Landesarbeitsgericht Hamm, 7 Sa 900/14

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Der 1965 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.02.2007 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages mit einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.000,00 € beschäftigt. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Kopie Bl. 4 bis 6 d.A. Bezug genommen. De Kläger ist wegen eines Gehörschadens mit einem GdB von 50 als schwerbehinderter Mensch anerkannt; der Einsatz im Rohstofflager erfolgte aufgrund einer Untersuchung im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auf Empfehlung des Betriebsarztes (ärztliche Bescheinigung vom 22.03.2012, Bl. 149 d.A.).

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen der Textilindustrie, das am Standort in T Nadelvlies produziert. Sie beschäftigte im Juni 2013 insgesamt 83 Arbeitnehmer; ein Betriebsrat ist gewählt.

Nachdem bereits zum 31.12.2012 der Bereich der sog. Garnspinnerei geschlossen worden ist, beabsichtigte die Beklagte Mitte des Jahres 2013, weitere 15 Arbeitsplätze abzubauen.

Mit Schreiben vom 13.06.2013 (Kopie. Bl. 147 d.A.) wandte die die Beklagte sich an den Betriebsrat. Unter demselben Datum schlossen die Betriebsparteien einenInteressenausgleich mit Namensliste ab (Bl. 57 bis 59 und Bl. 81 d.A.). Unter der laufenden Nummer 12 (Bl. 81 d.A.) findet sich der Name des Kläger in der Namensliste zum Interessenausgleich. Ausweislich der vorgelegten Fotokopie der Namensliste ist diese sowohl vom Geschäftsführer und Prokuristen der Beklagten als auch vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet. In § 3 des Interessenausgleichs (Bl. 58 d.A.) wird hinsichtlich der „Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten“ auf eine Betriebsvereinbarung vom 22.10.2008 verwiesen, die wiederum dem Interessenausgleich als Anlage 2 beigefügt war. Diese „Betriebsvereinbarung Festlegung von Auswahlrichtlinien gemäß § 1 Abs. 4 KSchG“ beschreibt im Einzelnen die Kriterien und Durchführung der Sozialauswahl sowie die Zuordnung von sog. Punkten. Hiernach werden Punkte wie folgt vergeben: Bis zum 10. Dienstjahr je Dienstjahr 1 Punkt; ab dem11. Dienstjahr je Dienstjahr 2 Punkte; Lebensalte 1 Punkt max. 55 Punkte; Unterhaltspflichten je unterhaltspflichtiges Kind 5 Punkte; Schwerbehinderteneigenschaft (bzw. Gleichstellung) 5 Punkte. Auf die Kopie Bl. 60 ff d.A. wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 18.06.2013 übersandte die Beklagte der Bundesagentur für Arbeit in Meschede eine „Anzeige von Entlassungen gem. § 17 Kündigungsschutzgesetz (KSchG)“, der u.a. das Unterrichtungsschreiben an den Betriebsrat vom 13.06.2013, der Interessenausgleich vom gleichen Tage nebst Anlagen sowie ein Sozialplan vom 13.06.2013 beigefügt waren. Wegen der Einzelheiten der Massenentlassungsanzeige wird auf die Fotokopie Bl. 178 bis 200 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 20.06.2013 bestätigte die Bundesagentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige und bestimmte die sog. Freifrist für den Zeitraum vom 19.06.20134 bis 18.07.2013 (Bl. 201 d.A.).

Ebenfalls mit Schreiben vom 18.06.2013 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an (Bl. 64 bis 66 d.A.). Der Betriebsrat erteilte die Zustimmung mit Schreiben vom 25.06.2013 (Bl. 67 d.A.).

Nachdem das Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Klägers mit Bescheid vom 23.07.2013 erteilt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.07.2013 zum Ablauf des 30.09.2013. Wegen des Kündigungsschreibens wird auf die Kopie Bl. 7 d.A. Bezug genommen.

Gegen die Zustimmung des Integrationsamtes zur fristgerechten Kündigung hat der Kläger Widerspruch eingelegt, der durch Bescheid des Widerspruchausschusses beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe unter dem 22.08.2014 zurückgewiesen wurde.

Mit der vorliegenden, am 07.08.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 26.07.2013 und verlangt darüber hinaus mit Klageerweiterung vom 31.01.2014 die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Staplerfahrer.

Der Kläger hat vorgetragen:

Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die Beklagte könne sich auf die Vermutungswirkung, die ein Interessenausgleich mit Namensliste haben könne, nicht stützen, da dieser Interessenausgleich nicht wirksam zustande gekommen sei. Es liege kein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss vor, was der Kläger mit Nichtwissen bestreiten könne und die Beklagte, da dieser Umstand in ihre Sphäre falle, im Einzelnen detailliert vortragen müsse. Darüber hinaus bestreite der Kläger die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung sowie die ordnungsgemäße Erstattung der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit. Insbesondere aus dem Umstand, dass das Konsultationsschreiben an den Betriebsrat vom 13.06.2013 nicht gleichzeitig, sondern streitlos erst am 18.06.2013 an die Arbeitsagentur übersandt worden sei, folge die fehlende Ordnungsgemäßheit der Massenentlassungsanzeige mit der Folge, dass sich die Kündigung bereits deshalb als unwirksam erweise. Schließlich sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft, da die ihr zugrunde liegende Auswahlrichtlinie das Kriterium der Schwerbehinderung im Verhältnis zu anderen Kriterien völlig unterbewerte. Die Sozialauswahl scheitere auch deshalb, weil die Beklagte den Kläger trotz seines Gehörschadens mit Mitarbeitern hätte vergleichen müssen, die in der Produktion tätig seien. Es handele sich um insgesamt neun Mitarbeiter pro Schicht im Dreischichtbetrieb mit einfachen gewerblichen Tätigkeiten, die denen des Klägers in jeder Hinsicht gleichwertig seien.

Der Kläger hat beantragt,

16
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2013 nicht aufgelöst wird und

18
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Staplerfahrer im Betrieb T weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:Der Beklagten komme die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mitNamensliste zugute. Dieser sei wirksam abgeschlossen worden; insbesondere scheitere er nicht daran, dass es an einem ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrats fehle. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass der Betriebsratsvorsitzende bei Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Beschlusses gehandelt habe. Darüber hinaus sei dieSozialauswahl auch nicht grob fehlerhaft. Der Kläger sei mit Mitarbeitern in der Produktion nicht vergleichbar, da er wegen eines Gehörschadens nur noch im Rohstofflager einsetzbar gewesen sei. Darüber hinaus würden sämtliche Mitarbeiter ausweislich der vorgelegten vollständigen Mitarbeiterliste (Bl. 145, 146 d.A.) eine wesentlich höhere Anzahl an Sozialpunkten aufweisen als der Kläger. Soweit es sich um Mitarbeiter mit weniger Sozialpunkten handeln würde, seien diese aufgrund ihrer Ausbildung und Qualifikation nicht mit dem Kläger vergleichbar (z.B. Sachbearbeiterin Export, Sachbearbeiterin Personal, Energieelektroniker, Betriebswirt, Sachbearbeiterin Verkauf, Assistentin der Geschäftsführung und Vorarbeiter).

Die Kündigung sei auch nicht wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung unwirksam, wie sich bereits aus dem überreichten Anhörungsschreiben vom 18.06.2013 ergebe.

Die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erstattet worden, ebenso wie zuvor das vom Gesetz beschriebene Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Soweit die Beklagte das Konsultationsschreiben an den Betriebsrat vom 13.06.2013 nicht zeitgleich, sondern erst zusammen mit der Massenentlassungsanzeige am 18.06.2013 an die Arbeitsagentur übersandt habe, führe dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Durch Urteil vom 06.05.2014, dem Vertreter des Klägers am 02.06.2014 zugestellt, hat das Arbeitsgericht Arnsberg die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass der Beklagten die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste zugutekomme, da die gesetzlichen Voraussetzungen für einen solchen Interessenausgleich vorliegen würden, dieser ordnungsgemäß zustande gekommen sei und die von der Beklagten durchgeführte soziale Auswahl sich nicht als grob fehlerhaft erweise. Ebenso sei der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden, wie auch die Massenentlassungsanzeige und das dazugehörige Konsultationsverfahren ordnungsgemäß von der Beklagten durchgeführt worden seien. Die nicht gleichzeitige Übersendung des Schreibens an den Betriebsrat zur Einleitung des Konsultationsverfahrens führe nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung. Mangels Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestehe auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, am 01.07.2014 vorab per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.09.2014 mit Schriftsatz vom 01.09.2014, am selben Tage per Telefax beim Landesarbeitsgericht eingegangen, begründeten Berufung.

Der Kläger trägt vor:Das Arbeitsgericht habe nicht davon ausgehen können, dass ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste zugrunde liege. Da die sog. Sphärentheorie nicht zur Anwendung komme, müsse die Beklagte im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen, dass mit der Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste ein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrats zugrunde gelegen habe. Es sei nicht Aufgabe des Klägers, ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden darzutun.

Darüber hinaus sei die Sozialauswahl auch grob fehlerhaft. Zwar könne der Kläger keinen anderen Arbeitnehmer benennen, der weniger Sozialpunkte als er aufweise. Dies liege aber daran, dass das von der Beklagten angewandte Punkteschema wegen der viel zu geringen Bewertung des Kriteriums der Schwerbehinderung bereits einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalte. Die Anwendung eines rechtskonformen Auswahlschemas hätte dazu geführt, dass der Kläger nicht vor Kündigung betroffen gewesen wäre.

Im Übrigen scheitere die Kündigung an der Zustimmung des Integrationsamts. Auch wenn diese vorliege, behalte sich der Kläger in jedem Falle vor, ggfls. im sozialgerichtlichen Verfahren auf eine Aufhebung des zustimmenden Bescheides hinzuwirken.

Darüber hinaus verbleibe der Kläger dabei, dass es an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung fehle, da die Beklagte den Betriebsrat nicht über andere vergleichbare Mitarbeiter unterrichtet habe.

Schließlich meine der Kläger weiterhin, dass die Kündigung wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB unwirksam sei, weil der Agentur für Arbeit nicht gleichzeitig eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat vom 13.06.2013 – unstreitig – zugeleitet wurde. Das Arbeitsgericht verkenne, dass es sich hierbei um eine sog. zwingende Vorschrift handele, deren Verletzung nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ebenso zwingend die Unwirksamkeit der Kündigung nach sich ziehe.

Wegen Unwirksamkeit der Kündigung sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger weiter zu beschäftigen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 06.05.2014– 1 Ca 840/13 – abzuändern und

35
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2013 nicht aufgelöst wird;
36
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Staplerfahrer im Betrieb T weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend. Soweit der Kläger seine Rechtsauffassung zur Frage der Darlegungs- und Beweislast für einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss zur Unterzeichnung des Interessenausgleichs mitNamensliste vertieft habe, verbleibe die Beklagte dabei, dass sie sich bei Abschluss des Interessenausgleichs darauf habe verlassen dürfen, dass der Betriebsratsvorsitzende auf der Grundlage eines ordnungsgemäß gefassten Beschlusses handeln würde. Soweit der Kläger Parallelen zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zustimmung des Betriebsrates zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes i.S.d. § 103 BetrVG ziehe und deshalb meine, die Beklagte müsse die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrates darlegen, seien diese Wertungen auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar. Anders als § 103 BetrVG, dessen Zweck darin liege, den Ausspruch von Kündigungen zu erschweren, indem ein Zustimmungserfordernis vorgeschaltet werde, verfolge § 1 Abs. 5 KSchG die Intention einer Beweiserleichterung für den Arbeitgeber im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses. Daher müsse es dabei verbleiben, dass die Beklagte auf die ordnungsgemäße Beschlussfassung vertrauen dürfe, es sei denn, sie selbst habe konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche nicht erfolgt sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall; der Kläger habe insofern auch keine Anhaltspunkte dargelegt.

Die durchgeführte Sozialauswahl sei auch nicht grob fehlerhaft. Der Kläger habe nicht einen einzigen Mitarbeiter benennen können, der mit ihm vergleichbar, aber sozial weniger schutzwürdig sei. Die Beklagte habe bereits mit Schriftsatz vom 28.02.2014 eine vollständige Personalliste eingereicht, die es für den Kläger ohne weiteres ermöglicht hätte, entsprechende Mitarbeiter zu benennen. Dies habe nicht erfolgen können, da der Kläger in der Tat der Mitarbeiter sei, der am wenigsten schutzwürdig sei. Unter diesem Aspekt habe die Beklagte sogar im Sinne der Ausgangsvorschrift des § 1 Abs. 3 KSchG die soziale Auswahl ausreichend berücksichtigt.

Schließlich führe der Umstand, dass die Beklagte die Einleitung des Konsultationsverfahrens nicht gleichzeitig der Arbeitsagentur übersandt habe, nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Nicht jeder Verstoß im Bereich der Vorschriften über die Massenentlassungsanzeige führe zur Unwirksamkeit der Kündigung; es sei auf den jeweiligen Schutzzweck der Norm abzustellen. Die Pflicht zur gleichzeitigen Übersendung des Konsultationsschreibens an den Betriebsrat an die Arbeitsagentur habe rein informatorischen Charakter. Der Regelungszweck des § 17 Abs. 3 KSchG werde auch dann gewahrt, wenn der Arbeitsagentur zeitgleich mit der Erstattung der Massenentlassungsanzeige die entsprechende Abschrift übersandt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers als Rechtsmittel gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Der Kläger hat die Berufung form- und fristgerecht gemäß den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519 ff. ZPO eingelegt und begründet.

II.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet, da das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, dass die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2013 das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat und ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung nicht besteht.

Die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2013 ist rechtswirksam.

Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

Das dringende betriebliche Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG war gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu vermuten, da der streitgegenständlichen Kündigung ein rechtswirksamer Interessenausgleich mit Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG zugrunde liegt.

aa)

Die grundlegenden Voraussetzungen für die Möglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG, einen Interessenausgleich mit Namensliste abzuschließen, liegen vor, da die Beklagte mit der Absicht, von insgesamt 83 Beschäftigten 15 Entlassungen vorzunehmen, eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 3 Ziffer 1 BetrVG darstellt, die wiederum im Sinne der letztgenannten Norm interessenausgleichspflichtig ist. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit, dass angesichts der Gesamtgröße des Betriebes und der Anzahl der beabsichtigten Kündigungen im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG eine Massenentlassung vorliegt, die ihrerseits im Sinne des § 111 Satz 3 Ziffer 1 BetrVG eine Betriebsänderung darstellt (Richardi, BetrVG 14. Aufl. 2014/Annuß, § 111 BetrVG Rdnr. 73 m.w.N. zur Rechtsprechung).

bb)

Auch liegen die formellen Voraussetzungen für einen wirksamen Interessenausgleich mit Namensliste vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung auf Bl. 8 des Urteils ausdrücklich Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

cc)

Dem Interessenausgleich vom 13.06.2013 war die Wirksamkeit nicht zu versagen, weil dem ein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrates nicht zugrunde gelegen hätte. Vielmehr hat der Kläger die tatsächliche Vermutung, wonach die Unterzeichnung des Interessenausgleichs mit Namensliste durch den Betriebsratsvorsitzenden durch einen ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrates gedeckt ist, nicht widerlegt.

Die Bestimmungen des § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebsratsvorsitzende den Betriebsrat im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse vertritt, begründet eine widerlegbare, tatsächliche Vermutung für einen zugrunde liegenden ordnungsgemäßen Beschluss des Betriebsrates. Diese Vermutung gründet sich darin, dass der Arbeitgeber als Empfänger von Mitteilungen des Betriebsrates darauf vertrauen darf, dass die Geschäfte des Betriebsrates ordnungsgemäß geführt werden und der Arbeitgeber in aller Regel keinen Einfluss darauf hat, ob und inwieweit der Betriebsrat die betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben sachgerecht wahrnimmt (vgl. Richardi/Thüsing aaO., § 26 Nr. 37 m. zahlreichen N. zur Rechtsprechung).

Damit begründet die widerlegbare Vermutung im Hinblick auf die Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast die Pflicht zur Darlegung unbefugten Handels des Betriebsratsvorsitzenden bei demjenigen, der ein solches unbefugtes Handeln geltend macht.

Soweit der Kläger die sogenannte Sphärentheorie für seine Auffassung bemüht hat, die Beklagte sei darlegungs- und beweisbelastet für das Zugrundeliegen eines ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses im Hinblick auf den abgeschlossenen Interessenausgleich, so vermochte die Berufungskammer dem nicht zu folgen. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass die wohl überwiegende Auffassung bei der Frage einer erforderlichen Zustimmungsersetzung im Sinne des § 103 BetrVG bei der beabsichtigten Entlassung eines Betriebsratsmitgliedes annimmt, das Verfahrensmängel im Zustimmungsverfahren „durchschlagen“ können (Fitting, BetrVG 27. Aufl., § 103 Rdnr. 38 m. zahlreichen N.; a.A. Richardi, aaO. § 103 Rdnr. 54). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass es vorliegend – was auch die Beklagte aufgezeigt hat – nicht um die Beseitigung eines Kündigungshindernisses geht wie im Falle des § 103 BetrVG, sondern lediglich um prozessuale Wirkungen eines abgeschlossenen Interessenausgleichs. Damit besteht keine Veranlassung, die sogenannte Sphärentheorie auch auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden mit der Folge, dass Fehler aus der Sphäre des Betriebsrates sich grundsätzlich nicht zu Lasten der Beklagten auswirken (BAG, Urteil vom 06.10.2005, 2 AZR 316/04). Im Übrigen ist noch zu bedenken, dass die Frage der Anwendung oder Nichtanwendung der sogenannten Sphärentheorie auf den vorliegenden Sachverhalt in erster Linie die materielle Rechtslage betrifft, nicht aber Fragen der Darlegungs- und Beweislast, dies erst sekundär.

Nach alledem verbleibt es dabei, dass es die Darlegungslast des Klägers betrifft, will er sich darauf berufen, ein ordnungsgemäßer Betriebsratsbeschluss liege dem Interessenausgleich nicht zugrunde.

Da sich nach alledem aufgrund des formell wirksam abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste die gesetzliche Vermutung aus § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG gerichtet auf das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses ergibt, wäre es am Kläger gewesen, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen. Hierfür indessen hat der Kläger nichts vorgetragen.

Die Kündigung erweist sich auch nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wegen nicht ausreichender Sozialauswahl als sozial ungerechtfertigt.

Prüfungsmaßstab für das Gericht war aufgrund des wirksam abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 KSchG hierbei nicht die ausreichende Berücksichtigung sozialer Auswahlgesichtspunkte, sondern deren grobe Fehlerhaftigkeit. Hierzu nimmt die Berufungskammer ausdrücklich auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidungen auf Bl. 10 und 11 des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren sein Vorbringen hierzu ergänzt und vertieft hat, ist dem folgendes hinzuzufügen:

aa)

Der eingeschränkte Überprüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit würde sich auch bei Nichtvorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste i.S.d. § 1 Abs. 5 KSchG ergeben, da die Beklagte der Sozialauswahl die Betriebsvereinbarung über eine Auswahlrichtlinie vom 22.10.2008 zugrunde gelegt hat, § 1 Abs. 4 KSchG.

bb)

Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nicht, dass er im Falle einer aus seiner Sicht nach ordnungsgemäßen Sozialauswahl nicht von Kündigung betroffen gewesen wäre. Dies hätte allerdings der Kläger nach Vorlage der vollständigen Personalliste durch die Beklagte mit sämtlichen Beschäftigungsdaten vortragen können, wozu er auch nach Aufgabe der sogenannten „Dominotheorie“ durch das Bundesarbeitsgericht, dem die Berufungskammer folgt, in der Entscheidung vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05, tun müssen. Denn ein Fehler bei der Sozialauswahl kann sich nur dann auswirken, wenn der betroffene Arbeitnehmer bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Sozialauswahl nicht von Kündigung betroffen gewesen wäre. Insoweit muss der Kläger bedenken, dass er zumindest aufgrund seiner Betriebszugehörigkeit seit dem Jahre 2007 und der anderen auswahlrelevanten Kriterien im Vergleich zu den von der Beklagten bezeichneten anderen Arbeitnehmern in der Personalliste in der Tat kaum jemanden hätte benennen können, der sozial weniger schutzwürdig ist als der Kläger selbst.

cc)

Soweit der Kläger darüber hinaus gerügt hat, die Beklagte habe den Kreis der Vergleichbaren zu eng gezogen, indem sie auf eine eingeschränkte Einsetzbarkeit des Klägers aufgrund seines Hörschadens zurückgegriffen hätte, vermochte auch das keinen Fehler in der Sozialauswahl im oben genannten Sinne zu begründen. Zum einen verbleibt es bei dem Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.2006, aaO.; zum anderen ist auch zu berücksichtigen, dass in den Fällen gesundheitlicher Einschränkungen eine Einschränkung des auswahlrelevanten Personenkreises nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997, 2 AZR 94/97), worauf es allerdings nach den vorstehenden Ausführungen nicht abschließend ankam.

Die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2013 erweist sich auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als rechtsunwirksam, weil die Beklagte den bei ihr gewählten Betriebsrat nicht oder nicht ordnungsgemäß angehört hätte.

Zunächst geht die Berufungskammer mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der einhelligen Auffassung in der arbeitsrechtlichen Literatur, auf deren Wiedergabe hier verzichtet wird, davon aus, dass nicht nur eine unterbliebene, sondern auch eine nicht ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung im Sinne des § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG führt.

Indessen ist von einer fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht auszugehen. Zum einen hat die Beklagte die Anhörungsunterlagen in Fotokopie zur Gerichtsakte gereicht (Anhörung vom 18.06.2013, Bl. 66 d.A.). Zum anderen war der Betriebsrat durch die vorangegangenen Verhandlungen zum Interessenausgleich mit Namensliste in die grundlegende unternehmerische Entscheidung zum Personalabbau eingebunden mit der Folge, dass eine erneute Unterrichtung hierüber im Zusammenhang mit dem Anhörungsverfahren, eingeleitet am 18.06.2013, entbehrlich war.

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren erneut darauf hingewiesen hat, die Betriebsratsanhörung erweise ich als fehlerhaft, weil die Beklagte dem Betriebsrat nicht alle vergleichbaren Arbeitnehmer (jedenfalls aus Sicht des Klägers) mitgeteilt habe, so ist zu berücksichtigen, dass das Anhörungsverfahren des § 102 Abs. 1 BetrVG nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom Grundsatz der sogenannten subjektiven Determinierung bestimmt ist. Dieser Grundsatz besagt, dass die Beklagte nicht alle objektiv kündigungsrelevanten Umstände zum Gegenstand der Betriebsratsanhörung machen muss, sondern nur diejenigen, auf die sie die Kündigung stützt (statt aller: Fitting, aaO., § 102 Rdnr. 41 m.w.N.). Inhalt dieses Grundsatzes ist damit, dass die Beklagte die Gründe festlegt, die sie für ihre Kündigung heranziehen will und demzufolge dem Betriebsrat mitteilt. Demzufolge bestimmt sich die Mitteilung des auswahlrelevanten Personenkreises im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG an den Betriebsrat nach den Vorstellungen der Beklagten; würden sich diese als falsch erweisen, würde die Kündigung nicht an § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG scheitern, sondern wegen nicht ausreichender Berücksichtigung sozialer Auswahlgesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB nichtig, da die Beklagte die maßgeblichen Vorschriften des § 17 KSchG im Zusammenhang mit dem Verfahren auf Erstattung einer Massenentlassungsanzeige wie auch dem erforderlichen Konsultationsverfahren gegenüber dem Betriebsrat gewahrt hat.

Grundlegend geht die erkennende Berufungskammer mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass eine unterlassene oder fehlerhaft erstattete Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB ebenso zur Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung führt, wie ein unterlassenes oder fehlerhaftes Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 KSchG (zuletzt BAG, Urteil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12).

Soweit die Beklagte entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht zeitgleich mit der Einleitung des Konsultationsverfahrens im Sinne des § 17 Abs. 2 KSchG derArbeitsagentur eine Abschrift des Einleitungsschreibens an den Betriebsrat zugeleitet hat, führt dies nicht im Sinne des § 134 BGB zur Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.

aa)

§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist nämlich kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Ein solches Verbotsgesetz ist nur anzunehmen, wenn die maßgebliche Vorschrift von ihrem Inhalt her einen solchen Schutzzweck aufweist, der die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren soll (so ausdrücklich BAG vom 21.03.2013 aaO., bei juris Rdnr. 22 m.w.N.). Dementsprechend ist das Bundesarbeitsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass es sich bei der Vorschrift, die das Konsultationsverfahren als solches betrifft, nämlich § 17 Abs. 2 KSchG um ein solches Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt. Maßgeblich ist insoweit, dass § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ausdrücklich beschreibt, dass Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten haben, Entlassungen zu vermeiden. Diese Formulierung beschreibt eindeutig den Schutzzweck der Norm, der sich jedenfalls auch auf die Vermeidung von Entlassungen bezieht.

bb)

Ein solcher Schutzzweck ist dem § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht zu entnehmen. Denn der Satz 1 des § 17 Abs. 3 KSchG beschreibt lediglich die Verpflichtung der Beklagten, gleichzeitig mit der Einleitung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 der Arbeitsagentur eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten. Das Gesetz liefert insoweit keinen näheren Anhaltspunkt dafür, dass die Zuleitung dieser Abschrift eine Verbindung zur Vermeidung von Entlassungen hat. Betrachtet man den § 17 Abs. 3 KSchG im weiteren Verlauf, so beschreibt bereits der Satz 2 des § 17 Abs. 3 KSchG ein späteres Stadium im Massenentlassungsverfahren, nämlich die Erstattung der Anzeige selbst im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG.

Damit gibt es keine näheren Anhaltspunkte dafür, dass die Zuleitung der Abschrift im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch der Vermeidung von Entlassungen dient. Damit scheidet aber mangels Verbotsgesetzcharakters des § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG ein Verstoß gegen die dort normierte Pflicht als Unwirksamkeitsgrund der Kündigung aus (so auch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 14. Aufl./ErfK-Kiel, § 17 KSchG Nr. 28 m.w.N.).

Im Übrigen entsprechen sowohl das von der Beklagte durchgeführte Konsultationsverfahren im Sinne des § 17 Abs. 2 KSchG als auch die Massenentlassungsanzeige als solche im Sinne des § 17 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG den gesetzlichen Anforderungen. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Da weitere Gründe, die zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 26.07.2013 weder vorgetragen noch ersichtlich sind, beendet die Kündigung mit Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist zum 30.09.2013 das Arbeitsverhältnis der Parteien.

100

101

Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist nicht zur Entscheidung angefallen. Auch wenn der Kläger diesen Antrag nicht als Hilfsantrag formuliert hat, so handelt es sich in jedem Falle nach zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um einen unechten Hilfsantrag, über den nur zu entscheiden ist, wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststeht (BAG, Beschluss vom 13.08.2014, 2 AZR 871/12 m.w.N.). Da indessen das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.09.2013 beendet worden ist, kam eine Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag nicht (mehr) in Betracht.

102

Nach alledem hatte die Berufung keinen Erfolg.

103

III.

104

Der Kläger trägt die Kosten der erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO; die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.