Landesarbeitsgericht Hamm, 3 Sa 13/15

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um den Fortbestand des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Der 1969 geborene, verheiratete und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war zunächst in der Zeit ab dem 25.05.2013 als Leiharbeitnehmer der Firma B GmbH bei der Beklagten eingesetzt. Grundlage war ein schriftlicher Vertrag vom 17.05.2013.

Seit dem 25.11.2013 war der Kläger sodann als Vertriebsmitarbeiter der Beklagten für den Innen- und Außendienst zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 4.600,00 € auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 09.10.2013 bei der Beklagten beschäftigt.

Der Kläger war nach Eingehung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten arbeitsunfähig erkrankt in der Zeit vom 24.02.2014 bis zum 31.03.2014 sowie ab dem 07.04.2014.

Mit Schreiben vom 09.05.2014, zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 24.05.2014.

Vorangegangen war eine schriftliche Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates vom 07.05.2014, dort eingegangen am 08.05.2014 zu einer „fristgerechten Kündigung zum 24.05.2015 innerhalb der Probezeit“. Zur Begründung der Kündigung war angegeben: „Der Beschäftigte, T, genügt nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung unseren Anforderungen nicht. Wir beziehen uns außerdem auf unsere mündlichen Erläuterungen vom 07.05.2014“. Der Betriebsrat hatte mit Schreiben vom 08.05.2014 der Kündigung zugestimmt.

Ob die im Anhörungsschreiben angesprochene mündliche Erläuterung erfolgt ist, ist unter den Parteien streitig.

Für den Monat April 2014 erhielt der Kläger Vergütung in Höhe von 1.557,11 € netto, für den Monat Mai 2014 zahlte die Beklagte 1.192,91 € netto, wobei es sich für den Monat Mai 2014 nicht um Entgeltfortzahlung, sondern um die Abgeltung von 11 Urlaubstagen sowie 7 Gutstunden auf dem Arbeitszeitkonto handelte.

Mit der am 15.05.2014 beim Arbeitsgericht Hagen eingegangenen und in der Folgezeit zweimal erweiterten Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung und verlangt weitere Entgeltfortzahlung, die Gutschrift von Überstunden bzw. hilfsweise die Abgeltung von Überstunden und Urlaubstagen.

Der Kläger hat hierzu zum einen die Auffassung vertreten, die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei unwirksam.

Zwar habe das Arbeitsverhältnis unstreitig erst am 25.11.2013 begonnen, gleichwohl finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Er habe bereits seit Mai 2013 für die Beklagte dieselben Tätigkeiten ausgeführt wie im anschließenden Arbeitsverhältnis. Auf Grund des engen Zusammenhangs der beiden Arbeitsverhältnisse sei von der Erfüllung der Wartezeit auszugehen.

Die Kündigung sei ungeachtet der fehlenden sozialen Rechtfertigung aber auch wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB unwirksam. Bereits nach Rückkehr aus der ersten Arbeitsunfähigkeit habe der Vertriebsleiter I ihm gegenüber mitgeteilt, er würde nicht weiter beschäftigt, falls er erneut krank würde. Ebenso habe sich der weitere Vorgesetzte, M, geäußert. Als er dann im April 2014 erneut erkrankt sei, habe auch die Sekretärin des Vertriebsleiters I eindringliche Nachfragen bezüglich seiner Erkrankung und seines Gesundheitszustandes im Allgemeinen gestellt.

Die ausgesprochene Kündigung sei auch mangels wirksamer Betriebsratsanhörung unwirksam. Ausweislich der schriftlichen Betriebsratsanhörung vom 07.05.2014 habe es noch mündliche Erläuterungen gegeben. Auf seine telefonische Nachfrage beim Betriebsratsvorsitzenden am 03.07.2014 habe dieser ihm gegenüber, so hat der Kläger behauptet, mitgeteilt, in dem Anhörungsgespräch sei darauf verwiesen worden, dass er Dinge innerhalb der Fachabteilung im Vertrieb nicht weitergeleitet habe, Zuckerfabriken hätten geäußert, sie wollten seine Besuche nicht mehr und auch Monteure hätten erklärt, er gebe Informationen nicht weiter. Ferner sei auch auf seine ständigen Erkrankungen hingewiesen worden. Mit Ausnahme der Erkrankungen sei der Betriebsrat daher völlig falsch informiert und mit völlig unzutreffenden Behauptungen konfrontiert worden. Die Zuckerfabriken hätten sogar häufigere Besuche gewünscht, zu keiner Zeit hätten sich Monteure über ihn beschwert und er habe auch alle notwendigen Informationen stets weitergeleitet.

Bei unterstellter Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung sei jedenfalls die Kündigungsfrist falsch gewählt. Soweit die Parteien eine Probezeit vereinbart hätten, so sei diese Probezeitvereinbarung unwirksam. Da er bereits seit Mai 2013 in absolut identischer Funktion für die Beklagte tätig geworden sei, wäre eine (weitere) Erprobung nicht notwendig gewesen. Im Gegenteil habe die Beklagte ihn ja eingestellt, da sie ihn während seiner Tätigkeit als Leiharbeiternehmer faktisch erprobt habe. Nicht nur seine Arbeitsweise, sondern auch sein Sozialverhalten, sein Umgang mit Kollegen und Kunden etc. sei vollumfänglich bekannt gewesen. Der Erprobungszweck habe schlicht nicht mehr erfüllt werden können und müssen.

Die Beklagte schulde auch die Entgeltfortzahlung für den Zeitraum 07.04.2014 bis 18.05.2014. Aus ärztlicher Sicht bestehe kein Zusammenhang zwischen den ersten beiden Erkrankungen und der zuletzt gestellten Diagnose.

Ferner habe er Anspruch darauf, dass seinem Überstundenkonto 90,75 Stunden gutgeschrieben würden; für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Abgeltung derselben. Ein Verfall der Überstunden sei nicht eingetreten.

Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses schulde die Beklagte im Übrigen eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 857,93 € brutto. Ausgehend von 15 Urlaubstagen für den sechsmonatigen Zeitraum des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ergebe sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 3.184,65 €, von dem 2.326,72 € gezahlt seien, so dass der eingeklagte Rest verbliebe.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 09.05.2014, zugegangen am 09.05.2014, zum 24.05.2014 aufgelöst worden ist;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Gehalt für den Monat April 2014 einen Betrag in Höhe von 4.600,00 € brutto abzüglich gezahlter 1.557,11 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2014 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Gehalt für den Monat Mai 2014 2.760,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014 zu zahlen;

festzustellen, auf seinem Überstundenkonto bei der Beklagten 90,75 Überstunden vorhanden sind;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Abgeltung für geleistete Überstunden einen weiteren Betrag in Höhe von 2.409,21 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014 zu zahlen;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere Urlaubsabgeltung in Höhe von 857,93 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die von ihr ausgesprochene Kündigung für wirksam erachtet.

Bei der Vorbeschäftigung des Klägers als Leiharbeitnehmer habe es sich gerade nicht um ein Arbeitsverhältnis zu ihr, sondern unstreitig um ein Arbeitsverhältnis zur B GmbH gehandelt, so dass bei Zugang der Kündigung die Wartezeit des § 1 KSchG nicht erfüllt sei.

Es handele sich um eine Kündigung innerhalb der Probezeit, so dass Gründe nicht angegeben werden müssten. Die vom Kläger behauptete Maßregelung sei abwegig.

Auch der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden. Dies ergebe sich aus der schriftlichen Anhörung vom 07.05.2014. Die vom Kläger behaupteten Äußerungen des Betriebsratsvorsitzenden in einem Telefonat am 03.07.2014 hat die Beklagte bestritten. Auf eigene Nachfrage ihrerseits habe der Betriebsratsvorsitzende auch angegeben, die vom Kläger behaupteten Äußerungen nicht getätigt zu haben. Des Weiteren sei auch das Vorbringen des Klägers zu diesem Punkt nicht hinreichend konkret bzw. keiner Beweisaufnahme zugänglich. Es werde nicht ausreichend deutlich, dass der Betriebsrat die behaupteten Informationen tatsächlich im Rahmen des Anhörungsgesprächs am 07.05.2014 erhalten haben wolle. Insbesondere der auch von ihm benannte Vorgesetzte I sei bei diesem Anhörungsgespräch gar nicht zugegen gewesen. Im Rahmen der Verhandlung vor der Kammer konkretisierte die Beklagte ihr Vorbringen noch dahingehend, dass die Übergabe des schriftlichen Anhörungsformulars durch eine Mitarbeiterin des Personalleiters O geschehen sei, welche gegenüber dem Betriebsrat mündlich nur erklärt habe, Kündigungsgrund sei, dass der Kläger nach allgemeiner subjektiver Auffassung den Anforderungen nicht genüge. Weitere Erklärungen zur Sache seien gerade nicht gegeben worden. Bei einer Kündigung in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses sei eine solche Mitteilung rein subjektiver Werturteile aber ausreichend.

Auch die Vereinbarung der Probezeit sei nicht zu beanstanden, da der Kläger entgegen seiner Behauptungen – wie sich bereits aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag ergebe – während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer andere Aufgaben innegehabt habe als im späteren Arbeitsverhältnis als Vertriebsmitarbeiter. Darüber hinaus komme es nicht allein auf die Erprobung der Arbeitsleistung, sondern auch an sonstigen Eigenschaften eines Mitarbeiters an. Darüber hinaus sei die vereinbarte Klausel einer AGB-Prüfung nicht zugänglich.

Hinsichtlich der Entgeltfortzahlung hat die Beklagte bestritten, dass die Erkrankungen des Klägers in keinem Zusammenhang stünden.

Die vom Kläger behaupteten Überstunden seien nicht nachvollziehbar.

Schließlich stände dem Kläger auch kein Urlaubsabgeltungsanspruch mehr zu, da unstreitig 11 Tage abgegolten seien und er sowohl im Dezember 2013 als auch im Januar 2014 bereits Urlaub erhalten habe.

Mit Urteil vom 13.11.2014 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger für April 2014 4.600,- € brutto abzüglich gezahlter 1.557,11 €, für Mai 2014 2.509,09 € brutto sowie Überstundenabgeltung in Höhe von 474,53 € brutto jeweils nebst Zinsen zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 09.05.2014 habe als wirksame Probezeitkündigung das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 24.05.2014 beendet. Die Kündigung ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG zu prüfen, da der Kläger die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt habe. Seine Vorbeschäftigung als Leiharbeitnehmer der Firma B GmbH sei nicht auf die Wartezeit anzurechnen.

Die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung scheitere auch nicht am Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Im vorliegenden Fall behaupte der Kläger, ihm sei auf Grund seiner häufigen Erkrankungen gekündigt worden, selbst bei unterstellter Richtigkeit des klägerischen Vorbringens würde das allein jedoch nicht ausreichen, die Unwirksamkeit nach § 612 a BGB zu begründen. Nicht zuletzt aus § 8 EFZG ergebe sich die gesetzgeberische Wertung, dass Kündigungen, die wegen der Erkrankung eines Arbeitnehmers ausgesprochen werden, wirksam seien. Selbst im Rahmen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes gelte es zu beachten, dass häufige Kurzerkrankungen ebenso wie lang andauernde Krankheiten sogar zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung führen könnten.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung scheitere auch nicht an der Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung, da diese den Anforderungen des § 102 BetrVG genüge. Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz dürfe durch § 102 BetrVG nicht vorverlagert werden. Bei einer Kündigung in der Wartezeit sei die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleite. Hinsichtlich der Anforderung, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber in der Wartezeit zu stellen seien, sei deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließe, zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhten, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genüge die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur dann, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden, in der zweiten Konstellation reiche hingegen allein die Mitteilung des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus, ohne dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, sein Werturteil näher zu substantiieren oder zu begründen. Ausweislich des schriftlichen Anhörungsformulars vom 07.05.2014 werde die Kündigung damit begründet, der Kläger genüge nach der allgemeinen, subjektiven Einschätzung nicht den Anforderungen der Beklagten, hierbei handele es sich erkennbar um ein rein subjektives Werturteil. Die Problematik ergebe sich daraus, dass ausweislich der schriftlichen Betriebsratsanhörung auf weitere mündliche Erläuterungen Bezug genommen werde. Ungeachtet der Frage, ob überhaupt die benannten Mitarbeiter X und I die Erläuterungen im Rahmen der Betriebsratsanhörung vorgenommen hätten oder ob das Anschreiben wie von der Beklagten behauptet durch eine Mitarbeiterin des Personalleiters übergeben wurde, führe die Richtigkeit dieser Äußerungen als wahr unterstellt aus Sicht der Kammer dennoch nicht zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung. Dass der Kläger im Zeitraum seit Ende Februar 2014 häufig erkrankt war, sei ohne irgendein damit verbundenes Werturteil eine unbestrittene Tatsache. Selbst wenn dem Betriebsrat darüber hinaus mitgeteilt worden sein soll, dass es Beschwerden von Kunden und Monteuren gegeben, und der Kläger Informationen nicht ausreichend weitergeleitet habe, bestehe kein Anhaltspunkt für eine vorsätzliche Falschunterrichtung des Betriebsrates mit dem Ziel, diesen durch unlauteres Vorgehen von weiteren Ermittlungen oder Versuchen, die Kündigung zu vermeiden, abzuhalten. Aus dem eigenen Schriftsatz des Klägers vom 09.09.2014 werde deutlich, dass es bereits vor seiner ersten Erkrankung Telefonate und Emails zwischen dem Personalleiter O und ihm bzgl. seines Aufgabengebietes gegeben habe. Die Absprachen zwischen den Vorgesetzen M und I bzgl. seines Aufgabengebietes (Schwerpunkt Außendienst oder gemischt Außen- und Innendienst) seien unklar gewesen und im Innendienst wäre vieles durcheinander gelaufen. Daraus ergebe sich, dass es bereits im Vorfeld Unruhen bzw. Spannungen gegeben habe. Auch der weitere Vortrag, Kunden hätten beim Kläger angerufen und ihn wegen Themen befragt, die der Mitarbeiter C zu bearbeiten hätte, spreche für das Vorliegen von Problemen im Arbeitsablauf sogar mit Außenwirkung. Gegebenenfalls möge der Kläger zu Unrecht dafür verantwortlich gemacht werden, gleichwohl bleibe es Sache der Beklagten zu entscheiden, dass er nicht ins Team passe. Hinweise für eine völlig aus der Luft gegriffene, bewusst falsche Unterrichtung des Betriebsrats gebe es selbst bei dem Sachvortrag des Klägers nicht.

Auch die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist sei rechtlich nicht zu beanstanden, da zwischen den Parteien eine wirksame Probezeitvereinbarung getroffen worden sei. Entscheidend sei allein, dass die Beklagte erst seit dem 25.11.2013 in den Arbeitgeberstatus eingetreten sei. Neben der eigentlichen Arbeitsleistung habe die Beklagte erst seit dieser Zeit Gelegenheit gehabt, die Eignung des Klägers für ihren Betrieb vollumfänglich zu prüfen. Die vereinbarte Probezeit eröffne zudem auch dem Kläger die Möglichkeit, sich mit einer nur kurzen Kündigungsfrist von dem Beschäftigungsverhältnis zu lösen. Darüber hinaus sei anerkannt, dass neben dem reinen Arbeitsverhalten und auch die Zusammenarbeit mit Vorgesetzten und Kollegen vollumfänglich für die Eignung des Arbeitnehmers zur Überprüfung anstehe.

Der Kläger habe jedoch Anspruch auf die beantragte Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum 07.04.2014 bis einschließlich 18.05.2014.

Für den Monat April 2014 schulde die Beklagte daher das volle Bruttomonatsentgelt in Höhe von 4.600,00 € abzüglich der bereits an den Kläger geleisteten Zahlungen, die sich dieser in voller Höhe anrechnen lasse, für den Monat Mai 2014 habe die Beklagte zwar eine Zahlung geleistet, diese enthalte jedoch unstreitig keine Entgeltfortzahlung, sodass die Beklagte hier zu verurteilen gewesen sei, an den Kläger den sich für 18 Kalendertage ergebenden Betrag zu zahlen.

Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Zahlung restlicher Überstundenvergütung in Höhe von 474,53 € brutto, im Übrigen seien die die Überstunden betreffenden Anträge abzuweisen gewesen.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch auf Zahlung weiterer Urlaubsabgeltung zu.

Gegen das unter dem 03.12.2014 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 05.01.2015 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 03.03.2015 unter dem 02.03.2015 begründet.

Er wendet sich lediglich noch gegen die Annahme des Arbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die streitbefangene Kündigung beendet worden

Er verbleibt bei seiner Auffassung, die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB unwirksam, weil ihm aufgrund seiner häufigen Erkrankungen gekündigt worden sei. Der Kläger wiederholt hierzu seinen Vortrag zu Äußerungen der ihm vorgesetzten Herren M und I sowie der Chefsekretärin des Herrn I. Ebenso habe der Betriebsratsvorsitzende ihm in einem Telefonat vom 03.07.2014, so behauptet der Kläger weiterhin, erklärt, die Beklagte habe diesem gegenüber unter anderem erwähnt, er sei gekündigt worden, weil er so lange „krank gefeiert“ habe. Die Annahme des Arbeitsgerichts, ein Arbeitgeber habe sich durch Kündigung lediglich nicht von der ihn treffenden Entgeltfortzahlungspflicht befreien können, könne aus § 8 EFZG nicht geschlussfolgert werden. Soweit die Auffassung vertreten werde, eine Arbeitsunfähigkeit stelle einen Zustand dar und könne schon deswegen nicht als Maßregelung angesehen werden, werde hiermit verkannt, dass es um das Recht, sich arbeitsunfähig zu melden gehe und nicht um die Arbeitsunfähigkeit selbst.

Ferner verbleibt der Kläger bei seiner Auffassung, die Kündigung sei schon wegen einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam. Richtigerweise führe das Arbeitsgericht zwar aus, dass der erst nach Ablauf der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes eintretende Kündigungsschutz nicht durch § 102 BetrVG vorverlagert werden dürfe; ebenso zutreffend führe das Arbeitsgericht aus, es gelte der Grundsatz der subjektiven Determinierung. Die Anhörung sei jedoch deswegen fehlerhaft, weil gegenüber dem Betriebsrat behauptet worden sei, er habe Dinge innerhalb der Fachabteilung nicht weitergeleitet, die Zuckerfabriken hätten geäußert, sie wollten nicht mehr, dass er zu ihnen komme und auch die Monteure hätten gegenüber der Beklagten erklärt, er habe Informationen nicht weitergeleitet. Ferner sei bei mündlichen Erläuterungen im Rahmen der Anhörung erklärt worden, dass er dauernd krank sei. Diese Äußerungen seien mit Ausnahme der Erkrankungen absolut unzutreffend. Entsprechende Information habe er nach Rücksprache mit dem Betriebsratsvorsitzenden vom 03.07.2014 erlangt. Die Beklagte stütze daher ihren Kündigungsentschluss gegenüber dem Betriebsrat auf unzutreffende Tatsachen. Würden dem Betriebsrat negative Tatsachen über den Arbeitnehmer mitgeteilt, dann versuche der Betriebsrat unter Umständen gar nicht erst, den Arbeitgeber von seinem Kündigungsentschluss abzubringen.

Hilfsweise beruft der Kläger sich weiterhin darauf, dass eine Probezeit nicht habe vereinbart werden dürfen. Die Beklagte habe vom Beginn seiner Tätigkeit an, also auch seit dem Zeitpunkt, als er als Leiharbeitnehmer tätig gewesen sei, sein komplettes sonstiges Verhalten zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis beurteilen können. Es seien keinerlei Aspekte ersichtlich, die die Beklagte im Hinblick auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht bereits erprobt habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgericht Hagen vom 13.11.2014 abzuändern und festzustellen, dass des Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 09.05.2014, zugegangen am 09.05.2014, zum 24.05.2014 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.

Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass die Wirksamkeit der Kündigung nicht am Maßregelungsverbot des § 612 a BGB scheitere. Dem Kläger sei weder aufgrund seiner häufigen Erkrankungen gekündigt worden, noch sei er dafür bestraft worden, dass er eine längere Erkrankung in Ruhe auskuriert habe. Die Beklagte bestreitet weiterhin, ihr Betriebsratsvorsitzende habe gegenüber dem Kläger in einem Telefonat vom 03.07.2014 erklärt, sie, die Beklagte, habe unter anderem erwähnt, der Kläger werde gekündigt, weil dieser solange krank gefeiert habe. Der Betriebsratsvorsitzende habe vielmehr im Telefonat mit dem Kläger keine Angaben zu den im Rahmen der Anhörung angegebenen Gründen gemacht. Ohnehin stelle ihrer Meinung nach die vom Kläger angenommene Motivation keinen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot dar. Das Arbeitsrecht habe hierzu zutreffend auf § 8 EFZG hingewiesen. Zudem übersehe der Kläger, welche rechtlichen Auswirkungen eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit habe. Insbesondere gebe es kein Recht, sich arbeitsunfähig zu melden.

Auch die vom Kläger vorgebrachten Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung seien unbegründet. Sie habe, so behauptet sie hierzu weiterhin, das Anhörungsverfahren ausschließlich schriftlich durchgeführt. Entgegen der anders lautenden Darstellung am Ende der Kündigungsanhörung habe es keine ergänzenden mündlichen Erläuterungen gegeben. Im persönlichen Kontakt zum Betriebsratsgremium habe lediglich die Personalreferentin N gestanden, die am 08.05.2014 die Betriebsratsanhörung übergeben habe, auch diese habe betreffend den Kläger keinerlei Erklärungen abgegeben.

Soweit der Kläger sich hilfsweise auf die Unwirksamkeit einer Probezeitvereinbarung berufe, verkenne er den wesentlichen Begründungsansatz des Arbeitsgerichts. Das Arbeitsgericht stelle zutreffend darauf ab, dass erst ab dem 25.11.2013 ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden habe.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 c) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

Die Berufung des Klägers ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die streitbefangene Kündigung weder gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB verstößt (I.), noch die Beklagte ihre Mitteilungspflichten im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG verletzt hat (II.) und die Kündigung auch mit der verkürzten zweiwöchigen Kündigungsfrist innerhalb einer Probezeit erklärt werden konnte (III.).

Die Kündigung ist nicht wegen Vorliegens einer Maßregelung nach § 612a BGB unwirksam.

Nach der Norm des § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt.

Auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber kann eine Maßnahme im Sinne des § 612a BGB sein.

Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Ist der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige Rechtsverfolgung des Arbeitnehmers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die Kündigung auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden können, weil sich ein möglicherweise vorliegender anderer Grund auf den Kündigungsentschluss nicht kausal ausgewirkt hat und deshalb als bestimmendes Motiv für die Kündigung ausscheidet. (BAG 06.11.2003, EzA TzBfG § 14 Nr. 7; BAG 14.03.2007, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 12; BAG 23.04.2009, DB 2009, 1936; BAG 15.07.2009, DB 2009, 2496).

Dabei kann eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte. Denn dieser andere möglicherweise vorliegende Grund hat sich nicht kausal auf den Kündigungsentschluss ausgewirkt ( BAG 02.04.1987, EzA § 612a BGB Nr. 1).

Den Arbeitnehmer trifft die Darlegung- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (BAG 23.04.2009, DB 2009, 1936; BAG 02.04.1987, EzA § 612a BGB Nr. 1).

Bei der Prüfung des § 612 a BGB ist allerdings zu beachten, dass das Maßregelungsverbot nicht dazu dienen darf, den Arbeitsvertragsparteien die anerkannt zulässigen Möglichkeiten zur Gestaltung der Arbeits- und Ausscheidensbedingungen zu nehmen (BAG 15.02.2005, EzA BGB 2002 § 612 a Nr. 2). Hat der Arbeitgeber sein Verhalten an der Rechtsordnung orientiert, liegt keine unzulässige Maßregelung vor (BAG 14.02.2007, EzA BGB 2002 § 620 Nr.12).

Ob eine Benachteiligung vorliegt, ist durch einen Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor und nach der Maßnahme oder Vereinbarung zu beurteilen ( BAG 15.02.2005, aaO.).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien stellt sich die Kündigung nicht als Maßregelung dar. Die Beklagte hat sich insoweit an der Rechtsordnung orientiert.

Das Erfordernis einer sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung setzt erst nach Ablauf von 6 Monaten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ein, und zwar unabhängig vom Vorliegen einer Vereinbarung über eine Probezeit.

Diese Zeit soll dazu dienen, überprüfen zu können, ob ein Arbeitgeber sich längerfristig an einen Arbeitnehmer binden will. Die gesetzliche Wartezeit ermöglicht einem Arbeitgeber, sich ohne sozial rechtfertigenden Grund innerhalb dieses Zeitraums von einem Arbeitnehmer trennen zu können.

Innerhalb dieser Zeit kann und darf ein Arbeitgeber auch darüber befinden, ob er das Risiko eingehen will, ein bereits innerhalb dieser Zeit mit Arbeitsunfähigkeit belastetes Arbeitsverhältnis fortzusetzen und sich nur unter erschwerten Bedingungen aus dem Arbeitsverhältnis lösen zu können.

Das Arbeitsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass aus der Wertung des § 8 EFZG zu entnehmen ist, dass die Rechtsordnung eine Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit durchaus anerkennt und sie nicht ausschließen will. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit in den unterschiedlichsten Fallgestaltungen kann nach ständiger Rechtsprechung zudem geeignet sein, eine ordentliche Kündigung unter der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes sozial zu rechtfertigen. Allein darin zeigt sich, dass eine Kündigung allein wegen Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht als Maßregelung angesehen werden kann.

Mit einer Kündigung aus diesem Grund liegt somit kein maßregelndes Verhalten vor, sondern ein an der Rechtsordnung orientiertes Verhalten, von einer Kündigung innerhalb der Wartezeit Gebrauch machen zu können.

Die Kündigung stellt sich daher selbst dann nicht als Maßregelung dar, wenn sie nach der Annahme des Klägers wegen seiner Arbeitsunfähigkeitszeiten wegen Krankheit erfolgt ist.

II.

Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert ferner nicht an einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung.

Die Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. Daher trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Anhörung ordnungsgemäß durchgeführt worden ist ( BAG 02.03.1989, EzA BGB § 130 Nr. 22 ).

Die Verpflichtung zur Anhörung des Betriebsrates besteht nach § 102 Absatz 1 Satz 1 BetrVG vor jeder Kündigung.

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Daher bedarf es der Anhörung des Betriebsrates auch im Falle der Kündigung in den ersten sechs Monaten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift des § 102 Abs. 1 BetrVG lässt eine Einschränkung auf Kündigungen, die dem allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutz unterliegen, nicht zu ( BAG 08.09.1988, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 73; BAG 12.09.2013, DB 2013, 2746 ).

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Das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 BetrVG ist subjektiv determiniert.

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Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat daher nur die Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind ( BAG 11.07.1991, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 81).

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Nach diesen Grundsätzen ist der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber die ihm aus seiner subjektiven Sicht tragenden Umstände in der Substanz unterbreitet hat. Ob diese mitgeteilten Gründe auch zur Rechtfertigung der Kündigung im Kündigungsschutzprozess ausreichen, ist für die Frage der ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates ohne Belang ( BAG 08.09.1988, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 73 ; BAG 11.07.1991, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 81; BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50 ).

105

Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG zu messen, sondern allein an den Umständen, aus denen der Arbeitgeber seinen subjektiven Kündigungsentschluss herleitet. Es ist insoweit zu unterscheiden, ob die Kündigung auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden soll - dann müssen die zugrunde liegenden Tatsachen geschildert werden oder auf ein personenbezogenes Werturteil – dann reicht die Mitteilung allein des Werturteils aus - . Über konkretisierbare Tatsachen, die dem Werturteil zugrunde liegen, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht informieren (BAG 12.09.2013, DB 2013, 2746).

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Der Arbeitgeber kommt seiner Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrates allerdings dann nicht nach, wenn er aus seiner subjektiven Sicht dem Betriebsrat bewusst unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet oder einen für die Entschließung des Betriebsrates wesentlichen Umstand verschweigt ( BAG 11.07.1991, EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 81; BAG 07.11.2002, EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50).

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Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hat die Beklagte dem bei ihr bestehenden Betriebsrat die Gründe für die Kündigung ausreichend nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitgeteilt.

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Die Beklagte stützt die Kündigung nach der schriftlichen Anhörung des Betriebsrates vom 07.05.2014 allein auf ihre subjektive Einschätzung, der Kläger genüge den allgemeinen Anforderungen nicht. Mit dieser Angabe hat sie ihre Mitteilungspflicht in ausreichender Weise erfüllt. Der Angabe, worauf sie diese Einschätzung stützt, bedurfte es insoweit nicht.

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Als fehlerhaft könnte sich die Mitteilung der Gründe lediglich dann darstellen, wenn dem Betriebsrat weitere Erklärungen zu Leistungen und Verhalten des Klägers abgegeben worden sind, die sich auch nach Kenntnis der Beklagten als unrichtig darstellen.

114

Der Kläger hat solche Behauptung aufgestellt, was unter Berücksichtigung einer abgestuften Darlegungslast zunächst als ausreichend anzusehen war. Nachdem die Beklagte hierzu im Einzelnen dargestellt hat, wie das Anhörungsverfahren abgelaufen ist, durch wen der Anhörungsbogen übergeben worden ist und weitere Erklärungen nach ihrer Behauptung zu den Kündigungsgründen nicht abgegeben worden sein sollen, hätte es nunmehr eines weitergehenden Vortrags des Klägers bedurft, von wem gegenüber welchen Personen des Betriebsrates im Rahmen der Anhörung solche Erklärungen abgegeben worden sein sollen. Der Kläger durfte sich nach dem Vortrag der Beklagten zum Ablauf des Anhörungsverfahrens nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, die Beklagte habe dem Betriebsrat gegenüber die von ihm behaupteten Erklärungen abgegeben. Erst dann wäre es wiederum Sache der Beklagten gewesen, diesen Vortrag zu widerlegen, die sie für die ordnungsgemäße Mitteilung der Gründe beweispflichtig ist.

115

III.

116

Die Beklagte durfte mit dem Kläger auch trotz seiner vorherigen Tätigkeit bei der Beklagten im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung eine Probezeit vereinbaren mit der Folge der Anwendung der für eine Probezeit verkürzten Kündigungsfrist.

117

118

Die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung hängt lediglich von der Einhaltung der Höchstgrenzen ab, weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen sind nicht gegeben ( BAG 24.01.2008, EzA BGB 2002 § 622 Nr.4; LAG Niedersachsen 05.04.2013, LAGE KSchG § 1 Nr. 19).

119

Der Zweck einer Probezeit liegt nicht nur darin, die Prüfung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf die vertragliche Tätigkeit, sondern auch darin, die Prüfung im Hinblick auf Verpflichtungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses insgesamt zu ermöglichen wie Zuverlässigkeit, Erfüllung vertraglicher Nebenpflichten, Pünktlichkeit, Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern.

120

Die Beurteilung eines Arbeitnehmers in einem Arbeitsverhältnis ist eine andere als im Rahmen einer Tätigkeit, bei der bestimmte Pflichten nicht anfallen, weil Vertragsarbeitgeber eine dritte Person ist.

121

Insoweit ist auch eine Parallele zur Wartezeiterfüllung nach § 1 Abs. 1 KSchG zu ziehen; auch diese soll die Prüfung ermöglichen, ob die Parteien sich auf Dauer aneinander binden wollen ( BAG 20.06.2013 FA 2013,315). Auf die Wartezeit des § 1 Abs.1 KSchG sind Zeiten der vorherigen Tätigkeit als Leiharbeitnehmer gerade nicht anzurechnen ( BAG 20.12.2014, DB 2014, 2173). Der Erprobungszweck, der bei § 1 Abs. 1 KSchG im Vordergrund steht, kann dabei umfassend nur verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnisses eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung aus eigener Kenntnis zu beurteilen in der Lage ist.

122

Auch bei vorheriger Tätigkeit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung bestehen daher keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Probezeitvereinbarung ( so auch LAG Niedersachsen 05.04.2013, aaO).

123

124

Der Kläger hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

125

Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.