Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 784/15

Tatbestand

Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung sowie einer vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sowie zuletzt einen hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Beklagten.

Der 51-jährige Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. Seit Februar 1995 war er bei der Beklagten als Mitarbeiter im Bereich der Endkon-trolle beschäftigt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von etwa 3.520,00 Euro.

Am 29.08.2014 fand im Betrieb der Beklagten ab 17:00 Uhr ein Sommerfest statt.

Während des Festes kamen der Kläger und N, Schwiegersohn des (damaligen) Geschäftsführers und zwischenzeitlich selbst Geschäftsführer der Beklagten, miteinander ins Gespräch; sie unterhielten sich über die politische Lage in der Ukraine. Während der Unterredung verließen sie die Betriebskantine und begaben sich nach draußen. Vor dem Ausgang des Hauptgebäudes kam es zwischen beiden Personen kurz nach Mitternacht zu einer tätlichen Auseinandersetzung, deren genauer Hergang streitig ist.

Der Kläger erlitt einen Oberschenkelhalsbruch und eine Wunde am Kopf; er wurde ins Krankenhaus gebracht. Um 03:43 Uhr wurde bei dem Kläger eine Blutalkoholkonzentration von 1,6 Promille festgestellt.

Das Betriebsgelände der Beklagten wird im Bereich der Eingangstür von einer Kamera überwacht, die mit einem Bewegungsmelder ausgestattet ist. Im Rahmen einer angeordneten Durchsuchung der Geschäftsräume der Beklagten wurden die Aufzeichnungen der Kamera freiwillig an die Polizei übergeben. Über die tätliche Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten liegen Kameraaufnahmen nicht vor.

Die Beklagte gab dem Kläger mit Schreiben vom 05.09.2014 (Bl. 47 d. A.) Gelegenheit, zu dem nächtlichen Vorfall vom 29.08./30.08.2014 bis zum 10.09.2014, 15:00 Uhr Stellung zu nehmen. Der Kläger antwortete mit Schreiben vom 09.09.2014, für dessen Einzelheiten verwiesen wird auf Bl. 48, 49 d. A.

Unter dem 16.09.2014 beantragte die Beklagte bei dem LWL-Integrationsamt Westfalen, Münster, die Zustimmung zur außerordentlichen und ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Das Integrationsamt erteilte unter dem 29.09.2014, der Beklagten durch Telefax am 30.09.2014 zugegangen (vgl. Bl. 115 d. A.), die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung.

Mit Schreiben vom 30.09.2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger außerordentlich fristlos. Auf den Inhalt des Kündigungsschreibens, Bl. 7 d. A., wird verwiesen.

Nachdem das LWL-Integrationsamt durch Bescheid vom 04.11.2014 auch einer ordentlichen Kündigung zugestimmt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 26.11.2014 vorsorglich ordentlich zum 31.05.2015.

Mit am 09.10.2014 beim Arbeitsgericht eingereichtem Feststellungsantrag hat sich der Kläger gegen die fristlose Kündigung vom 30.09.2014 zur Wehr gesetzt und seine Kündigungsschutzklage mit einem am 08.12.2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz gegen die ordentliche Kündigung vom 26.11.2014 erweitert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die Kündigung nicht auf den dringenden Verdacht stützen könne, er habe den Geschäftsführer N zusammengeschlagen und mit Füßen getreten. Der Kläger hat behauptet, das Gespräch zwischen ihm und dem Geschäftsführer sei bereits beendet gewesen und er habe versucht, ein Taxi zu rufen, was ihm jedoch nicht gelungen sei. Dieses ergebe sich auch aus der Anrufliste seines Handys. Er habe sich dann in die Kantine begeben, um den Kollegen zu suchen, mit dem zusammen er habe nach Hause fahren wollen. Da er diesen Kollegen nicht gefunden habe, habe er die Kantine wieder verlassen. Er sei daraufhin zu dem im Hof stehenden N gegangen und habe sich bei diesem dafür bedankt, dass er ihm einige Wochen zuvor ermöglicht habe, doch noch seinen Urlaub nehmen zu können. N, der stark betrunken gewesen sei, habe sich daraufhin aufgeregt und gerufen, er habe mit der Urlaubsplanung nichts zu tun.

Der Kläger hat weiter behauptet, er habe völlig überrascht versucht, den N zu beschwichtigen. Er habe ihn gebeten, sich doch zu beruhigen. Der habe jedoch nur noch gebrüllt und ihm ein Bierglas ins Gesicht geschüttet sowie ihn gegen die linke Stirn etwas oberhalb des Auges geschlagen. Daraufhin habe er die Beherrschung verloren und zurückgeschlagen. Er habe sich erst wieder an den Vorfall erinnern können, als er mit starken Schmerzen am Boden gelegen habe. Kollegen hätten ihn sodann auf eine Bank gelegt, bis der Rettungswagen eingetroffen sei. An den weiteren Verlauf der Auseinandersetzung oder an Einzelheiten, so die Behauptung des Klägers, könne er sich nicht mehr erinnern, weil auch er stark betrunken gewesen sei. Er könne den N jedoch nicht Füßen getreten haben; dieses sei mit einem Oberschenkelhalsbruch nicht möglich. Zudem seien seine Brille und sein T-Shirt mit Bier verschmiert gewesen. Die von N behauptete Platzwunde am Kopf habe er nicht verursacht. Es habe sich dabei um eine typische Beule gehandelt, wie man sie sich auch zuziehen könne, wenn man sich etwa an einer Tür eines geöffneten Küchenschranks stoße. Auch die von dem N vorgebrachten Prellungen habe er nicht verursacht.

Des Weiteren hat der Kläger behauptet, es müsse von der Auseinandersetzung Kameraaufnahmen geben. Denn der Ort der Auseinandersetzung liege im Erfassungsbereich der Videokamera. Ihm als Beschuldigtem seien die Aufzeichnungen im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen vorgespielt worden. Es hätte sich dabei gezeigt, dass die Aufnahmen nachträglich verändert worden seien. Entscheidende Teile der Aufzeichnung seien offenbar gelöscht worden. Unter anderem sei zu sehen gewesen, wie er - der Kläger - nach 01:00 Uhr mit dem Handy telefoniert habe. Zu diesem Zeitpunkt hätte er aber bereits verletzt auf der Bank gelegen, und es seien Polizei und Notarzt verständigt gewesen. Die Beklagte habe in dem Verfahren vor dem Integrationsamt vorgetragen, es gebe Aufnahmen, auf denen eindeutig zu erkennen (gewesen) sei, dass zwei Personen nebeneinander auf einer Bierbank säßen. Der Polizei hätten diese Aufzeichnungen jedoch nicht vorgelegen; sie seien offenbar vor der Beschlagnahmung gelöscht worden. Die Beklagte habe die Aufzeichnungen unterdrückt.

Auch ein Jahr zuvor beim Sommerfest 2013, so der Kläger, habe N zu fortgeschrittener Stunde dem Z ein Bier ins Gesicht geschüttet.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die durchzuführende Interessenabwägung gehe aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit zu seinen Gunsten aus. Er habe keine Abmahnung erhalten. Dass er sich nach Mitternacht in stark betrunkenem Zustand am Rande einer Betriebsfeier von N habe provozieren lassen und dadurch die Beherrschung verloren habe, rechtfertige angesichts des langen störungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses keine verhaltensbedingte Kündigung.

Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der arbeitgeberseitigen fristlosen Kündigung vom 30.09.2014 geendet hat;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 26.11.2014 mit Ablauf des 31.05.2015 enden wird;

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3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger im Falle des Obsiegens mit den Klageanträgen zu 1) und 2) vorläufig bis zur Rechtskraft einer Entscheidung als Vorarbeiter in der Endkontrolle zu einem Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.520 € weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, das Gespräch zwischen dem Kläger und ihrem jetzigen Geschäftsführer auf dem Sommerfest am 29.08.2014 über die politische Lage in der Ukraine sei aufgrund der lauten Musik in der Betriebskantine draußen fortgesetzt worden. Beide hätten sich nebeneinander auf eine Bierbank gesetzt. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe den N während des Gesprächs unvermittelt von der Bank geschubst und begonnen, auf diesen einzuschlagen. N sei durch den Schubser von der Bank gefallen. Der Kläger sei von der Bank aufgestanden und habe auf den auf dem Boden Liegenden eingetreten. Dieser habe mit den Worten „Hör auf, hör auf“ den Kläger aufgefordert, von ihm abzulassen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger beim Zutreten das Gleichgewicht verloren und auf den Betonboden gestürzt sei. Hierbei habe er sich vermutlich den Oberschenkelhalsbruch zugezogen. Der N sei auch nicht stark betrunken gewesen. Er habe sich aufgrund der Tätlichkeit eine Platzwunde am Kopf und mehrere Hämatome, unter anderem am Auge, zugezogen, die im Krankenhaus hätten behandelt werden müssen. Am 01.09.2014 habe sich N aufgrund am Wochenende aufgetretener Schmerzen und Schwellungen des Auges bei seinem Hausarzt vorgestellt. Zudem seien Besuche beim Chirurgen und beim Augenarzt erforderlich gewesen.

Bei der Kamera handele es sich um einen Videobewegungsmelder. Die Aufzeichnungen der Kamera seien nicht nachträglich verändert worden. Ihr jetziger Geschäftsführer habe keine Zugriffsberechtigung für die Videoaufzeichnungen der Kamera besessen; er habe sich die Aufzeichnungen später lediglich angesehen. Auch für sie - die Beklagte - sei es nicht erklärbar, warum der Vorfall nicht aufgezeichnet worden sei. Eine Sequenz, innerhalb derer der Kläger gegen 01:00 Uhr telefonierend aufgezeichnet worden sei, existiere nicht.

Die Beklagte hat des Weiteren vorgetragen, es bestehe zumindest der dringende Verdacht, dass der Kläger den N getreten habe. Sie habe keinen Grund, an dessen Angaben zu zweifeln. Aus dem Entlassungsbrief des Klägers ergebe sich, dass dieser Probleme mit plötzlich auftretender Wut habe (vgl. Entlassungsbrief der N Kliniken GmbH, Klinikum M, vom 06.09.2014, Bl. 96 ff. d. A.). Der Kläger selbst habe vorgetragen, dass er die Beherrschung verloren habe.

Ihr sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zuzumuten. Ihr Beendigungsinteresse überwiege das Bestandsinteresse des Klägers an seinem Arbeitsverhältnis. Bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedürfe es regelmäßig keine Abmahnung. Der Kläger habe völlig übertrieben aggressiv reagiert und auch nicht von dem auf dem Boden Liegenden abgelassen. Erst als er selbst zu Boden gefallen sei, hätten die Schläge und Tritte des Klägers aufgehört. Für eine weitere Zusammenarbeit sei das erforderliche Vertrauen durch das Verhalten des Klägers unwiederbringlich zerstört. Selbst ein ins Gesicht geschüttetes Glas Bier könne die gewalttätige Attacke nicht rechtfertigen. Auch müsse sie damit rechnen, dass der Kläger erneut seine Beherrschung verliere und somit weitere Tätlichkeiten zu erwarten sein.

Das Arbeitsgericht Iserlohn hat mit Urteil vom 15.04.2015 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat seine Entscheidung wesentlich wie folgt begründet:Die außerordentliche Kündigung vom 30.09.2014 sei weder als Tat- noch als Verdachtskündigung rechtswirksam. Zwar könne eine tätliche Auseinandersetzung zwischen zwei Arbeitskollegen oder zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber zweifelsfrei grundsätzlich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es habe vorliegend jedoch nicht festgestellt werden können, wie der Ablauf der Auseinandersetzung tatsächlich gewesen sei. Die Beklagte sei für das Vorliegen des wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastet. Einen entsprechenden Beweis für den von ihr geschilderten Sachverhalt habe die Beklagte nicht antreten können. Zeugen gebe es für den Vorfall nicht; Kameraaufnahmen lägen, aus welchem Grund auch immer, nicht vor. Eine Parteivernehmung sei nicht in Betracht gekommen. Die Beklagte habe gemäß § 445 ZPO nur die Vernehmung des Klägers als Partei beantragen können, was sie nicht getan habe. Eine Vernehmung der beweispflichtigen Partei gemäß § 447 ZPO scheitere am Einverständnis des Klägers. Da der vom Kläger geschilderte Sachverhalt nicht ausschließbar sei, könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass dem unstreitigen Schlag des Klägers eine Provokationshandlung und ein Schlag des N vorausgegangen seien. Hätte jedoch dieser die tätliche Auseinandersetzung begonnen, komme eine außerordentliche Kündigung des Klägers wegen des unstreitigen Schlages nicht in Betracht.

Auch als Verdachtskündigung sei die fristlose Kündigung nicht wirksam. Es sei bereits fraglich, ob überhaupt ein schwerwiegender Verdacht der Beklagten angenommen werden könne. Denn für den Sachverhalt, dass der Kläger den N von der Bank geschubst, getreten und geschlagen haben solle, gebe es keine Zeugen oder sonstigen Beweismittel. Jedenfalls gehe die im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung durchzuführende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus. Zum einen hätte die Beklagte als milderes Mittel den Kläger abmahnen können. Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass bei dem als betriebliche Veranstaltung zu wertenden Sommerfest in erheblichem Maße Alkohol konsumiert worden sei, was von der das Sommerfest veranstaltenden Beklagten zumindest geduldet worden sei. Die Beklagte habe als Arbeitgeberin ihren Arbeitnehmern und auch ihrer Geschäftsführung gegenüber Fürsorge- und Schutzpflichten. Aus dem bisher einmaligen Vorfall lasse sich nicht ableiten, dass vom Kläger zukünftig eine konkrete Gefahr ausgehe. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass der von der Beklagten geschilderte Sachverhalt lediglich auf einem Verdacht beruhe. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei auch unter Berücksichtigung des Bestandes des Arbeitsverhältnisses seit Februar 1995 und der Tatsache, dass es bis dahin weder Abmahnungen noch sonstige Beanstandungen eines Fehlverhaltens des Klägers gegeben habe, zumutbar. Aus dem Entlassungsbrief des Krankenhauses ergebe sich nichts anderes. Es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger erstmals während seiner Betriebszugehörigkeit in eine Tätlichkeit hineingezogen gewesen sei. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger sich diesen Vorfall zur Warnung gereichen lasse.

Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung sei weder als verhaltensbedingte Tat- noch als Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt. Auch insoweit gehe die im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung durchzuführende Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus. Der Kläger sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen. Der Anspruch ergebe sich aus dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, den das Bundesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 27.02.1985 (GS 1/84) entwickelt habe. Besondere Gründe, wegen derer eine vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers der Beklagten nicht zumutbar sein könnte, lägen nicht vor.

Gegen das ihr am 08.05.2015 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte am 05.06.2015 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.08.2015 – mit einem am 10.08.2015 beim Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz begründet.

Sie ist weiterhin der Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast fehlerhaft angewandt habe. Das Gericht hätte nicht zu dem Schluss kommen dürfen, N habe die tätliche Auseinandersetzung begonnen. Auch schlussfolgere das Gericht fehlerhaft, dass der Schlag des Klägers für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreichend sei. Schließlich hätte das Arbeitsgericht zu dem Schluss kommen müssen, dass die durchgeführte Interessenabwägung ergebe, dass ihre – der Beklagten – Interessen an der Beendigung überwögen.

Für den schwerwiegenden Verdacht, dass der Kläger den N von der Bank geschubst, getreten und geschlagen habe, spräche, das beide sich in dem Bereich der Bierzeltgarnitur vor der Betriebskantine befunden hätten, N blutend am Boden. Allein dieser Umstand rechtfertige den Verdacht, dass der Kläger den N tätlich attackiert hätte. Zudem habe der Kläger in seiner Anhörung eingeräumt, N geschlagen zu haben. Es habe daher sehr wohl ein dringender Tatverdacht vorgelegen.

Bei der Interessenabwägung könne sich das Arbeitsgericht nicht darauf berufen, dass es sich vorliegend lediglich um einen Verdacht handele. Nicht berücksichtigt worden sei, dass der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger seinen damals zukünftigen Geschäftsführer mehrfach attackiert habe, sowohl mit Schlägen als auch mit Tritten. Der Geschäftsführer habe erhebliche Verletzungen davon getragen. Auch unter Berücksichtigung der langen Betriebszugehörigkeit, des Alters und der Schwerbehinderung sowie der Unterhaltsverpflichtungen des Klägers überwiege ihr Beendigungsinteresse das Bestandsinteresse des Klägers. Es liege auch eine negative Zukunftsprognose bezogen auf den Kläger vor, da dieser in den letzten Jahren aggressiver geworden sei und zu Wutanfällen neige. Es sei jedoch bei einem derart schwerwiegenden Verstoß eine negative Zukunftsprognose nicht erforderlich.

Zumindest sei die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung wirksam. Es stehe fest, dass der Kläger ihren zukünftigen Geschäftsführer geschlagen habe, was allein ausreiche, um eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Im Übrigen liege der dringende Tatverdacht vor, dass der Kläger den N geschlagen und getreten habe. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen. Der Kläger habe vorliegend davon ausgehen müssen, dass sie – die Beklagte – ein solches Verhalten nicht tolerieren werde. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr wegen des unwiederbringlich zerstörten Vertrauens nicht zumutbar.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 15.04.2015, Aktenzeichen: 3 Ca 1964/14, zugestellt am 08.05.2015, abzuändern und die Klage abzuweisen;

hilfsweise:

Das Arbeitsverhältnis wird zum 31.05.2015 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 31.680,00 Euro nicht überschreiten sollte, aufgelöst.

Der Kläger beantragt,

1. die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen;

2. hinsichtlich des Auflösungsantrags der Beklagten: Zurückweisung.

Er trägt vor, die Beklagte verkenne bereits, dass sie gerade keine Tatkündigung, sondern eine Verdachtskündigung ausgesprochen habe. Denn nur dazu habe sie die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt.

Der Sachverhalt lasse sich - aus seiner Sicht bedauerlicherweise - nicht mehr aufklären, was vor allem darauf beruhe, dass die relevanten Aufzeichnungen der Überwachungskamera der Beklagten verschwunden zu sein scheinen, jedenfalls die Beklagte deren Existenz leugne. Letztlich sei es technisch ausgeschlossen, dass die Kamera den streitgegenständlichen Vorfall nicht aufgezeichnet habe; dies werde ein Sachverständiger bestätigen.

Der Kläger hat in seiner Berufungserwiderung beantragt, der Beklagten aufzugeben, sämtliche Aufzeichnungen der Überwachungskamera aus der Nacht vom 29. auf den 30.08.2014 vorzulegen.

Für eine Verdachtskündigung sei insgesamt kein Raum, weil nicht feststellbar sei, was am jenen Abend geschehen sei. Auch in der Einstellung des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Hagen vom 11.06.2015 heiße es, dass Aussage gegen Aussage stehe, wobei keiner der Angaben ein per se höherer Beweiswert beizumessen sei. Es seien beide Kontrahenten bei dem Tatgeschehen erheblich alkoholisiert gewesen. Letztlich lasse es sich nicht aufklären, wer von beiden Beteiligten die körperliche Auseinandersetzung begonnen und wer sich der Schläge des anderen lediglich erwehrt habe. Die Beklagte könne die Umstände, die den Verdacht rechtfertigen sollen, er sei volltrunken plötzlich ohne Grund über ihren heutigen Geschäftsführer, der ebenfalls betrunken gewesen sei, hergefallen, nicht beweisen. Die nicht aufklärbaren Umstände der nächtlichen Auseinandersetzung, bei der er erheblich verletzt worden sei, rechtfertigten die streitigen Kündigungen keinesfalls.

Die Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausgehen. Das Arbeitsverhältnis sei während seiner knapp 20-jährigen Betriebszugehörigkeit absolut störungsfrei verlaufen; nie sei er abgemahnt worden.

Aus dem Ambulanzbrief der N Kliniken GmbH vom 30.08.2014 ergebe sich, dass der jetzige Geschäftsführer N lediglich eine Verletzung am Hinterkopf erlitten habe, welche ärztlich hätte behandelt werden müssen. Möglicherweise sei der heutige Geschäftsführer in jener Nacht gestürzt und habe sich dabei die in dem Ambulanzbrief beschriebene Prellung am Kopf zugezogen. Nachdem er - der Kläger - angegriffen und provoziert worden sei, habe er die Beherrschung verloren und könne sich ab da an nichts mehr erinnern. Jedenfalls könne er sich seine schwere Verletzung nicht dadurch zugezogen haben, dass er auf den am Boden liegenden N eingetreten habe. Er habe in seinem ganzen Leben noch nie jemand am Boden liegend getreten.

Der Auflösungsantrag der Beklagten sei nicht gerechtfertigt. Er habe im vorliegenden Kündigungsschutzprozess mit der gebotenen Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass der Sachvortrag der Beklagten widersprüchlich und deren bisheriger Vortrag zum Inhalt der Videoaufzeichnungen anlässlich des Vorfalls falsch gewesen sei. Unzutreffende Tatsachenbehauptungen habe er nicht aufgestellt. Im Übrigen habe er zutreffend darauf hingewiesen, dass der heutige Geschäftsführer N ein Motiv gehabt hätte, den bestrittenen Vortrag der Beklagten zu befördern, weil dem Geschäftsführer schon aufgrund der hohen Heilbehandlungskosten des Klägers hohe Schadensersatzforderungen allein bereits von der Krankenversicherung gedroht hätten, wenn er den Vorfall zutreffend geschildert hätte. Da die Parteien um die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung stritten, hätte es eine sorgfältige Prozessführung seinerseits erfordert, auf mögliche Motive des an der Prügelei beteiligten N für die bestrittenen Anschuldigungen ihm gegenüber hinzuweisen.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen in erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat im Termin der Berufungsverhandlung am 26.11.2015 erklärt, sie verzichte für diese Instanz auf das Beweismittel der Parteivernehmung des Klägers und auch auf die vorsorglich beantragte Vernehmung ihres Geschäftsführers gemäß § 447 ZPO (Bl. 388 d. A.).

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. In der Sache ist die Berufung nur teilweise begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Iserlohn geurteilt, dass sowohl die fristlose Kündigung vom 30.09.2014 wie auch die ordentliche Kündigung vom 26.11.2014 zum 31.05.2015 unwirksam sind.

Demgegenüber war die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers aufzuheben. Auf den zulässigen, hilfsweise gestellten Antrag der Beklagten war das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.05.2015 aufzulösen, wodurch der erstinstanzlich ausgeurteilte Weiterbeschäftigungsanspruch entfällt.

1. Die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung bestimmt sich nach § 626 BGB.Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG, 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 m.w.N., NZA 2016, 161), der die Berufungskammer in ihrer Entscheidung folgt, ist dabei die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein Kündigungsgrund vorliegt, der „an sich“ geeignet ist, das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aufzulösen. In einem zweiten Schritt sind sodann die Interessen beider Vertragsteile umfassend gegeneinander abzuwägen, und es ist zu prüfen, ob dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Fallumstände die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist.

Derjenige, der eine außerordentliche Kündigung erklärt hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung in vollem Umfang darlegen und beweisen (vgl. nur LAG Hamm, 18.07.2006 – 9 Sa 1899/05, juris). Die außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB setzt regelmäßig ein vertragswidriges Verhalten bezogen auf Haupt- oder Nebenpflichten voraus.

a) Vorliegend hat das Arbeitsgericht Iserlohn zu Recht entschieden, dass dem Kläger ein kündigungsrelevantes, schuldhaftes Fehlverhalten nicht zur Last gelegt werden kann. Zwar geht auch die Berufungskammer mit den Parteien und dem Arbeitsgericht davon aus, dass Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern bzw. zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung "an sich" darstellen können (LAG Hamm, 18.07.2006, a.a.O.; BAG, 31.03.1993, 2 AZR 492/92 m.w.N., DB 1994, 839). Hierfür muss jedoch der Verlauf der tätlichen Auseinandersetzung zweifelsfrei feststehen.

Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber für das Vorliegen des wichtigen Grundes, der eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, darlegungs- und beweisbelastet ist. Bis zum Schluss des Termins in der Berufungsinstanz hat die Beklagte entsprechenden Beweis für den von ihr geschilderten Sachverhalt nicht angetreten.

Es gibt für den Vorfall in der Nacht zum 30.08.2014 keine Zeugen. Kameraaufnahmen liegen ebensowenig vor. Anträge auf Parteivernehmung, sei es des Klägers gemäß § 445 Abs. 1 ZPO, sei es des - jetzigen - Geschäftsführers der Beklagten gemäß § 447 ZPO hat die Beklagte ausdrücklich nicht gestellt. Sie hat hierzu im Termin der Berufungsverhandlung erklärt, sie verzichte für diese Instanz auf die entsprechenden Beweismittel (Bl. 388 d. A.). Somit ist die Beklagte in vollem Umfang beweisfällig geblieben für den zur Begründung ihrer Kündigungen herangezogenen Sachverhalt. Es war daher im Ergebnis nicht aufklärbar, wie die streitgegenständliche Auseinandersetzung in der fraglichen Nacht konkret verlaufen ist. Mit dem Arbeitsgericht, dessen Entscheidungsgründen die Berufungskammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG folgt, ist festzustellen, dass eine Tatkündigung aufgrund des streitigen Sachverhalts nicht in Betracht kommt. Sie kommt auch nicht in Betracht unter Berücksichtigung des von dem Kläger eingeräumten Sachverhalts, den N geschlagen zu haben, denn dieser Schlag sei - so der Kläger - erst geführt worden, nachdem ihm N ein Glas Bier ins Gesicht geschüttet und an die Stirn geschlagen hätte. Weder ist der vom Kläger geschilderte Sachverhalt ausschließbar, noch und ebensowenig ist auszuschließen, dass dem Schlag des Klägers eine Provokationshandlung und ein Schlag des N vorausgegangen waren. Für den Fall, dass N die tätliche Auseinandersetzung begonnen hat, kommt eine außerordentliche Kündigung des Klägers von vornherein nicht in Betracht.

b) Ebensowenig hat die fristlose Kündigung als sog. Verdachtskündigung Bestand.

Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr. BAG, 23.05.2013 – 2 AZR 102/12, NZA 2013, 1416; BAG 25.10.12 - 2 AZR 700/11, NZA 2013, 371; BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 206/11, NZA 2013, 137).

Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Er muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG 25.10.2012, a.a.O.; BAG, 24.05.2012, a.a.O.).

Mit dem Arbeitsgericht ist bereits fraglich, ob überhaupt ein schwerwiegender Verdacht der Beklagten, der Kläger habe den N von der Bank geschubst, getreten und geschlagen, angenommen werden kann. Denn auch für diesen Sachverhalt ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Auch hier gibt es keine Zeugen oder sonstige Beweismittel. Dringend ist der Verdacht insbesondere nicht, weil die Beklagte nicht davon ausgehen konnte, dass die Version, die ihr damaliger Arbeitnehmer N mitgeteilt hat, zutreffender ist als die Version des Klägers.

c) Letztlich kann es dahinstehen, ob auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die Wirksamkeit der fristlosen Tat- bzw. Verdachtskündigung daran scheitert, dass der Kläger nicht zuvor vergeblich abgemahnt worden ist. Wenn auch mit dem Bundesarbeitsgericht davon auszugehen ist, dass es bei einer Kündigung wegen Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen grundsätzlich einer Abmahnung nicht bedarf (BAG, 31.03.1993, a.a.O.), ist gleichwohl auch das Prognoseprinzip zu berücksichtigen. Ebenfalls ist sodann zu bedenken, auf welche Art und Weise die Auseinandersetzung zustande gekommen ist, ob gegebenenfalls eine Provokation vorgelegen hat.

Vorliegend ist zu sehen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits seit 1995 bestand. Ein vergleichbares Fehlverhalten, aber auch eine andere Pflichtverletzung, war bis zu dem Zeitpunkt der streitigen Auseinandersetzung zu keiner Zeit aufgetreten war. Gleichwohl bleibt es zumindest fraglich, ob bei dem geschilderten Sachverhalt eine vorherige Abmahnung rechtlich erforderlich war. Dies kann indes insgesamt dahingestellt bleiben, da bereits der Kündigungssachverhalt nicht im Sinne eines wichtigen Grundes, der zu Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger führt, angenommen werden kann.

2. Die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ist weder als verhaltensbedingte Tat- noch als Verdachtskündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Auch für die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung gilt, dass die Beklagte es nicht vermochte, die Kündigungsgründe substantiiert darzulegen und zu beweisen. Es kann insoweit auf die Ausführungen unter II.1. verwiesen werden.

3. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis war aufgrund des nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG statthaften Antrags der Beklagten zum 31.05.2015 aufzulösen. Zugleich war die Beklagte zur Zahlung einer Abfindung zu verurteilen, die die Berufungskammer mit 41.360,00 Euro für angemessen erachtet. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG durfte die Beklagte den Auflösungsantrag noch im Berufungsverfahren stellen.

a) Wie oben unter II. 2. ausgeführt, ist die Kündigung der Beklagten vom 26.11.2014 zum 31.05.2015 sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG und vermochte daher das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufzulösen. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist eröffnet, denn die streitgegenständliche Kündigung ist nicht auch aus anderen Gründen unwirksam.

b) Der Auflösungsantrag der Beklagten ist erfolgreich.

Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt die Sozialwidrigkeit einer Kündigung zwar an sich zu deren Rechtsunwirksamkeit und damit zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt vor allem dann in Betracht, wenn während des Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die dem Antragsteller eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen (BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 534/08, NZA 2010, 698; BAG, 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz.

Es ist zu fragen, ob in der Zukunft eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien zu erwarten ist (BAG, 24.03.2011 – 2 AZR 674/09, juris). Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung, seiner Eignung für die von ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht notwendigerweise im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es kommt vielmehr darauf an, ob die objektive Lage zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist. Als Auflösungsgrund geeignet sind demnach etwa Beleidigungen oder sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG, 10.07.2008, a.a.O.; BAG, 24.03.2011, a.a.O.). Zur Begründung seines Auflösungsantrags kann der Arbeitgeber sich auch auf solche Umstände berufen, die er zuvor erfolglos der ausgesprochenen Kündigung zugrunde gelegt hat. Hierfür muss er aber nachvollziehbar darlegen, dass der fragliche Sachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht zu rechtfertigen vermochte, dennoch so beschaffen ist, dass er eine gedeihliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht erwarten lässt. Während es für die Rechtswirksamkeit der Kündigung auf eine rückwirkende Bewertung der vorgetragenen Kündigungsgründe ankommt, betrifft § 9 KSchG die zukünftige Beziehung der Arbeitsvertragsparteien (BAG, 10.12.2009, a.a.O.).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und der von der Beklagten vorgetragenen Auflösungsgründe nimmt das Berufungsgericht an, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht mehr zu erwarten steht. Dabei ist für die Kammer maßgeblich, dass die tätliche Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und dem N, der zum Zeitpunkt der Tätlichkeiten noch nicht Geschäftsführer der Beklagten war, nunmehr jedoch Geschäftsführer ist, eine gedeihliche Zusammenarbeit keinesfalls mehr erwarten lässt. Zum einen waren die Tätlichkeiten von einer überaus erheblichen körperlichen Wucht und Vehemenz, ausgeführt zur Überzeugung der Kammer von beiden Seiten. Zwar konnte letztlich nicht festgestellt werden, von welchem der beiden Kontrahenten die körperliche Auseinandersetzung ihren Ausgang genommen hatte. Gleichwohl stellten sich die medizinischen Ergebnisse der Untersuchungen sowohl des Klägers wie auch seines Gegners (u.a. Oberschenkelhalsbruch) derart heraus, dass die nächtliche Schlägerei keineswegs mehr als Lappalie oder leichtes Scharmützel zu beschreiben ist. Beide Beteiligte mussten sich in ärztliche Behandlung begeben und waren mehrere Tage bzw. Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Zu sehen ist insbesondere jedoch, dass N nunmehr Geschäftsführer der Beklagten ist. Unter Berücksichtigung dessen, dass ein Arbeitsverhältnis immer auch ein von wechselseitigen Fürsorge- und Treuepflichten charakterisiertes, personengeprägtes Rechtsverhältnis ist, kann nach der stattgefundenen schweren Schlägerei eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und dem - nunmehr - die Beklagte als Geschäftsführer vertretenden N nicht mehr erwartet werden. Auch die Erklärungen des Klägers, dass die Aussagen des jetzigen Geschäftsführers offensichtlich konstruiert und von dem Bemühen getragen seien, sich selbst vor Strafverfolgung und Schadensersatzansprüchen der Krankenkasse zu schützen, sowie der Vorwurf des Klägers, dass der jetzige Geschäftsführer N ein Motiv für die Veränderung der Videoaufzeichnungen gehabt habe, lassen eine gedeihliche Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien als nicht mehr vorstellbar erscheinen. Verschärfend kommt hinzu, dass der Kläger der Beklagten vorwirft, diese lege die Aufzeichnungen der Kamera nur deshalb nicht vor, weil darauf die durch die Provokation des N ausgelöste Prügelei zu sehen sei; dieser müsse angesichts der Schwere der Verletzungen des Klägers zivil- und strafrechtliche Folgen fürchten. Damit wirft der Kläger dem jetzigen Geschäftsführer N vor, dass er im Prozess bewusst falsch vorträgt. Zudem wirft er ihm vor, die Aufzeichnungen der Videokamera manipuliert zu haben, um strafrechtlichen und zivilrechtlichen Folgen zu entgehen, und N habe die Behörden getäuscht und im Ermittlungsverfahren falsche Angaben gemacht. Derartige Vorwürfe machen eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der Parteien unmöglich. Der vorgeworfene Prozessbetrug, die vorgeworfenen falschen Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden und die vorgeworfene Manipulation von Beweismitteln rechtfertigen den Auflösungsantrag der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis ist zerrüttet und wird in der Zukunft nicht mehr zu einer gedeihlichen Zusammenarbeit führen. Der Auflösungsantrag der Beklagten musste daher Erfolg haben.

d) Nach § 9 Abs. 2 KSchG setzt das Gericht in einem solchen Fall als Auflösungszeitpunkt den Termin fest, zu dem bei einer sozial gerechtfertigten Kündigung das Arbeitsverhältnis geendet hätte. Das ist - mangels anderweitigen Vorbringens der Parteien zur Kündigungsfrist des Klägers - der 31.05.2015, § 622 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 7 BGB.

e) Das Berufungsgericht hält es für angemessen, die an den Kläger zu zahlende Abfindung auf 41.360,00 Euro festzusetzen.

Für den zum Zeitpunkt seines Ausscheidens 51-jährigen Kläger war nach § 10 Abs. 2 KSchG eine Abfindung in Höhe von bis zu 15 Monatsverdiensten festzusetzen. Auszugehen war hierbei von einem Bruttomonatsentgelt des Klägers von 3.520,00 Euro. Zum Ausscheidenszeitpunkt wies der Kläger eine Betriebszugehörigkeit von 20 Jahren und 3 Monaten auf. Die Berufungskammer hat es für gerechtfertigt gehalten, pro Jahr des Beschäftigungsverhältnisses einen halben Monatsverdienst als Abfindung vorzusehen, so dass sich ein Betrag von 35.200,00 Euro ergibt. Die Kammer hat darüber hinaus eine nicht zu erhebliche Abweichung des Abfindungsbetrags nach oben für angemessen erachtet. Die Tatsache, dass aus kaum erklärlichen Gründen die Videokamera keine Aufzeichnungen des Tatgeschehens enthält, kann hier nicht dem Kläger angelastet werden. Deshalb und unter Berücksichtigung dessen, dass die Beklagte die Ursache dafür gesetzt hat, dass es überhaupt zum Rechtsstreit gekommen ist, denn die von ihr ausgesprochenen Kündigungen erwiesen sich als unwirksam; aber auch wegen der von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit, auf dem Betriebsfest Alkohol in letztlich wohl nicht kontrollierter Menge zu sich nehmen zu können, war eine Anhebung des Abfindungsbetrages um 1,75 Bruttomonatsentgelte nach Auffassung der Berufungskammer angemessen. Darüber hinaus soll die Abfindung auch Sanktionswirkung entfalten, in dem sie den Arbeitgeber davon abhalten soll, zukünftig sozial ungerechtfertigte Kündigungen auszusprechen (BAG, 15.02.1973 – 2 AZR 16/72, BAGE 25, 43). Mit etwas mehr Gelassenheit in der Diskussion und vor allem etwas weniger Alkoholaufnahme im Verlauf des Abends und der Nacht hätte sich die gesamte Auseinandersetzung vermeiden lassen.

4. Nachdem das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis somit aufgrund der Auflösungsentscheidung zum 31.05.2015 geendet hat, war für den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers kein Platz mehr. Der Kläger steht jedenfalls zum Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten; die Grundlage für den Beschäftigungsanspruch ist damit entfallen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 1. Alt. ZPO. Die mit der Auflösungsentscheidung verknüpfte Zuerkennung einer Abfindung war bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.