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Gründe

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A.

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Die Beteiligten streiten über die Einsetzung einer Einigungsstelle.

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Antragsteller im vorliegenden Beschlussverfahren ist der Betriebsrat des in der Filiale in N - „T N B“ genannt – gewählte dreiköpfige Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Die Beteiligte zu 2. – Arbeitgeberin – betreibt bundesweit im Textileinzelhandel Filialen. Sie ist aufgrund eines Haustarifvertrages vom 11.03.2013, Unternehmenstarifvertrag bezeichnet, tarifgebunden. Für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen gilt danach u.a. der Gehaltstarifvertrag für denEinzelhandel in Nordrhein-Westfalen. In dessen Gehaltsgruppe 1 gibt es unter bestimmten Voraussetzungen neben der eigentlichen Grundvergütung eine Zulage in Höhe von derzeit 51,13 € brutto. Wegen des Wortlautes der anwendbaren tariflichen Regelungen wird auf die Anlagen zur Antragserwiderung Bl. 132 ff. d.A. Bezug genommen.

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Ende April 2013 entschied die Arbeitgeberin, bundesweit zum 01.05.2013 eine freiwillige, sogenannte ‚Revisions- und Schließzulage‘ in Höhe von 75,-- € brutto zu gewähren. In den Bundesländern, in denen die tariflichen Regelungen Zulagen beschreiben, die für solche Tätigkeiten zu zahlen sind, findet eine Anrechnung der tariflichen Zulagen auf die außertarifliche Zulage statt. Über diese unternehmerische Entscheidung zur Zahlung einer freiwilligen Zulage unterrichtete die Arbeitgeberin ihre ‚Store-Manager/innen‘ mit E-Mail vom 25.04.2013. In dieser E-Mail heißt es u.a:

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„Des Weiteren wollen wir euch über eine ab dem 01.05.2013 gültige neue Regelung zum Umgang mit Revisions- und Schließtätigkeiten informieren. Nach Abschluss des Tarifvertrages werden wir ab 01.10.2013 die tariflichen Zulagenregelungen anwenden. Hierunter fällt in einigen Bundesländern eine Zulage für Revisionstätigkeiten. Da wir jedoch alle Mitarbeiter, die bestimmte Funktionen ausführen, gleich behandeln wollen, freuen wir uns sehr, euch eine neue außertarifliche freiwillige Zulagenregelung für Revisions- und Schließtätigkeiten vorstellen zu können.

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Alle Mitarbeiter, die diese Zulage zukünftig erhalten, verpflichten sich, die folgenden Revisions- und Schließtätigkeiten auszuüben:

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…

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Zu den oben genannten Aufgaben haben wir einen Daueraushang erstellt. Über diesen informiert bitte alle Mitarbeiter und hängt ihn am schwarzen Brett aus.

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…

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In einem nächsten Schritt kommen eure Regionalmanager in dieser Woche auf euch zu, um gemeinsam mit euch abzustimmen, welche Mitarbeiter zukünftig die oben genannten Aufgaben übernehmen und entsprechend die neue Zulage erhalten sollen.

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…“

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Wegen der Einzelheiten der E-Mail vom 25.04.2013 wird auf die Kopie Bl. 53 und 54 d.A. Bezug genommen.

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Der Betriebsrat vertrat hierzu die Auffassung, dass die Grundsätze der Anwendung der freiwilligen Zulage für Revisions- und Schließtätigkeiten seiner Mitbestimmung unterliegen würden und erwirkte beim Arbeitsgericht Münster unter dem 05.06.2013 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes einen Beschluss, mit dem derArbeitgeberin untersagt wurde, ohne Zustimmung des Betriebsrates oder eine die Zustimmung ersetzenden Entscheidung der Einigungsstelle insbesondere auf die folgenden Mitarbeiter des T-N … , die gemäß E-Mail vom 25.04.2013 avisierte neue außertarifliche freiwillige Zulagenregelung für Revisions- und Schließtätigkeiten, anzuwenden. Auf die Kopie des Beschlusses des Arbeitsgerichts Münster zum Aktenzeichen 4 BVGa 2/13 Bl. 58 d.A. wird verwiesen.

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In der Folgezeit entwickelte sich ein Schriftverkehr zwischen Betriebsrat und Arbeitgeberin betreffend die Revisionszulagen. Noch mit E-Mail vom 08.05.2014 übersandte die Arbeitgeberin an den Betriebsrat den Entwurf einer „Betriebsvereinbarung über eine Zulage für die Revisions- und Schließtätigkeit“, zu dessen Abschluss es allerdings nicht kam. Es folgte weiterer Schriftverkehr, mit dem der Betriebsrat die Arbeitgeberin zu weiteren Verhandlungen über die übertarifliche Zulage für Revisions- und Schließtätigkeiten aufforderte. Mit E-Mail vom 22.10.2014 teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin sodann mit, dass er wegen Scheiterns der Verhandlungen zu diesem Thema die Anrufung einer Einigungsstelle beschlossen habe. Nachdem die Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin mitgeteilt hatten, dass derzeit an keinen Mitarbeiter im T N B eine übertarifliche Funktionszulage für die Übernahme der Revisions- und Schließtätigkeit – nur die tariflich geregelte Zulage - gezahlt werde und deshalb ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht bestehe, verfolgt der Betriebsrat sein Begehren auf Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem vorliegenden, beim Arbeitsgericht Münster am 23.12.2014 eingegangenen Antrag im Beschlussverfahren weiter.

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Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, aufgrund der Auslobung der freiwilligen Zulage per E-Mail vom 25.04.2013 sei ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG gegeben, da die Frage der Verteilung dieser Zulage Gegenstand eines betrieblichen Entlohnungssystems im Sinne der gesetzlichen Vorschrift sei.

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Es sei auch nicht zutreffend, dass in dem hier interessierenden Betrieb lediglich die tarifliche Zulage gezahlt werde; so habe die Arbeitgeberin noch im November 2013 an einen Mitarbeiter die erhöhte Revisionszulage in Höhe von 75,-- € gezahlt. Im Übrigen gehe die Arbeitgeberin wohl selbst davon aus, dass eine Mitbestimmungspflicht durch den Betriebsrat gegeben sei, da sie auch zeitlich nach Erlass der einstweiligen Verfügung durch das Arbeitsgericht Münster mit dem Betriebsrat über eine entsprechende Betriebsvereinbarung verhandelt habe.

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Als Vorsitzenden der Einigungsstelle schlage der Betriebsrat den Richter des Landesarbeitsgerichts Hamm aufgrund seiner Erfahrungen als Einigungsstellenvorsitzender vor. Der Situation angemessen sei die Einsetzung einer Einigungsstelle mit drei Beisitzern.

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Die Arbeitgeberin ist dem entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bereits deswegen nicht bestehe, weil sie zum jetzigen Zeitpunkt nicht bereit sei, eine freiwillige Zulage in Höhe von 75,-- € zu zahlen. Es sei zwar richtig, dass die Arbeitgeberin trotz der prozessualen Vorgeschichte grundsätzlich bereit gewesen sei, Verhandlungen zu führen und eine Betriebsvereinbarung abzuschließen, weshalb sie dem Betriebsrat auch einen Entwurf übersandt habe. Nachdem eine Einigung allerdings nicht habe erzielt werden können, habe die Arbeitgeberin davon Abstand genommen, eine übertarifliche Zulage zu zahlen. Stelle die Arbeitgeberin aber „Topf“ freiwilliger, übertariflicher Leistungen zur Verfügung, so bestehe auch kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Verteilungsgrundsätze. Insoweit werde auf die ständige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung und die einhellige Auffassung in der Literatur verwiesen.

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Wegen des vorgeschlagenen Einigungsstellenvorsitzenden bestünden insoweitBedenken, als dass er am Landesarbeitsgericht auch mit richterlichen Tätigkeiten befasst sei und deshalb nicht ausgeschlossen werden könne, im Falle einer Spruchanfechtung selbst entscheiden zu müssen. Zwei Beisitzer würden ausreichen.

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Mit Beschluss vom 22.01.2015, der Vertreterin des Betriebsrates zugestellt am 05.02.2015, hat das Arbeitsgericht Münster den Antrag des Betriebsrates zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht bestehe, nachdem die Arbeitgeberin beschlossen habe, eine freiwillige Zulage in dem hier interessierenden T N B nicht mehr zu zahlen. Die Arbeitgeberin verhalte sich nunmehr nach Erlass der früheren einstweiligen Verfügung rechtstreu, wenn sie eine weitere Revisionszulage ohne Einigung mit dem Betriebsrat nicht zahlen wolle.

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Hiergegen wendet sich der Betriebsrat mit der vorliegenden, beim Landesarbeitsgericht vorab per Telefax am 19.02.2015 eingegangenen und zugleich begründeten Beschwerde.

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Der Betriebsrat trägt vor:

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Die Entscheidung sei schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie sich in Widerspruch zur erlassenen einstweiligen Verfügung setze, in der ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG explizit festgestellt worden sei. Im Übrigen handele es sich bei der freiwilligen Zulage der Arbeitgeberin für die Revisions- und Schließtätigkeiten um eine unternehmensweite Gesamtzusage, die weder gegenüber den Mitarbeitern im T N B noch sonst wie widerrufen worden sei, wobei ein solcher Widerruf auch nicht vorbehalten sei. Da zwischen den Beteiligten unstreitig sei, dass diese außertarifliche Zulage bundesweit – außer im T N B – gezahlt werde, könne nicht davon die Rede sein, dass die Arbeitgeberin einen „Topf“ freiwilliger Leistungen, der zur Verteilung anstünde, nicht mehr bereit stelle.

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Eine Befassung des vorgeschlagenen Einigungsstellenvorsitzenden im Rahmen seiner richterlichen Tätigkeit am Landesarbeitsgericht Hamm sei ausgeschlossen, da ausweislich des dortigen Geschäftsverteilungsplanes lediglich zwei Kammern als Fachkammern mit betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten befasst seien.

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Der Betriebsrat beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Münster vom 21.01.2015, zugestellt am 05.02.2015, AZ. 3 BV 43/14, abzuändern und

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  1.              zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Thema „Vergabe und Vergütung von Revisions- und Schließtätigkeiten“, mit den insbesondere zu regelnden Eckpunkten

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-       freiwillige Zulage für die Ausübung der Revisions- und Schließtätigkeit

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-       Zeitpunkt der Vergabe der Revisions- und Schließtätigkeit

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-       Revisionsvergabe nach Mitarbeitergruppen (geringfügig Beschäftigte, Mitarbeiter im Verkauf)

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-       vorherige Schulungsteilnahme

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-       Anhörungspflicht nach § 99 BetrVG

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-       vorherige interne Stellenausschreibung

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den Richter des Landesarbeitsgerichts Hamm, Herrn T, zu bestellen und

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  2. die Anzahl der Beisitzer wird auf je 3 Beisitzer für jede Seite festzusetzen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend und weist erneut darauf hin, dass mangels Bereitstellung einer übertariflichen Leistung ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausscheide, da dieser freiwillige Leistungen nicht erzwingen könne. Die einmalige Zahlung der Zulage in Höhe von 75,-- € sei ein Fehler bei der Lohnabrechnung gewesen, der umgehend korrigiert worden sei. Während mit anderen Betriebsräten eine Einigung habe erzielt werden können, seien die Verhandlungen mit dem hier antragstellenden Betriebsrat – streitlos – gescheitert, weshalb die Arbeitgeberin nunmehr nicht mehr zur Gewährung der Leistung bereit sei. Dies sei eine naheliegende und zulässige Konsequenz eines Arbeitgebers, wenn über eine freiwillige Leistung zwischen den Betriebspartnern eine Einigung nicht erzielt werden könne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Beschwerde des Betriebsrates ist begründet, da eine Einigungsstelle zum begehrten Regelungsgegenstand jedenfalls mit dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Inhalten nicht offensichtlich unzuständig im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist.

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I. 1. Die Maßstäbe für die offensichtliche Unzuständigkeit einer Einigungsstelle im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sind sehr streng zu betrachten, da es zur ureigensten Kompetenz der Einigungsstelle selbst gehört, ihre abschließende Zuständigkeit zu prüfen und ggf. zu bejahen oder zu verneinen. Offensichtlich unzuständig ist eine Einigungsstelle damit nur dann, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in der fraglichen Angelegenheit unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt, sich also die Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erkennbar nicht unter einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand subsumieren lässt (vgl. nur LAG Hamm, Beschluss vom 18.12.2009, 13 TaBV 52/09 m.z.N. zur Rechtsprechung und Literatur; LAG Hamm, Beschlüsse vom 17.12.2003, 7 TaBV 912/13 und 7 TaBV 39/14 jeweils bei juris).

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2. In Anwendung der vorstehend aufgeführten Rechtsgrundsätze gilt vorliegend Folgendes: Der vom Betriebsrat begehrte grundsätzliche Regelungsgegenstand „Vergabe und Vergütung von Revisions- und Schließtätigkeiten“ unterfällt – selbstverständlich unter dem Maßstab der offensichtlichen Unzuständigkeit – dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Da beide Beteiligten des vorliegenden Beschlussverfahrens von den zutreffenden, in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten und in der arbeitsrechtlichen Literatur einhellig aufgenommenen Grundsätzen der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei sogenannten freiwilligen Leistungen ausgehen, verzichtet die Beschwerdekammer an dieser Stelle auf eine umfassende Wiedergabe der Rechtsprechung und Literatur (vgl. grundlegend BAG, Beschluss vom 08.12.1981, 1 ABR 55/79 und Beschluss vom 14.06.1994, 1 ABR 63/93). Hiernach gilt, dass in den Fällen der Gewährung freiwilliger Leistungen, also des Bereitstellens eines „Topfes“, die Höhe und Zweckbindung dieses Topfes freiwilliger Leistungen der Mitbestimmung des Betriebsrates entzogen ist, nicht aber die Aufstellung der Verteilungsgrundsätze.

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Allerdings ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht deswegen ausgeschlossen, weil – wie die Arbeitgeberin meint – sie sich entschlossen habe, für den hier interessierenden T N B eine freiwillige Leistung nicht mehr zu erbringen und damit einen Topf freiwilliger Leistungen nicht mehr zur Verfügung stünde. Denn die von der Arbeitgeberin festgelegte freiwillige Leistung (s. den eindeutigen Wortlaut der E-Mail vom 25.04.2013) ist keine betriebsbezogene, freiwillige Leistung, sondern eine unternehmensbezogene Leistung. Die Arbeitgeberin hat sich eben nicht dazu entschlossen, zukünftig von der unternehmensweit gestalteten freiwilligen Zulage Abstand zu nehmen. So hat sie selber ausdrücklich vorgetragen, diese freiwillige Zulage in den Filialen, in denen Betriebsräte bestehen, mit denen eine Einigung habe erzielt werden können, zu zahlen. Damit steht fest, dass sie bezogen auf die unter dem 25.04.2013 erteilte Gesamtzusage lediglich den T N B aus der freiwilligen Zulage herausgenommen hat, diese indessen nicht insgesamt gestrichen hat. Damit liegt die von der Arbeitgeberin für sich in Anspruch genommene Fallgestaltung, einen Topf freiwilliger Leistungen nicht länger zur Verfügung zu stellen - bezogen auf den konkreten Inhalt der Gesamtzusage - nicht vor.

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II. Die Beschwerde konnte allerdings nicht in vollem Umfange Erfolg haben, weil der Betriebsrat als zu regelnde Eckpunkte im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens auch die Anhörungspflicht nach § 99 BetrVG sowie eine vorherige interne Stellenausschreibung begehrt hat. Die Anhörungspflicht nach § 99 BetrVG ist nicht Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens, da sie sich bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG aus dem Gesetz selbst ergibt und Streitigkeiten hierüber, wie § 99 Abs. 4 BetrVG zeigt, nicht im Einigungsstellenverfahren, sondern im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren auszutragen sind. Ebenso ist die Frage vorheriger interner Stellenausschreibungen von der gesetzlichen Systematik her nicht Gegenstand des Einigungsstellenverfahrens, da es der Betriebsrat allein bestimmt, im Rahmen ordnungsgemäßer Beschlussfassung gemäß § 93 BetrVG zu verlangen, dass Arbeitsplätze innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden.

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III. Die Beschwerdekammer sah sich nicht veranlasst, von den vom Betriebsrat in seinem Antrag genannten Vorsitzenden der Einigungsstelle abzuweichen. Abgesehen davon, dass die Arbeitgeberin zwar zutreffend darauf hinweist, dass es im Einigungsstelleneinrichtungsverfahren nach § 99 ArbGG keine antragsmäßige Bindung an die von einem Betriebspartner benannte Person des Vorsitzenden gibt (LAG Hamm, Beschlüsse vom 04.10.2010, 13 TaBV 74/10 und vom 17.12.2013, 7 TaBV 91/13, beide juris), teilt die Beschwerdekammer die von der Arbeitgeberin allein aufgrund der Geschäftsverteilung des LAG Hamm vorgebrachten Bedenken nicht. Denn ausweislich des Geschäftsverteilungsplanes (s. lag-hamm.nrw.de) kommt eine Befassung des Spruchkörpers des LAG Hamm mit der Anfechtung von Sprüchen einer Einigungsstelle nur für die eingerichteten betriebsverfassungsrechtlichen Fachkammern in Betracht (7. Kammer und 13. Kammer).

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IV. Die Anzahl der Beisitzer war für jede Seite auf zwei festzusetzen. Mit der ständigen Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte (vgl. z.B. LAG Hamm, Beschluss vom 13.06.2003, 10 TabV 61/03 und LAG Niedersachsen, Beschluss vom 07.08.2007, 1 TaBV 63/07 jeweils m.z.N.) ist davon auszugehen, dass der Normalfall der Besetzung einer Einigungsstelle mit je zwei Beisitzern zu beschließen ist. Im Rahmen der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verbleibenden objektiven Beweislast (vgl. § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) ist es Sache des Betriebspartners, der für ein Abweichen von der Regelbesetzung der Einigungsstelle eintritt, diese Abweichung durch nachprüfbare Tatsachen zu belegen. Der pauschale Hinweis, dass der Streit um das Bestehen eines Mitbestimmungsrechtes auch Gegenstand derEinigungsstelle sei, lässt keinen Schluss darauf zu, dass die vorliegend zu führenden Verhandlungen sich als besonders komplex erweisen könnten. Es verbleibt somit bei zwei Beisitzern von jeder Seite.