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Gründe

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A.

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Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren noch um die Person einer/eines Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Verfahren zur Verteilung der Arbeitszeit, der Pausenzeiten, Personaleinsatzplanung“ sowie um die Anzahl der Beisitzer.

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Durch Beschluss vom 28.05.2015 hat das Arbeitsgericht in der vom Betriebsrat angegriffenen Entscheidung den von der Arbeitgeberin in ihrem zu Protokoll der Sitzung vom 28.05.2015 erklärten Antrag hilfsweise bezeichneten Vorsitzenden eingesetzt und die Anzahl der Beisitzer auf je zwei (Antrag des Betriebsrates: je drei) festgesetzt.

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Gegen diesen, dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats unter dem 03.06.2015 zugestellten Beschluss, wendet sich der Betriebsrat nunmehr mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht vorab per Telefax am 16.06.2015 eingegangenen und zugleich begründeten Beschwerde.

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Er meint, dass aufgrund der aktuellen Rechtsprechung sowohl mehrerer Landesarbeitsgerichte als auch diverser Literaturstimmen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm in jüngst veröffentlichten Entscheidungen eine Bindung des Gerichts an einen von den Beteiligten im Antrag eines Verfahrens nach § 100 ArbGG genannten Vorsitzenden jedenfalls insoweit bestehe, als dass die Arbeitgeberin sachlich begründete Einwände gegen die im Antrag des Betriebsrates bezeichnete Person vortragen müsse. Solche gebe es weder gegenüber dem vom Betriebsrat vorrangig, noch den hilfsweise benannten Vorsitzenden.

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Die Anzahl der Beisitzer sei auf je drei festzusetzen.

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Der Betriebsrat beantragt daher,

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1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund – 2 BV 39/15 – vom 28.05.2015 abzuändern und im Betrieb der Beteiligten zu 2.) in E-B eine Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters L einzurichten zu dem Regelungsgegenstand „Verfahren zur Verteilung der Arbeitszeit, der Pausenzeiten, Personaleinsatzplanung“, hilfsweise unter dem Vorsitz von E1, weiter hilfsweise unter dem Vorsitz des Richters L1 und weiter hilfsweise unter dem Vorsitz von Frau N,

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2. die Zahl der Beisitzer auf jeder Seite mit 3 festzusetzen;

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.

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Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist zum Teil begründet; allerdings waren als Vorsitzender der Einigungsstelle weder die vom Betriebsrat noch die von der Arbeitgeberin im jeweiligen Antrag – z.T. hilfsweise - benannten Vorsitzenden zu bestellen; die Zahl der Beisitzer hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend mit je zwei festgelegt.

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I. Die Beschwerdekammer hält an der Rechtsprechung fest, wonach eine Bindung des Gerichts an eine im Antrag auf Einrichtung der Einigungsstelle im Verfahren nach (nunmehr seit Änderung des ArbGG zum 09.07.2015, BGBl I 2015, S. 1130 ff.) § 100 ArbGG genannte Person nicht besteht.

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1. Der Betriebsrat weist zutreffend darauf hin, dass das Bestehen und die Reichweite der Bindungswirkung an antragsmäßig genannte Personen im Einigungsstelleneinrichtungsverfahren nach § 100 ArbGG in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich gesehen werden (vgl. die umfassenden Nachweise zur Rechtsprechung bei Kreutz/Jacobs im GKBetrVG, 10. A., § 76 Rdnr 60). Während einerseits eine solche Bindung vollständig abgelehnt wird (LAG Hamm, Beschlüsse v. vom 04.10.2010, 13 TaBV 74/10, vom 31.03.2015, 7 TaBV 15/15, vom 17.12.2013, 7 TaBV 91/13, auch LAG Düsseldorf, Beschluss vom 25.08.2014, 9 TaBV 39/14, alle m.w.N.; Schlewing in: in Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Auflage 2013, § 98 Rdnr.14, Schwab/Weth, ArbGG 2. A., § 98 Rdnr. 51, Bengelsdorf BB 1991, 613 (615/619)), wird andererseits die Auffassung vertreten, dass der Betriebspartner, der eine/n andere/n Vorsitzende/n bestellt wissen will, konkrete Bedenken im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nach § 83 Abs. 1 S. 2 ArbGG vortragen müsse (ErfK/Koch, 15.A., § 99 Rdnr.5; Henssler/Willemsen/Kalb, ArbRKommentar 6. A./Bepler, § 98 ArbGG Rdnr. 7; Treber in: AnwaltKommentar Arbeitsrecht 2.A., § 98 ArbGG Rdnr. 8; Düwell, BetrVG 3. A./L § 76 Rdnr. 16; LAG Nürnberg, Beschluss v. 02.07.2004, NZA-RR 2005,100), wobei die Anforderungen an solche Bedenken in unterschiedlichem Maße gestellt werden, von einfachen Bedenken bis hin zum Vortrag der Parteilichkeit oder fehlenden Qualifikation (vgl. die Nachweise bei Kreutz/Jacobs aaO).

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2. Nach Auffassung der Beschwerdekammer besteht eine solche Antragsbindung nicht.

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a. Das Gesetz regelt die Antragsbindung u.a. in der ZPO und im ArbGG.

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aa. Die „Bindung an die Parteianträge“ gem. § 308 Abs. 1 ZPO ist ein prozessuales Rechtsinstitut, das dem im Zivilprozess herrschenden Beibringungsgrundsatz geschuldet ist. Es entspricht dem Rechtsschutzzweck des Zivilprozesses, es den Parteien zu überlassen, durch ihre Anträge das „Streitprogramm“ zu bestimmen und dem Gericht dadurch auch die Grenzen für seine Entscheidung zu setzen (so ausdrücklich Musielak/Voit, ZPO 12. A., § 308 Rdnr. 1; BAG, Urteil v. 20.2.2014 – 2 AZR 864/12, Rdnr. 16 juris).

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bb. Die Vorschrift des § 308 Abs. 1 ZPO findet zwar für das erstinstanzliche arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren gem. § 80 Abs. 2 S. 1 aE ArbGG keine ausdrückliche Anwendung, da § 83 Abs. 1 S.1 ArbGG eine eigene Regelung enthält, die auch gem. § 90 Abs. 2 ArbGG im Beschwerdeverfahren gilt. Allerdings ist § 308 Abs. 1 ZPO nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch ohne ausdrückliche Verweisung im Beschlussverfahren zu beachten (BAG, Beschluss vom 13.06.1989 - 1 ABR 4/88 m.w.Nachw.) Im Unterschied zu § 308 Abs. 1 ZPO, der nach o.g. Sinn und Zweck eine strenge Antragsbindung bestimmt („Das Gericht ist nicht befugt,…“) beschreibt § 83 Abs. 1 ArbGG jedoch die Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts durch das Gericht (Amtsermittlungsgrundsatz im Beschlussverfahren) auf den „…Rahmen der gestellten Anträge…“; wodurch im Wortlaut eine schwächere, wenn auch zweifelsohne grundsätzlich bestehende Antragsbindung (Matthes/Spinner in Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Auflage 2013, § 83 Rdnr. 83) angenommen werden könnte, was aber - s.u. unter b. - nicht abschließend zu entscheiden war.

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cc. Eine Antragsbindung besteht in Abweichung hierzu nicht im Falle ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen, wie im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Hier bestimmen §§ 85 Abs. 2 und § 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO, dass das Gericht die erforderlichen Anordnungen „nach freiem Ermessen“ trifft, also eine Bindung an Partei- (Beteiligten-)anträge nicht besteht.

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b. Eine abweichende Regelung über die Antragsbindung enthalten auch die Bestimmungen des zweiten Abschnitts, vierter Unterabschnitt des ArbGG zum  „Beschlussverfahren in besonderen Fällen“ über die Einrichtung einer Einigungsstelle.

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aa. § 100 Abs. 1 S. 3 ArbGG ordnet die Geltung der Verfahrensvorschriften der §§ 80 bis 84 ArbGG, mithin auch § 83 Abs. 1 S.1 ArbGG nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend an. Hieraus folgt, dass den Besonderheiten des Einigungsstellenverfahrens, die sich aus materiellem Betriebsverfassungsrecht ergeben, im Prozessrecht Rechnung getragen werden muss (Hennige, Das Verfahrensrecht der Einigungsstelle, S. 87; Bengelsdorf, BB 1991, S. 613 ff) - dies schon deshalb, weil das Prozessrecht nicht Selbstweck ist, sondern stets dem materiellen Recht ein dienendes Recht ist.

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bb. Das materielle Recht beschreibt in § 76 Abs. 2 S. 1 BetrVG einen Einigungszwang („müssen“) der Betriebspartner betreffend den Vorsitz der Einigungsstelle; d.h. zwingend, dass dem Gesetz eine Art „Bestellungsrecht“ eines Betriebspartners fremd und auch - bewusst - nicht gewollt ist (vgl. Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier BetrVG 27.A., § 76 Rdnr. 25)

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Dieser Anforderung des materiellen Rechts würde es diametral widersprechen, würde man nun über das Prozessrecht mittelbar einen solchen Bestellungsvorrang einräumen indem man verlangt, dass der andere Betriebspartner im Bestellungsverfahren sachlich tragfähige Gründe gegen eine vorgeschlagene Person im Rahmen des § 83 Abs. 1 S.2 ArbGG vortragen müsste (vgl. Hennige aaO S. 89).

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cc. Das Gesetz hat diesem Gedanken Rechnung getragen, indem es in § 76 Abs. 2 S.2 BetrVG formuliert hat, dass das Gericht die/den Einigungsstellenvorsitzenden „bestellt“, also die zuvor gescheiterte Einigung der Betriebspartner nunmehr herbeiführt.

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1) Schon begriffsnotwendig kann eine „Einigung“ nur aufgrund von unverbindlichen Vorschlägen, die dann Konsens zwischen den Betriebspartnern finden, getroffen werden. Ein einseitiges im Sinne eines Vetorechts ausgestaltetes Vorschlagsrecht begründet im Wortsinne keine Einigung (vgl. wikipedia, Stichwort Einigung: „Die Einigung (lateinisch „consensus“) bezeichnet in der Rechtswissenschaft die inhaltliche Übereinstimmung mindestens zweier aufeinander bezogener Willenserklärungen. Auch umgangssprachlich versteht man hierunter mindestens zwei übereinstimmende Erklärungen oder Aussagen“). Das Einigungsstelleneinrichtungsverfahren ist gerade nicht wie z.B. das Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG  bei personellen Einzelmaßnahmen ausgestaltet, das ausdrücklich nur bestimmte Zustimmungsverweigerungsgründe als sog. Kataloggründe kennt.

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2) Eine Antragsbindung im Verfahren führt in der Praxis dazu, dass das Bestellungsverfahren des § 100 ArbGG dem Grundsatz „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ bzw. dem „Windhundprinzip“ (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 04.06.2010 - 6 TaBV 901/10) folgen würde, was ebenfalls einen offenen Widerspruch zum Einigungszwang des § 76 Abs. 2 S. 1 BetrVG darstellt (vgl. Fitting u.a. aaO; LAG Berlin-Brandenburg aaO). Ein Betriebspartner, der eine ihm vermeintlich „genehme“ Person für den Einigungsstellenvorsitz „durchbringen“ will, müsste lediglich - rein zeitlich - der erste sein, der bei Gericht das Verfahren nach § 100 ArbGG anhängig macht, wird es doch in den seltensten Fällen dazu kommen, dass der andere Betriebspartner außer vielleicht subjektiven Vorbehalten Zweifel an Qualifikation und Unparteilichkeit anmelden kann.

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3. Demgegenüber vermag die gegenteilige Auffassung (s.o. I.1.) nicht zu überzeugen, würdigt sie doch entweder die o.a. Argumente nicht abschließend oder aber stützt sich auf Erwägungen, die außerhalb des Regelungszusammenhangs der §§ 76 Abs. 5 i.V.m. 100 ArbGG zu sehen sind, wie z.B. ein möglicher Ansehensverlust eines/r erstinstanzlich eingesetzten „Kandidaten“ (LAG Nürnberg aaO).

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II. Aus vorstehenden Gründen war nach Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) - Hinweisbeschluss der Kammer v. 15.07.2015 - auch zur Person des von der Beschwerdekammer als zur Bestellung zum Vorsitzenden beabsichtigten Richters (Fitting aaO, § 76 Rdnr. 25a, Hennige aaO S. 89) Herr T zu bestellen.

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III. Die Beschwerde des Betriebsrates konnte keinen Erfolg haben, soweit er die Anzahl der Beisitzer auf je drei festgesetzt haben möchte. Denn die Anzahl der Beisitzer war für jede Seite auf zwei festzusetzen. Mit der ständigen Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte (vgl. z.B. LAG Hamm, Beschluss vom 13.06.2003, 10 TaBV 61/03 und LAG Niedersachsen, Beschluss vom 07.08.2007, 1 TaBV 63/07 jeweils mit zahlreichen N.) ist davon auszugehen, dass der Normalfall der Besetzung einer Einigungsstelle mit je zwei Beisitzern zu beschließen ist. Im Rahmen der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verbleibenden objektiven Beweislast (vgl. § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) ist es Sache des Betriebspartners, der für ein Abweichen von der Regelbesetzung der Einigungsstelle eintritt, diese Abweichung durch nachprüfbare Tatsachen zu belegen. Der pauschale Hinweis, dass sinnvollerweise auf jeder Seite drei Beisitzer ihre Ideen, Erfahrungen und Kenntnisse einbringen, lässt keinen Schluss darauf zu, dass die vorliegend zu führenden Verhandlungen sich nicht als Normalfall im oben genannten Sinne darstellen. Es verbleibt somit bei zwei Beisitzern von jeder Seite.