1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um Annahmeverzugslohnansprüche / hilfsweise Schadensersatzansprüche des Klägers für die Zeit von November 2009 bis September 2011.

3

Der 1954 geborene Kläger ist seit dem 08.08.1994 bei dem beklagten Land als Lehrer, zuletzt in der Gesamtschule S in K, mit einer verringerten Stundenzahl zu einem Bruttoverdienst von 3.543,63 € sowie einem Zuschuss zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von insgesamt 222,57 € monatlich angestellt (Arbeitsvertrag Bl. 13, 14 GA).

4

Ab März 2007 war der Kläger arbeitsunfähig krank. In der Zeit vom 08.02.2008 bis 18.05.2009 befand sich der Kläger in der Behandlung von Frau Dr. S, Fachärztin für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, Fachärztin für Psychiatrie – Psychotherapie –.

5

Diese schlug unter dem Datum vom 18.05.2009 Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben vor. Auf das zur Akte gereichte Formular „Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung in das Erwerbsleben (Wiedereingliederungsplan)“ wird Bezug genommen (Bl. 15 GA sowie Bl. 498 GA). In diesem Wiedereingliederungsplan empfahl die Ärztin Dr. S eine Aufnahme der Tätigkeit vom 26.06.2009 bis zum 03.07.2009 mit drei Stunden täglich. Als „absehbarer“ Zeitpunkt der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ist angegeben: „Ende der Sommerferien“. Die Sommerferien in Nordrhein-Westfalen währten 2009 vom 02.07.2009 (Do) bis zum 14.08.2009 (Fr.).

6

Den Wiedereingliederungsplan übersandte der damalige Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 18.06.2009 an das beklagte Land (Bl. 16, 17 GA).

7

Das beklagte Land führte die ärztlich empfohlene Wiedereingliederung nicht durch.

8

Per E-Mail vom 17.08.2009 wandte sich der Bevollmächtigte des Klägers ein weiteres Mal an die Bezirksregierung und bat um Rückmeldung (Bl. 377 GA).

9

Der Kläger legt im Berufungsrechtszug die Kopie eines Schreibens seines seinerzeitigen Bevollmächtigten an die Bezirksregierung vom 17.08.2009 vor (Bl. 437 GA sowie Bl. 499 GA):

10

„… wie besprochen übersende ich Ihnen anliegend den ergänzten Wiedereingliederungsplan für den Zeitraum 17.08.2009 bis zum 31.08.2009 zur weiteren Verwendung. Termine und Abläufe können auch direkt mit Frau Dr. S als auch mit Herrn T besprochen werden, so dass unnötige Zeitverluste vermieden werden.“.

11

Das beklagte Land bestreitet die klägerseits dargestellte Übermittlung eines Wiedereingliederungsplans, ein solcher Plan befinde sich nicht bei ihren Akten.

12

Ein entsprechendes Schriftstück hat der Kläger erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 24.03.2014 als „Änderung des Plans zur stufenweisen Wiedereingliederung ursprünglich vorgesehen vom 26.06.2009 bis zum 3.7.2009“ zur Gerichtsakte gereicht. Auf die entsprechende Kopie wird Bezug genommen (Bl. 254 GA).

13

Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers teilte der Bezirksregierung mit Schreiben vom 25.08.2009 mit, „dass die Arbeitsunfähigkeit von Herrn T am 31.08.2009 enden soll“ und weiterhin eine Wiedereingliederung erfolgen solle. Zugleich schlug er „bis zur endgültigen Entscheidung über die Wiedereingliederung zunächst eine Freistellung [des Klägers] ab dem 01.09.2009“ vor (Bl. 18, 19 GA).

14

Das beklagte Land teilte unter dem 03.09.2009 mit, solange eine Arbeitsfähigkeit nicht nachgewiesen sei, sondern nur behauptet werde, komme ein schulischer Einsatz des Klägers nicht in Betracht (Bl. 20, 21 GA).

15

Unter dem 07.09.2009 antworteten die seinerzeitigen Bevollmächtigten des Klägers, dass bereits seit mehreren Wochen bekannt sei, dass die Arbeitsunfähigkeit am 01.09.2009 ende und der vorgelegte Wiedereingliederungsplan aus dem Monat Juni 2009 datiere, ohne dass Aktivitäten seitens des beklagten Landes erfolgt seien (Bl. 380, 381 GA).

16

Mit Schreiben vom 16.09.2009 bestätigte das beklagte Land, dass der Kläger unstreitig zum 01.09.2009 seine Arbeitskraft angeboten habe, dieses Angebot aber nicht angenommen werde. Der Wiedereingliederungsplan besage lediglich, dass ein Arbeitsversuch begonnen werden könne, während der Zeit der Wiedereingliederung aber eine fortlaufende Arbeitsunfähigkeit bestehen würde. Aufgrund des bisherigen schulischen Verhaltens des Klägers komme ein schulischer Einsatz aufgrund einer behaupteten Arbeitsfähigkeit nicht in Betracht. Die Arbeitsfähigkeit sei zunächst durch differenzierte ärztliche Voten der behandelnden Ärzte nachzuweisen, unter Angabe der durchgeführten Behandlungen im psychischen Bereich und einer sich hieran anschließenden amtsärztlichen und bzw. vertrauensärztlichen Untersuchung (Bl. 382, 383 GA).

17

Unter dem Datum vom 14.10.2009 überreichte der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers dem beklagten Land die ärztliche Bescheinigung des Herrn Dr. E vom 01.10.2009 und führte in seinem Anschreiben aus, nach der geltenden Rechtsprechung sei ein weitergehender Vortrag bezüglich der Arbeitsfähigkeit nicht erforderlich, aufgrund des bereits erklärten Arbeitskraftangebotes bestehe nunmehr die Verpflichtung, den Kläger zu beschäftigen (Bl. 22, 23 GA). In der Bescheinigung des Dr. E2 heißt es (Bl. 24 GA):

18

„Bei Gewährung normaler schulischer Rahmenbedingungen (Verzicht auf überdurchschnittliche Setzung von Vertretungs-stunden/Mehrarbeit sonstiger Art) ist Herr T ab sofort wieder voll arbeitsfähig.“

19

Nachdem eine Reaktion des beklagten Landes nicht erfolgte, hat der Kläger dann mit einer am 10.11.2009 bei Gericht eingegangenen Klage Entgelt für die Monate September 2009 und Oktober 2009 eingefordert, diese Klage ist in zwei Instanzen abgewiesen worden (ArbG Dortmund 4 Ca 5440/09 / Kopie der Klageschrift Bl. 25 – 30 GA / Kopie des dortigen erstinstanzlichen klagabweisenden Urteils Bl. 31 – 37 GA / Kopie der dagegen gerichteten Berufungsbegründung des Klägers vom 14.01.2011 Bl. 38 – 46 GA / Berufungsurteil LAG Hamm vom 16.05.2013 – 11 Sa 1936/10 – Bl. 495 ff GA der beigezogenen Akte 11 Sa 1936/10 / Kopie des Beschlusses des BAG vom 11.12.2013 über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers gegen das Berufungsurteil vom 16.05.2013 – 11 Sa 1936/10 – Bl. 195 – 200 GA).

20

Wegen des Ergebnisses der amtsärztlichen Untersuchung des Klägers durch Frau Dr. U vom 13.01.2010 wird auf die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 03.02.2014 zitierte Darstellung dieses Ergebnisses auf S. 21 des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens Bezug genommen.

21

(Bl. 230/231 GA, Bl. 120 ff GA, Zitat im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 27.03.2014, S. 4 = Bl. 261R GA:

22

„Von einer weiteren psychiatrischen Begutachtung habe ich abgesehen, da eine Klärung der unterschiedlichen Meinungen zweier Fachärzte für Psychiatrie durch eine weitere ambulante Begutachtung nicht zu erwarten ist. Klärung herbeiführen könnte ein 4- bis 6wöchiges Heilverfahren mit gutachterlicher Beobachtung und stationärer Berufsbelastung in der Psychosomatischen Abteilung der Uniklinik M.“)

23

Die vorliegende Klage, mit der Entgeltansprüche für die Monate November 2009 bis September 2011 verfolgt werden, ist am 30.08.2011 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 12.09.2011 zugestellt worden.

24

Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat sich herausgestellt, dass der Kläger ab dem 01.05.2011 monatlich 364,00 € Sozialleistungen von der Bundesagentur für Arbeit zur Sicherung des Lebensunterhalts bezog. Der Kläger hat diesen Betrag fortan bei seinen Zahlungsanträgen für Mai bis September 2011 abgesetzt.

25

Mit Beweisbeschluss vom 24.11.2011 (Bl. 86 GA) hat das Arbeitsgericht ein medizinisches Sachverständigengutachten des Prof. Dr. N eingeholt. Das Gutachten ist am 21.05.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangen (Weiteres s.u.). Unter dem 31.05.2012 hat das beklagte Land angeregt, der Ausgang des anhängigen Berufungsverfahrens im Vorprozess solle abgewartet werden (11 Sa 1936/10).

26

Das Arbeitsgericht hat die vorliegende Klage durch Versäumnisurteil vom 23.01.2014, zugestellt am 30.01.2014, abgewiesen (Bl. 214 GA). Mit Schriftsatz vom 03.02.2014, bei dem Arbeitsgericht eingegangen am 03.02.2014, hat der Kläger Einspruch eingelegt (Bl. 216 – 226 = 244- 254 GA).

27

Das Arbeitsgericht hat die Verfahrensakte des vorausgegangenen Rechtsstreits (4 Ca 5440/09 = 11 Sa 1936/10) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 27.03.2014 gemacht.

28

Der Kläger hat behauptet, er sei ab dem 01.09.2009 arbeitsfähig gewesen. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei er nicht gehalten gewesen, seine Arbeitsfähigkeit zu beweisen. Berufe sich ein Arbeitnehmer auf seine Arbeitsunfähigkeit, treffe den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für ein von ihm angenommenes Unvermögen des Arbeitnehmers. Grundsätzlich könne der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nicht die Vorlage einer Arbeitsfähigkeitsbescheinigung verlangen. Das Sachverständigengutachten vom 16.05.2012 belege auf S. 21, dass man für die Zeit nach September/Oktober 2009 bis November 2011 vom Fehlen eines relevanten depressiven Syndroms oder eines anderen akuten Krankheitssyndroms ausgehen könne. Eine gestufte Wiedereingliederungsmaßnahme wäre auch nach den Feststellungen des Gutachters seit dem 18.05.2009 durchgängig möglich gewesen. Ihm sei die Möglichkeit genommen worden, gerade im Rahmen einer gestuften Wiedereingliederungsmaßnahme seine Arbeitsfähigkeit nachzuweisen. In der Einspruchsbegründung vom 03.02.2014 hat der Kläger vorgetragen, es komme weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen auf die Berufungsentscheidung im Vorprozess (11 Sa 1936/10) an, der dortige Rechtsstreit betreffe nur die Monate September und Oktober 2009. Hier gehe es um den Zeitraum ab November 2009, jedenfalls für diesen Zeitraum seien die Zahlungsansprüche begründet. Davon abgesehen sei die Entscheidung 11 Sa 1936/10 rechtsfehlerhaft. Sollte man der Auffassung nicht folgen, dass ein Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt bestehe, so wäre die Beklagte jedenfalls aus Gründen des Schadensersatzes nach §§ 280, 249 i.V.m. §§ 611, 612 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag vom 25.08.1994 zur Zahlung der eingeklagten Beträge verpflichtet. Der Anspruch werde ausdrücklich hilfsweise auf diese Schadensersatzansprüche gestützt. Er habe – unstreitig erfolglos – zwei Anträge auf stufenweise Wiedereingliederung gestellt und zwar im September 2008 und am 18.05.2009 (für die Zeit vom 26.06.2009 bis 03.07.2009). Durch die Ablehnung habe das beklagte Land die Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit treuwidrig vereitelt. Zu der im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 27.03.2014 von ihm vorgelegten „Änderung des Plans zur stufenweisen Wiedereingliederung“ hat der Kläger ausgeführt, nachdem die Bezirksregierung auf den ursprünglichen Vorschlag nicht eingegangen sei, sei eine Erweiterung um zwei Wochen für die Zeit vom 17.08. bis 31.08.2009 ärztlicherseits vorgeschlagen worden (s.o.).

29

Der Kläger hat ursprünglich mit der Klageschrift vom 30.08.2011 Vergütungsansprüche in Höhe von 3.543,63 € brutto und 222,57 € netto nebst Zinsen für die Monate November 2009 bis August 2011 verfolgt, ohne Sozialleistungen in Abzug zu bringen. Mit Schriftsatz vom 27.10.2011 hat er die Klage für den Monat September 2011 erweitert. Nach Hinweis des Arbeitsgerichts hat er für die Monate Mai 2011 bis September 2011 erhaltene Sozialleistungen von monatlich 364,- € (x 5 Monate = 1.820,- €) in Abzug gebracht (s.o.) und die Klage insoweit zurückgenommen.

30

Der Kläger hat beantragt,

31

• 32

  24. Das Versäumnisurteil vom 23.01.2014 – 6 Ca 3695/11 -, zugestellt am 30.01.2014, wird aufgehoben.

33

• 34

  25. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2009 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

35

• 36

  26. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2009 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

37

• 38

  27. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

39

• 40

  28. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

41

• 42

  29. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

43

• 44

  30. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

45

• 46

  31. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

47

• 48

  32. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

49

• 50

  33. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

51

• 52

  34. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

53

• 54

  35. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

55

• 56

  36. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

57

• 58

  37. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

59

• 60

  38. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

61

• 62

  39. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

63

• 64

  40. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

65

• 66

  41. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

67

• 68

  42. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

69

• 70

  43. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

71

• 72

  44. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

73

• 74

  45. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

75

• 76

  46. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

77

• 78

  47. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

79

Das beklagte Land beantragt,

80

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

81

Das beklagte Land hat ausgeführt, die Klageforderung auf Entgeltzahlung gemäß §§ 615, 611, 612 BGB für die Monate November 2009 bis August 2011 bestehe schon dem Grunde nach nicht. Das beklagte Land sei nicht in Annahmeverzug geraten. Ansprüche aus Annahmeverzug setzten voraus, dass der Arbeitnehmer nicht nur willens sondern auch objektiv in der Lage sei, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Nach wie vor sei die Arbeitsfähigkeit durch den Kläger nicht nachgewiesen worden. Der Verlauf des Berufungsverfahrens im Vorprozess indiziere weitere Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Dort sei deutlich geworden, dass die seinerzeit bereits erstinstanzlich festgestellte massiv ausgeprägte Angst des Klägers hinsichtlich einer in Zukunft zu erwartenden willkürlichen Diagnose eines begutachtenden Arzt/Psychiaters fortbestanden habe. Gerichtlich vorgeschlagene Gutachter habe der Kläger abgelehnt. Das Urteil des LAG Hamm vom 16.05.2013 im Vorprozess (11 Sa 1936/10) habe festgestellt, dass das beklagte Land sich nicht in Annahmeverzug befunden habe. Für die nachfolgenden Monate ab November 2009 bis September 2011 könne nachvollziehbar geschlossen werden, dass dem Kläger Arbeitsentgelt für diese Monate nicht zustehe. Der Kläger habe weder seine Arbeitsfähigkeit nachgewiesen noch seine Mitwirkungspflichten hinsichtlich einer Wiedereingliederung erfüllt. Da der Kläger keinen geeigneten Wiedereingliederungsplan vorgelegt habe, habe keine Verpflichtung zur Wiedereingliederung bestanden. Der Gutachter habe in seinem Gutachten zum Vorprozess festgestellt, dass ohne die Prüfung einer berufsspezifischen Belastbarkeit auf dem Hintergrund der im September/Oktober 2009 vorhandenen paranoiden Persönlichkeitsstörung die Arbeitsfähigkeit nicht festgestellt werden könne. Der Kläger habe sich unstreitig nicht dazu bereit erklärt, dem von der Amtsärztin vorgeschlagenen Heilverfahren zu folgen. Gemäß § 297 BGB könne der Kläger kein Annahmeverzugsentgelt beanspruchen.

82

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob der Kläger in der Zeit von November 2009 bis September 2011 arbeitsunfähig erkrankt war und insbesondere, ob in dem Zeitraum psychische Erkrankungen vorlagen, die einer Arbeitsfähigkeit entgegenstanden, durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme ist auf das Sachverständigengutachten von Prof. Dr. N vom 16.05.2012 zu verweisen (Bl. 100 - 124 GA). In dem Gutachten heißt es u. a.:

83

„[…]

84

Für die Zeit nach September/Oktober 2009 bis zum November 2011, kann man also vom Fehlen eines relevanten depressiven Syndroms oder eines anderen akuten Krankheitssyndroms ausgehen.

85

Die Symptomremission bezüglich der affektiven Störung reicht aber nicht aus, um die Arbeitsfähigkeit unter den gegebenen beruflichen Bedingungen in der Schule zu garantieren. Hierzu ist eine zusätzliche Einschätzung der Belastbarkeit auf dem Hintergrund der im September/Oktober 2009 vorhandenen paranoiden Persönlichkeitsstörung entscheidend.

86

[…]

87

Für den Zeitraum von Mai 2009 bis zur Begutachtung (November 2011) liegt keine fachärztliche Beurteilung vor, u. a. da sich Herr T den von Frau Dr. U empfohlenen fachärztlichen Beurteilungen entzogen hat. Die geforderte gutachterliche Stellungnahme kann also nur aus vorliegenden und vorgetragenen Beurteilungen und Berichten für andere Zeitintervalle erschlossen werden. Die vorliegenden Evidenzen lassen folgende Folgerung zu:

88

Die Feststellung der Arbeitsfähigkeit von September/Oktober 2009 bis zur Begutachtung (Nov. 2011) erfordert die gleichzeitige Berücksichtigung der Persönlichkeit von Herrn T, wie deren Störung und der arbeitsbezogener Umwelt; die Arbeitsfähigkeit ist dabei von der Modifizierbarkeit der Arbeitsbedingungen abhängig:

89

(a) Unter Fortbestand der bis zur AU-Schreibung 2007 geltenden Rahmenbedingungen (mit Notwendigkeit von Vertretungsleistungen und Kommunikationsproblemen mit Schulleitung und Dienstherren) war eine Arbeitsfähigkeit vermutlich wegen wahrscheinlicher, unverhältnismäßiger Reaktionsbildungen bei paranoider Persönlichkeitsstörung nicht gegeben. Diese Aussage ist aber ohne Wiedereingliederungsversuch nicht sicher feststellbar.

90

(b) Bei Modifikation der Rahmenbedingungen (keine Vertretungsstunden, evtl. Reduktion des Stundenkontingents, Entgegenkommen und Kommunikationsangebote seitens des Dienstherren und der Schulleitung) wäre eine stufenweise Wiedereingliederung voraussichtlich erfolgreich verlaufen.

91

(c)               Ob eine hinlängliche Belastbarkeit nach dem festgestellten Verschwinden der zu Beginn der AU-Fähigkeit bestehenden Beeinträchtigungen und Beschwerden besteht, kann nur durch eine gestufte Wiedereingliederungsmaßnahme (während der ja weiterhin Arbeitsunfähigkeit besteht) entschieden werden. Eine solche Maßnahme ist seit dem 18.05.2009 aufgrund des Fehlens relevanter, beeinträchtigender Akuterkrankungen durchgängig möglich gewesen.“

92

Das Arbeitsgericht hat das klagabweisende Versäumnisurteil vom 23.01.2014 mit Urteil vom 27.03.2014 aufrechterhalten. Das Arbeitsgericht hat den Tatbestand des Berufungsurteils vom 26.05.2013 – 11 Sa 1936/10 – wörtlich wiedergegeben (Bl. 260R – 266 GA). Die zulässige Klage sei unbegründet. Der Zahlungsanspruch bestehe weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs noch des Schadensersatzes. Das Arbeitsgericht hat sich zunächst die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils 11 Sa 1936/10 zu Eigen gemacht und diese wörtlich wiedergegeben (Bl. 264 – 272R). Anschließend hat es ausgeführt: Die Kammer gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einer weiteren Arbeitsunfähigkeit des Klägers auch für die Zeit nach Oktober 2009 aus. Der Gutachter sei zu dem Ergebnis gelangt, dass eine stufenweise Wiedereingliederung die gebotene Maßnahme gewesen wäre, die aber eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers bedinge. Ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Es verbleibe bei der Feststellung des Berufungsurteils 11 Sa 1936/10, dass der Kläger nach Vorlage des Plans vom 18.05.2009 nicht erneut mit einem ärztlich unterschriebenen Wiedereingliederungsplan vorstellig geworden sei. Ein Anspruch auf Erteilung von Vergütungsabrechnungen bestehe nicht, weil das beklagte Land keine Nettozahlungen geleistet habe. Eine Abrechnung werde erst bei Zahlung geschuldet.

93

Das Urteil ist dem Kläger am 26.08.2014 zugestellt worden. Der Kläger hat am 24.09.2014 Berufung eingelegt und die Berufung nach Fristverlängerung bis zum 26.11.2014 am 26.11.2014 begründet.

94

Der Kläger wendet ein, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Rechtsfehlerhaft habe sich das Arbeitsgericht im Rahmen seiner Entscheidungsbegründung auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts gestützt. Hier gehe es um die Monate ab November 2009, während der Entscheidung 11 Sa 1936/10 die Monate September 2009 und Oktober 2009 zugrunde lägen. So sei auch vom Arbeitsgericht im vorliegenden Rechtsstreit ein separates Gutachten eingeholt worden. Zu beanstanden sei, dass das Arbeitsgericht auf die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Berufungsverfahren betreffend die anderen Monate abstelle. Entscheidungsgrundlage dürfe nur sein, was Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sei. Die Kammer des Arbeitsgerichts habe an den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen vor dem Landesarbeitsgericht nicht teilgenommen. Hierin liege ein wesentlicher Verfahrensmangel. Die Frage der Arbeitsunfähigkeit müsse bei einem länger währenden Zeitraum für die einzelnen Monate separat gesehen werden. Feststellungen für September und Oktober 2009 erlaubten keine Feststellungen, ob auch für den nachfolgenden Zeitraum von nahezu zwei Jahren ebenfalls Arbeitsunfähigkeit vorliege. Ungeachtet, ob das LAG im Berufungsurteil zu einem zutreffenden Beweisergebnis gelangt sei, seien die dortigen Feststellungen für die hier maßgeblichen Monate irrelevant. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei zu beanstanden. Der Annahmeverzugsanspruch sei nur dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer im Anspruchszeitraum arbeitsunfähig sei, was der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen habe. Im Ergebnis habe der Sachverständige in seinem Gutachten keine abschließende Beurteilung abgegeben sondern sich lediglich auf Vermutungen beschränken können (S. 20, 21, 24 des Gutachtens). Die Feststellungen der Frau S, der Frau Dr. U vom 13.01.2010 sowie die Begutachtung des Sachverständigen am 09.11.2011 sprächen für das Vorhandensein einer Arbeitsfähigkeit. Nach dem Gutachten könne eine Arbeitsunfähigkeit ab November 2009 nicht festgestellt werden. Eine bloße Möglichkeit einer Arbeitsunfähigkeit reiche für eine Beweisführung nicht aus. Bei einer offenen Beweissituation (non liquet) sei von einer Arbeitsfähigkeit auszugehen mit der Folge, dass das beklagte Land die Vergütung nachzuentrichten habe. Rechtsfehlerhaft habe das Arbeitsgericht einen Schadensersatzanspruch verneint. Das beklagte Land habe wiederholt die Durchführung einer Wiedereingliederung kategorisch abgelehnt. Die von dem beklagten Land eingeforderten verschiedenen ärztliche Voten und Nachweise seien durch das Gesetz nicht vorgesehen. Etwaige Bedenken gegen die vorgesehene Wiedereingliederung hätte das beklagte Land gegenüber dem Kläger, gegenüber dessen Bevollmächtigten oder sogar gegenüber der behandelnden Ärztin Dr. S äußern können und müsssen. Würde man von seiner Arbeitsunfähigkeit im November 2009 ausgehen, so habe es das beklagte Land durch seine kategorische Verweigerung einer Wiedereingliederung treuwidrig vereitelt, dass er seine Arbeitsfähigkeit nach durchgeführter Wiedereingliederung wiedererlange. Die Ergänzung des Wiedereingliederungsantrags für den Zeitraum 17.08.2009 bis 31.08.2009 sei mit Schreiben des seinerzeitigen Bevollmächtigten an das beklagte Land überreicht worden. Die seinerzeit behandelnde Ärztin hätte im Rahmen ihrer Untersuchungen festgestellt, dass der Kläger ab dem 01.09.2009 wieder arbeitsfähig sei und bis zu diesem Zeitpunkt die Wiedereingliederung in der dargelegten Form erfolgen solle. Das beklagte Land habe nicht einmal ansatzweise den Versuch unternommen, die Wiedereingliederung mit ihm, dem Kläger, und der behandelnden Ärztin abzustimmen, was im Schreiben vom 17.08.2009 ausdrücklich angeboten worden sei. Nicht einmal die Bestätigung der Ablehnung nach Ziffer 8 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie sei auf dem Vordruck bescheinigt worden.

95

Der Kläger beantragt,

96

Das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 27.03.2014, 6 Ca 3695/11, zugestellt am 26.08.2014, wird aufgehoben.

97

• 98

  1. Das Versäumnisurteil vom 23.01.2014 – 6 Ca 3695/11 -, zugestellt am 30.01.2014 wird aufgehoben.

99

• 100

  2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2009 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

101

• 102

  3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2009 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

103

• 104

  4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

105

• 106

  5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

107

• 108

  6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

109

• 110

  7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

111

• 112

  8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

113

• 114

  9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

115

• 116

  10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

117

• 118

  11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

119

• 120

  12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

121

• 122

  13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

123

• 124

  14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2010 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

125

• 126

  15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2010 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

127

• 128

  16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

129

• 130

  17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

131

• 132

  18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

133

• 134

  19. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

135

• 136

  20. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

137

• 138

  21. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

139

• 140

  22. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

141

• 142

  23. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

143

• 144

  24. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2011 3.543,63 € brutto sowie weitere 222,57 € netto abzüglich vom Jobcenter Arbeit I Aktiv gezahlter 364,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 aus 3.179,63 € brutto und 222,57 € netto zu zahlen und hierüber eine ordnungsgemäße Lohn- und Gehaltabrechnung vorzulegen.

145

Das beklagte Land beantragt,

146

die Berufung zurückzuweisen.

147

Das beklagte Land verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht habe ebenfalls ein Sachverständigengutachten zum Vorliegen der Arbeitsfähigkeit eingeholt. Es liege kein Verstoß gegen § 128 ZPO vor. Der Gutachter habe Arbeitsunfähigkeit festgestellt. Angesichts der Grunderkrankung des Klägers sei es unsinnig, dass gleichsam jeder einzelne Monat vom Gutachter dahingehend zu überprüfen sei, ob Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe. Annahmeverzug habe ebenso wenig bestanden wie ein Schadensersatzanspruch des Klägers. Dass nach dem Gutachten möglicherweise bei besonderen Rahmenbedingungen eine Wiedereingliederung erfolgreich verlaufen wäre, ändere nichts. Wiedereingliederung setze Arbeitsunfähigkeit voraus. Das beklagte Land habe weder Verpflichtung noch Veranlassung gehabt, in eine Wiedereingliederungsmaßnahme einzuwilligen. Ein konkreter Wiedereingliederungsplan sei bis heute nicht vorgelegt worden. Eine kategorische Ablehnung einer Wiedereingliederung habe es nicht gegeben. Wie das Gericht im vorangegangenen Prozess entschieden habe, sei das Land nicht verpflichtet gewesen, dem Wiedereingliederungsplan vom 18.05.2009 zu entsprechen, da der darin angegebene Zeitraum keine ordnungsgemäße Wiedereingliederung gewährleistet habe (atypische Schulwoche, vier Schultage unmittelbar vor den Sommerferien). Der von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht vorgelegte geänderte Wiedereingliederungsplan (erweitert um den Zeitraum 17.08.2009 bis 31.08.2009) liege nach Kenntnis des Terminvertreters und Durchsicht der Akte nicht vor. Das beklagte Land bestreitet in einem nachfolgenden Schriftsatz die vom Kläger dargestellte Übermittlung eines (geänderten) Wiedereingliederungsplans für den 17.08.2009 bis 31.08.2009 mit einem Schreiben der klägerischen Anwälte vom 17.08.2009. Anlässlich des Termins zur mündlichen Verhandlung habe der Kläger einen Wiedereingliederungsplan vorgelegt, welcher nicht mehr umsetzbar gewesen sei, weil der Wiedereingliederungsbeginn bereits in der Vergangenheit gelegen habe. Der Kläger habe angekündigt einen aktualisierten Wiedereingliederungsplan vorzulegen. Auch dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Es sei Sache des Klägers, einen ordnungsgemäßen Wiedereingliederungsplan vorzulegen. Das beklagte Land verweist auf zwei Zeitungsartikel vom 05.11.2015 aus dem T Anzeiger „Lehrer wird zum ‚Wüterich‘“ / „Klage abgelehnt – Lehrer wurde zum Wüterich“ zu einem Vorfall aus April 2014 (Bl. 488 GA), bei dem als „Wüterich“ bezeichneten Lehrer dürfte es sich um den Kläger handeln. Es sei dem beklagten Land und insbesondere auch den Schülern nicht zuzumuten, den Kläger lehren zu lassen.

148

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Rechtsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die gerichtlichen Protokolle Bezug genommen.

149

Entscheidungsgründe

150

Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Der Kläger hat seine Berufung form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet.

151

Die Berufung hat auch in der Sache weitgehend Erfolg. Nach §§ 615, 293 ff BGB, 257 SGB V schuldet das beklagte Land dem Kläger für die Monate November 2009 bis September 2011 Arbeitsentgelt und die monatlichen Zuschussbeträge zur Krankenversicherung in der zwischen den Parteien unstreitigen Höhe. Anders als im Rechtsstreit 11 Sa 1936/10 ist es dem beklagten Land im vorliegenden Rechtsstreit nicht gelungen, den Beweis zu führen, dass der Kläger im Zeitraum November 2009 bis September 2011 arbeitsunfähig erkrankt war. Unbegründet ist die Berufung hinsichtlich des Antrags auf Erteilung monatlicher Abrechnungen.

152

1.     Dem Erfolg des Zahlungsantrags steht nicht entgegen, dass es sich bei dem Antrag auf Zuschuss zur Krankenversicherung um einen dem öffentlichen Recht angehörigen Anspruch handelt und es sich bei einem Streit um diesen Zuschuss nicht um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 2 ArbGG handelt. Da im erstinstanzlichen Verfahren die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht gerügt worden ist, muss nach §§ 17 a Abs. 5 GVG, 65 ArbGG beim Rechtsmittelgericht die Frage des richtigen Rechtswegs unberücksichtigt bleiben (BAG 21.01.2003 AP SGB V § 257 Nr. 3). Nach § 65 ArbGG prüft das Berufungsgericht nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

153

2.     Der Zahlungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 615, 293 ff BGB, 257 SGB V. Nach § 615 Satz 1 BGB kann ein Arbeitnehmer das vereinbarte Arbeitsentgelt verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug gekommen ist. Die Voraussetzungen eines Entgeltanspruchs wegen Annahmeverzugs sind erfüllt.

154

a) Unstreitig bestand in den Monaten November 2009 bis September 2011 zwischen den Parteien aufgrund des im August 1994 abgeschlossenen Arbeitsvertrags ein Arbeitsverhältnis. Eine Arbeitsleistung des Klägers erfolgte in den Monaten November 2009 bis September 2011 nicht. Das beklagte Land hat einen Einsatz des Klägers als Lehrer durchgängig abgelehnt.

155

b) Der Kläger hat seine Arbeitsleistung für die Monate November 2009 bis September 2011 in zureichender Weise angeboten.

156

Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Verzug, wenn er die angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB muss die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Nach § 295 BGB genügt eine wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Arbeitgebers erforderlich ist.

157

Die Voraussetzungen des § 295 BGB sind erfüllt. Mit Schreiben vom 25.08.2009 hatte der Kläger mitgeteilt, dass seine Arbeitsunfähigkeit am 31.08.2009 enden solle und eine kurzfristige Lösung zur Beschäftigung erforderlich sei. In der Antwort vom 03.09.2009 teilte das beklagte Land mit, solange die Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht nachgewiesen sei sondern nur behauptet werde, komme ein schulischer Einsatz nicht in Betracht, insbesondere sei darzulegen, welche Behandlungen im psychischen Bereich durchgeführt worden seien. Der Kläger hat dann seine Arbeitsleistung mit dem anwaltlichen Schreiben vom 14.10.2009 unter Vorlage einer Arbeitsfähigkeitsbescheinigung des Allgemeinmediziners Dr. E2 angeboten; aufgrund des bereits erklärten Arbeitskraftangebots bestehe nunmehr die Verpflichtung, ihn zu beschäftigen und zu vergüten; für eine abschließende Erklärung bezüglich der Beschäftigung bzw. Vergütung hat der Anwalt des Klägers dem beklagten Land eine Frist bis zum 23.10.2009 gesetzt. Indem das beklagte Land bei seiner bereits Anfang September artikulierten Ablehnung verblieb und dem Kläger keinen schulischen Einsatz zuwies, hat das beklagte Land die ihm zur Ermöglichung eines Arbeitseinsatzes obliegende Mitwirkungshandlung unterlassen. Für die streitgegenständlichen Monate liegt damit ein nach § 295 BGB ausreichendes wörtliches Angebot der Arbeitsleistung des Klägers vor.

158

c)     Dem Anspruch steht nicht der Einwand der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nach § 297 BGB entgegen.

159

Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer als Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Fall des § 296 BGB zu der für die Handlung des Arbeitgebers bestimmten Zeit außerstande ist, die Arbeitsleistung zu erbringen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit trägt der Arbeitgeber (BAG 05.11.2003 AP BGB § 615 Nr. 106; BAG, 29.10.1998 AP BGB § 615 Nr. 77). Angesichts dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist der Arbeitnehmer nicht gehalten, vor Arbeitsantritt eine ärztliche Bescheinigung zu seiner – arbeitgeberseits angezweifelten – Arbeitsfähigkeit beizubringen.

160

Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer dann, wenn ein Krankheitsgeschehen ihn außer Stand setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbar naher Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – AP SGB V § 74 Nr. 1; BAG 26.07.1989 – 5 AZR 301/88 – AP LohnFG § 1 Nr. 86). Die durch Krankheit verursachte Arbeitsunfähigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag. Arbeitsrechtlich bedeutet es keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer durch die Krankheit ganz oder teilweise arbeitsunfähig wird. Auch der vermindert Arbeitsfähige ist arbeitsunfähig erkrankt im Rechtssinne (BAG 29.01.1992 – 5 AZR 37/91 – AP SGB V § 74 Nr. 1). Die Grundsätze der Rechtsprechung stimmen überein mit der Definition in § 2 Abs. 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien (jurisPK-SGB V- Adolf, § 74 SGB V Rn. 10 [Stand 01.04.2012]; Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 01.12.2003 [nebst Anlage „Empfehlungen zur Umsetzung der stufenweisen Wiedereingliederung“ - www.g-ba.de / informationen / richtlinien -]: „ Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte aufgrund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn aufgrund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen. Arbeitsunfähigkeit besteht auch während einer stufenweisen Wiederaufnahme der Arbeit fort, durch die dem Versicherten die dauerhafte Wiedereingliederung in das Erwerbsleben durch eine schrittweise Heranführung an die volle Arbeitsbelastung ermöglicht werden soll. Arbeitsunfähigkeit kann auch während einer Belastungserprobung und einer Arbeitstherapie bestehen.“ ).

161

Durch die vorliegenden ärztlichen Befunde und das ärztliche Sachverständigengutachten vom 16.05.2012 und dessen mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 04.07.2016 ist nicht der Beweis geführt, dass der Kläger im September und Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt war. Die Kammer hat nicht die zweifelsfreie Überzeugung (§ 286 ZPO) gewonnen, dass der Kläger in den Monaten November 2009 bis September 2011 arbeitsunfähig erkrankt war. Den klägerseits vorgelegten Wiedereingliederungsplänen der bis dato behandelnden Fachärztin für psychotherapeutische Medizin / Psychiatrie Dr. S vom 18.05.2009 und dem abgeänderten Plan über eine Wiedereingliederung vom 17.08.2009 bis zum 31.08.2009 kann einerseits die ärztliche Einschätzung entnommen werden, dass die Ärztin für den jeweils vorgeschlagenen Wiedereingliederungszeitraum Arbeitsunfähigkeit festgestellt hat, damit also bis zum 03.07.2009 und später dann bis zum 31.08.2009; zugleich hat die behandelnde Ärztin andererseits im Wiedereingliederungsplan vom 18.05.2009 als Zeitpunkt, für den die „Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit absehbar“ ist, angegeben: „Ende der Sommerferien [2009]“. Ausdrückliche Aussagen über eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers im hier interessierenden Anspruchszeitraum ab November 2009 enthalten diese ärztlich erstellten Dokumente nicht. Da die Behandlung durch Dr. S ausweislich deren schriftlicher Auskunft vom 30.04.2010 (Bl. 502 GA) mit dem 18.05.2009 geendet hatte, besitzen die Angaben der Ärztin in den Wiedereingliederungsplänen wie auch deren sonstige Angaben für die Kammer keinen beachtlichen Beweiswert zum Beweisthema „Arbeitsunfähigkeit ab November 2009“. Auch den Feststellungen der Amtsärztin Dr. U vom Januar 2010 lässt sich eine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit nicht entnehmen. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts vermittelt das von Prof. Dr. N schriftlicher erstellte und am 04.07.2016 ergänzend mündlich erörterte Sachverständigengutachten der Berufungskammer nicht die zweifelsfreie Überzeugung, dass der Kläger in den Monaten November 2009 bis September 2011 arbeitsunfähig erkrankt war, wie die Beklagte behauptet. Der Gutachter hat für den Anspruchszeitraum die diagnostische Zuordnung getroffen, dass der Kläger in den Monaten ab November 2009 und auch zum Zeitpunkt der Begutachtung am 09.11.2011 an einem „Zustand nach depressiver Episode, rezidivierend, gegenwärtig remittiert (ICD-10:F32.4)“ litt, dass seither keine neue depressive Episode aufgetreten war und so zurückliegend bis 2009 eine akute psychische Störung nach ICD-10 ausgeschlossen werden kann, wie sie zuvor bei Beginn der Behandlung durch Dr. S im Februar 2008 vorgelegen hatte; demgegenüber verbleibe als überdauernde Krankheit eine Persönlichkeitsstörung (F60 nach ICD-10), welche sich nicht dauerhaft oder häufig wiederkehrend in abweichendem Verhalten niederschlagen müsse und aus der bei einer intelligenten und durchaus leistungsmotivierten Persönlichkeit wie dem Kläger unter günstigen Bedingungen ein sozial unauffälliges Verhalten auch im schulischen Beruf resultieren könne (S. 13-18 Gutachten / Bl. 112-117 GA); auf der Grundlage der fachärztlichen Begutachtungen ab dem 18.05.2009, so der Gutachter abschließend, waren die wesentlichen Gründe für die langjährige Arbeitsunfähigkeit ersichtlicherweise entfallen (S. 23 / Bl. 122 GA, im Text ersichtlich fehlerhaft: „Arbeitsfähigkeit“). Durch diese Aussagen ist eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab November 2009 nicht belegt. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die Aussage des Gutachters, die Symptomremission bezüglich der affektiven Störung reiche aber nicht aus, um die Arbeitsfähigkeit unter den gegebenen beruflichen Bedingungen in der Schule zu garantieren, hierzu sei eine zusätzliche Einschätzung der Belastbarkeit auf dem Hintergrund der im September/Oktober 2009 vorhandenen paranoiden Persönlichkeitsstörung entscheidend (S. 21, 23 Gutachten / Bl. 120, 122 GA). Auch die weitere Aussage des Gutachters „Ob ab dem September 2009 Arbeitsfähigkeit bestand, kann aber ohne die Prüfung der berufsspezifischen Belastungsfähigkeit im Rahmen eingestuften Wiedereingliederungsversuchs nicht entschieden werden“ (S. 23 / Bl. 122 GA) ermöglicht nicht die sichere Feststellung, dass der Kläger ab November 2009 arbeitsunfähig war, wie es die Beklagte behauptet. Durch die Aussage des Gutachters ist eine Arbeitsfähigkeit nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt für die im Tatbestand wiedergegebenen abschließenden Ausführungen unter (a) – (c) des schriftlichen Gutachtens (S. 24 / Bl. 123 GA). Nachdem das beklagte Land sich auf die klägerseits wiederholt angesprochene Möglichkeit einer Wiedereingliederungsmaßnahme in keiner Weise eingelassen hat, muss sich der Kläger nicht darauf verweisen lassen, zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit sei zuvor eine Belastungserprobung in einem Wiedereingliederungsverhältnis durchzuführen gewesen. Auch die mündlichen Erläuterungen des Gutachters vom 04.07.2016 haben die Berufungskammer nicht überzeugt, dass der Kläger in den streitgegenständlichen Monaten arbeitsunfähig erkrankt war. Auch bei seiner Anhörung in der Berufungsverhandlung hat der Gutachter angegeben, dass im Klagezeitraum vom Fehlen eines relevanten depressiven Syndroms oder eines anderen akuten Krankheitssyndroms auszugehen ist, dass aber andererseits die vorhandene paranoide / narzisstische Persönlichkeitsstörung fortbestand, welche sich allerdings im Alter etwas entdifferenzieren könne. Auch in der mündlichen Aussage hat der Gutachter wiederholt die Erkenntnismöglichkeit durch Wiedereingliederung betont. Zwar hat der Gutachter dann im weiteren Verlauf ausgeführt, ohne Wiedereingliederung sei von einer Arbeitsunfähigkeit bis September 2011 auszugehen, in einer solchen Situation sei eine Arbeit in Vollzeit aus ärztlicher Sicht nicht empfehlenswert, weil das eine Überforderung bedeuten würde. Dies begründet für die Kammer jedoch nicht die zweifelsfreie Überzeugung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Denn der Gutachter hat eingangs seiner Erläuterung und in Übereinstimmung mit seinem schriftlichen Gutachten dargestellt, dass die bei Beginn der Behandlung im Februar 2008 vorliegende akute Störung nach ICD-10 im Anspruchszeitraum nicht vorgelegen habe, damit seien die wesentlichen Gründe für die zuvor langjährige Arbeitsunfähigkeit entfallen, die überdauernde Persönlichkeitsstörung (F 60 nach ICD-10) müsse sich nicht dauerhaft oder häufig wiederkehrend in abweichendem Verhalten niederschlagen, aus dieser Störung könne unter günstigen Bedingungen ein sozial unauffälliges Verhalten auch im schulischen Beruf resultieren. Vorausgeschickt hatte der Gutachter, dass es für das Bestehen von Arbeitsfähigkeit auf eine doppelte Passfähigkeit im Hinblick auf das Arbeitsumfeld ankomme („Der Mitarbeiter muss passen, das Arbeitsumfeld muss passen, also beide müssen zueinander passen (Schlüssel und Schloss).“). Eine Gesamtwürdigung der schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Gutachters führen aus den vorstehend dargestellten Gründen zu dem Ergebnis, dass die Kammer nicht überzeugt ist (§ 286 ZPO), dass der Kläger in den Anspruchsmonaten bei dem vertragsgerechten Einsatz als angestellte Lehrkraft in der Schule arbeitsunfähig krank war.

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3.     Die Verfallfrist des § 37 Abs. 1 TV-L steht dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von dem Berechtigten schriftlich geltend gemacht werden. Nach § 37 Satz 2 TV-L reicht für denselben Sachverhalt die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus. Eine diesen Anforderungen genügende Geltendmachung ist hier mit dem Anwaltsschreiben vom 14.10.2009 erfolgt (s.o. unter 2. b) ). Da für das beklagte Land Grund und Höhe des Anspruchs ersichtlich waren, ist es unschädlich, dass der Anspruch nicht ausdrücklich beziffert worden ist (vgl. BAG 18.02.2016 – 6 AZR 700/14 – Rn. 45). Eine weitere zureichende Geltendmachung stellt die Klageerhebung für die Monate September und Oktober 2009 im November 2009 dar.

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4.     Als Rechtsfolge des Annahmeverzugs ergibt sich aus § 615 Satz 1 BGB die Zahlungspflicht hinsichtlich Entgelt und Zuschuss für die streitgegenständlichen Monate November 2009 bis September 2011 in der zwischen den Parteien unstreitigen Höhe. Die anderweitig erzielten Bezüge hat sich der Kläger anrechnen lassen und sie in den Klageanträgen ab Mai 2011 zum Abzug gebracht. Verzinsung schuldet das beklagte Land nach §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB. Zu verzinsen ist der Bruttobetrag (BAG GS 07.03.2001 AP BGB § 288 Nr. 1).

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5.     Unbegründet ist die Berufung, soweit der Kläger mit seinen Klageanträgen jeweils monatliche Abrechnungen begehrt. Nach § 108 GewO ist dem Arbeitnehmer bei der Zahlung von Arbeitsentgelt eine Abrechnung in Textform zu überreichen, welche mindestens Angaben über den Abrechnungszeitraum und die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts enthalten muss. Ein Anspruch, bei einer nachträglich für mehrere Monate erfolgenden Zahlung für jeden Monat eine gesonderte Abrechnung zu erhalten, ergibt sich aus dieser Bestimmung nicht. Insoweit war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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6.              Die Kostenentscheidung fußt auf § 92 Abs. 1 ZPO. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.