grubenwehr tritt die damit verbundene Tätigkeit für die Dauer der Mitgliedschaft zur (bisher) vertraglich geschuldeten Tätigkeit hinzu und wird Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung (in diesem Sinne auch BAG 30.09.2015 – 10 AZR 251/14 – AP BGB § 611 Nr. 25 in der ähnlich gelagerten Konstellation einer Bediensteten des Landes NW, die mit ihrer Zustimmung zur Sozialen Ansprechpartnerin (SAP) bestellt worden ist). In diesem Zusammenhang ist es nicht von Bedeutung, dass der Eintritt in die Grubenwehr auf einem freien Willensentschluss des Klägers beruht. Dies ist auch bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Arbeitsvertrages so, ohne dass deshalb der Bezahlung für die anschließend verrichtete weisungsgebundene Tätigkeit die Qualifikation als Arbeitsentgelt abzusprechen wäre. Bei der Tätigkeit für die Grubenwehr war es auch nicht so, dass der Kläger insoweit weisungsungebunden tätig geworden wäre. In 3.1 des von der Beklagten aufgestellten Plans für das Grubenrettungswesens ist ausdrücklich festgelegt, dass die unter der Überschrift „Pflichten der Grubenwehrmitglieder“ (Kap. 5) festgelegten Regeln als verbindliche Dienstanweisung zu verstehen sind („Aus den `Pflichten der Grubenwehrmitglieder´ (Kap.5) ergibt sich die für die Grubenwehrmitglieder verbindliche Dienstanweisung“). Entsprechend den benannten Vorgaben ist dem Kläger über die Jahre seiner Zugehörigkeit zur Grubenwehr für Grubenwehrtätigkeiten innerhalb der Schicht undifferenziert das reguläre vertragliche Entgelt durchgezahlt worden. Die so deutlich gewordene einvernehmliche Qualifizierung der Grubenwehrtätigkeit als Erfüllung der Arbeitsvertragspflicht kann einem Teil der Grubenwehrtätigkeiten dann nicht allein deshalb wieder abgesprochen werden, weil sie gelegentlich auch außerhalb der regulären Schichtzeit absolviert worden ist. Die von den Grubenwehrmitgliedern außerhalb der Schicht verdienten sozialversicherungspflichtigen Zahlungen der Beklagten sind ebenso wie die innerhalb der Schicht verdienten sozialversicherungspflichtigen Zahlungen Teil des bisherigen Entgelts und damit Teil des sozialen Besitzstandes des Arbeitnehmers, der durch die Garantiezahlung nach dem GSP abgesichert werden soll. Dies gilt für alle Mitglieder der Grubenwehr in gleicher Weise und unabhängig davon, ob sie in ihrer sonstigen vertraglichen Tätigkeit etwa als Hauer, Aufsichtshauer, Kolonnenführer im Maschinenbetrieb, Elektroanlageninstallateur o. a. tätig waren oder als Hauptgerätewart für die Grubenwehr. Nachdem die Bezahlung der Grubenwehrübungen bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich wie geschehen praktiziert worden ist, kann die Beklagte wegen der Treuwidrigkeit widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) nun nicht mit dem Einwand gehört werden, anlässlich der Aufnahme des Klägers in die Grubenwehr sei eine schriftliche Vertragsänderung vorzunehmen gewesen. Ob durch die Förmlichkeiten der Aufnahme in die Grubenwehr die Schriftform gewahrt ist, kann dahingestellt bleiben. Die tarifvertragliche Verfallfrist steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Es handelt sich bei dem Anspruch auf Zuschuss zum Anpassungsgeld nicht um einen Anspruch i.S.d. § 20 TV ABA.

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2.              Die Höhe der geschuldeten Nachzahlung ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hat sich im Verlaufe des Rechtsstreits der von der Beklagten vorgenommenen Berechnung angeschlossen und diese in seinen zuletzt verfolgten Klageantrag übernommen (Bl. 71, 85, 133, 155 GA). Die ausgeurteilte Verzinsung der nachzuzahlenden Beträge schuldet die Beklagte nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB, wobei klarzustellen war, dass die Verzinsung jeweils erst mit dem ersten Wochenwerktag (Werktage ohne Samstage) geschuldet wird, § 286 Abs.1, Abs. 2 Nr.1 i.V.m. § 193 BGB (BAG 15.10.2013 – 1 AZR 544/12 – aaO Rn. 24).

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3.              Dem Erfolg der Klage steht nicht der Gesichtspunkt der Verjährung entgegen. Die Beklagte hat die in der Berufungsbegründung erhobene Verjährungseinrede nicht aufrechterhalten. Die dahingehende Erklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung am 12.05.2016 hat bewirkt, dass der prozessuale Zustand wiederhergestellt ist, der vor Erhebung der Verjährungseinrede bestanden hat (BGHZ 22, 267, 269; Staudinger-Peters/Jacoby, Neubearbeitung 2014, § 214 BGB Rn. 33). Es muss im vorliegenden Rechtsstreit deshalb nicht geprüft werden, ob die hemmende Wirkung der Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB geendet hat, weil der Rechtsstreit über einen längeren Zeitraum im Einvernehmen mit den Parteien terminlos gestellt war. Auch muss nicht geprüft werden, ob die Beklagte durch das Erheben der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt einer Verständigung auf einen Musterprozess gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen hat.

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III.              Die Kostenentscheidung fußt auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des von ihr erfolglos betriebenen Berufungsverfahrens zu tragen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.