Landesarbeitsgericht Hamm, 4 Sa 285/14

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen.

Die am 27.04.1951 geborene Klägerin war zuletzt seit dem 03.06.2013 bei der Beklagten, einem Unternehmen der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung, beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien war ein Arbeitsvertrag vom 17.05.2013, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf ABl. 23 – 29 Bezug genommen wird. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden ergänzend die Bestimmungen der zwischen der Beklagten und der IG Metall geschlossenen Firmentarifverträge Anwendung. Im Manteltarifvertrag vom 22.06.2007 heißt es unter § 2 Abs. 2: „Die Probezeit beträgt 6 Monate, wenn nichts anderes vereinbart ist. In der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist während der ersten zwei Monate zwei Tage, vom dritten bis sechsten Monat eine Woche zu jedem Termin“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Manteltarifvertrags wird auf ABl. 46 – 52 Bezug genommen.

Die Klägerin war im A in B eingesetzt. Am 26.06.2013 erkrankte sie und war zunächst bis zum 15.07.2013 arbeitsunfähig. Das A hat daraufhin die von der Klägerin wahrgenommenen Aufgaben mit eigenem Personal abgedeckt und zum 03.07.2013 den Auftrag gegenüber der Beklagten beendet. Nachfolgend fand zwischen den Parteien über die weitere Verwendungsmöglichkeit der Klägerin ein Telefonat statt, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist.

Mit Schreiben vom 08.07.2013, der Klägerin zugegangen am 11.07.2013 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dieser zum 10.07.2013 gekündigt. Das Kündigungsschreiben trägt die Unterschrift ihrer Niederlassungsleiterin C. Eine Vollmachtsurkunde war nicht beigefügt. Mit Anwaltsschreiben vom 17.07.2013, das der Beklagten per Telefax am gleichen Tag und im Original nebst Vollmacht einen Tag später zuging, wies die Klägerin die Kündigung nach § 174 BGB zurück.

Mit Schreiben vom 18.07.2013, unterschrieben vom Geschäftsführer der Beklagten, kündigte die Beklagte noch einmal, nunmehr zum 22.07.2013.

Die Klägerin war zuvor schon dreimal bei der Beklagten beschäftigt, nämlich zunächst vom 18.06. – 31.12.2008, dann vom 03.12.2012 – 28.02.2013 und zuletzt davor vom 15. – 26.04.2013. Alle Arbeitsverhältnisse waren unbefristet und wurden jeweils durch arbeitgeberseitige Kündigung beendet.

Die Klägerin hält die beiden Kündigungen vom 08.07. und vom 18.07.2013 für unwirksam und hat dazu vorgetragen, die erste Kündigung vom 08.07.2013 habe sie unverzüglich zurückgewiesen. Weshalb eine Rüge nach § 174 BGB per Fax nicht möglich sei, erschließe sich ihr nicht. Jedenfalls habe die Beklagte eine fehlende Vollmachtsvorlage ihrerseits erstmals im Prozess mit der Klageerwiderung erklärt. Die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG habe sie zwar nicht erfüllt, die Problematik des Falles sei aber eine andere. Es sei beabsichtigt gewesen, sie für den Einsatz im A als Krankheitsvertretung befristet einzustellen. Da der Vertretungsfall nicht bei der Beklagten selbst vorgelegen habe, sei aber weder eine Sachgrundbefristung noch aufgrund ihrer Vorbeschäftigung eine Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG möglich gewesen. Deshalb habe ihr die Beklagte ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angeboten, obwohl sie von vornherein im Sinn gehabt habe, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf ihrer Einsatzzeit im Entleihbetrieb zu kündigen. Daher sei es rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte sich auf die fehlende Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG berufe. Die Beklagte wälze das Beschäftigungsrisiko auf sie ab. Ihr werde am Ende des Arbeitseinsatzes gekündigt, um sie wieder einzustellen, sobald ein neuer Arbeitseinsatz angefragt werde. Dies führe im Ergebnis dazu, dass sie niemals in den Genuss des ihr zustehenden Urlaubs kommen könne. Faktisch seien die mit der Beklagten begründeten Arbeitsverhältnisse befristet gewesen. Im Übrigen sei die Kündigung auch unwirksam nach § 242 BGB bzw. § 612 a BGB. Nachdem sie seit dem 26.06.2013 arbeitsunfähig gewesen sei, habe die Mitarbeiterin C sie angerufen und gefragt, ob sie über den 16.07.2013 hinaus weiter krankgeschrieben werde. Als sie geantwortet habe, dass sie dies nicht wisse, habe ihr Frau C mitgeteilt, dass sie es nicht verantworten könne, sie, die Klägerin, zu beschäftigen, und habe gefragt, ob sie mit einer Kündigung einverstanden sei. Dies habe sie verneint. Somit habe die Beklagte ihre Erkrankung zum Anlass genommen, die ohnehin beabsichtigte Kündigung vorzuziehen. Die Unwirksamkeit der Kündigungen werde auch gestützt auf die Zeitarbeitsrichtlinie vom 19.11.2008. Insbesondere Art. 5 Abs. 2 und Abs. 5 RL 2008/104 zeigten, dass mit der Zeitarbeit gerade vermieden werden solle, Arbeitnehmer jeweils nur für wenige Wochen zu beschäftigen. Jedenfalls sei eine Probezeitkündigung nicht möglich gewesen. Einer Erprobung habe es nicht mehr bedurft, nachdem sie auf Grund der Vorarbeitsverhältnisse der Beklagten bereits bekannt gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 08.07.2013 – Zugang 11.07.2013 – noch durch die fristgemäße Kündigung vom 18.07.2013 zum 22.07.2013 oder zu einem anderen Zeitpunkt beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, die streitgegenständlichen Kündigungen seien wirksam, weil die Klägerin die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt habe. Bezüglich der Kündigung vom 08.07.2013 sei die Zurückweisung nach § 174 BGB nicht mehr unverzüglich gewesen. Ohnehin habe Frau C auch die übrigen Kündigungen gegenüber der Klägerin ausgesprochen und die Arbeitsverträge unterschrieben. Dadurch habe die Klägerin Kenntnis von der Bevollmächtigung der Frau C gehabt. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe für die Klägerin ein gegenwärtiger oder zukünftiger Bedarf nicht mehr bestanden. Nachdem das A die Klägerin am 03.07.2013 bei ihr abgemeldet gehabt habe, habe sie nach einem Folgeeinsatz gesucht. Tatsächlich habe sich eine derartige Möglichkeit ergeben. Daraufhin sei die Klägerin am 08.07.2013 angerufen worden. Diese habe aber erklärt, dass sie über den 16.07.2013 hinaus weiterhin krank sein werde und es aufgrund eines erheblichen Rückenleidens nicht absehbar sei, wann sie wieder einsatzbereit sei. Daraufhin habe ihr Frau C erklärt, dass ihr dann gekündigt werden müsse, da ein anderweitiger Einsatz nach Genesung vollkommen unsicher sei. Die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt. Ihr sei auf Grund der Abmeldung des A und der fehlenden zukünftigen Einsatzmöglichkeiten gekündigt worden. Das verstoße nicht gegen das Maßregelungsverbot. Eine Kündigung während der Probezeit stelle keine Maßregelung dar, wenn sie durch eine Krankheit und der daraus folgenden betrieblichen Auswirkung veranlasst sei.

Das Arbeitsgericht Münster hat durch Urteil vom 07.02.2014 wie folgt entschieden:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 08.07.2013 – Zugang 11.07.2013 – mit Wirkung zum 13.07.2013 aufgelöst wurde.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.800,00 € festgesetzt.

Zur Begründung führt das Arbeitsgericht Münster aus, das Arbeitsverhältnis sei durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 08.07.2013 mit Ablauf des 13.07.2013 aufgelöst worden. Die Klägerin habe die fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde zu spät gerügt. Eine Zurückweisung erst nach sieben Tagen erfülle das Merkmal der Unverzüglichkeit nicht mehr. Die Kündigung sei auch nicht unwirksam, denn das Kündigungsschutzgesetz finde nach § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung. Die Unterbrechungszeit von mehr als fünf Wochen zur Vorbeschäftigung sei nicht mehr geeignet, diese im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes zu berücksichtigen. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe das Kündigungsschutzgesetz oder das Teilzeit- und Befristungsgesetz umgehen wollen, sei nicht hinreichend substantiiert. Im Übrigen habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass für eine Beschäftigung der Klägerin als Krankheitsvertretung zum Zeitpunkt der Kündigung kein Bedarf mehr bestanden habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf ABl. 85 – 90 Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.02.2014 zugestellte Urteil mit am 05.03.2014 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 14.03.2014 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, die angegriffene Kündigung sei Reaktion auf ihre Arbeitsunfähigkeit und verstoße gegen § 612 a BGB. Diesen Sachvortrag habe das Arbeitsgericht übergangen. Das Vorgehen der Beklagten sei außerdem rechtsmissbräuchlich. Bei den Kunden der Beklagten bestünde jeweils nur ein zeitlich befristeter Beschäftigungsbedarf. Sobald dieser nicht mehr vorgelegen habe, habe ihr die Beklagte gekündigt. Zu keinem Zeitpunkt sei es um eine Erprobung gegangen. Obwohl stets nur vorübergehender Beschäftigungsbedarf bestanden habe, seien mit ihr unbefristete Verträge geschlossen worden, weil der Abschluss befristeter Verträge rechtlich nicht möglich gewesen sei. Um faktisch dennoch eine Befristung zu erreichen, habe die Beklagte das jeweils aktuelle Arbeitsverhältnis gekündigt und bei neuem Einsatzbedarf wieder begründet. Damit sei das ihr obliegende Beschäftigungsrisiko vollständig auf sie abgewälzt worden. Zugleich werde Sinn und Zweck der Arbeitnehmerüberlassung unterlaufen, der darin liege, trotz häufig wechselnder Einsatzbetriebe einen kontinuierlichen Vertragspartner zu haben. Der institutionalisierte Rückgriff auf Probezeitkündigungen anstelle des Abschlusses befristeter Arbeitsverträge führe zur Unwirksamkeit der Kündigungen nach § 242 BGB, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Richtlinie 2008/104/EG vom 19.11.2008. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht den Rechtsbegriff „unverzüglich“ im Sinne von § 174 BGB unzutreffend bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne die Rüge innerhalb einer Woche erfolgen. Demnach wäre jedenfalls die Kündigung vom 08.07.2013 unwirksam. Demzufolge hätte auf Grund der Folgekündigung vom 18.07.2013 frühestens zum 22.07.2014 ihr Arbeitsverhältnis beendet werden können.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 07.02.2014, Az 2 Ca 1409/13, ihr zugestellt am 28.02.2014, wie folgt abzuändern:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch Kündigung der Beklagten vom 08.07.2013 Zugang 11.07.2013, zum 13.07.2013 noch durch Kündigung vom 18.07.2013 zum 22.07.2013 oder einem anderen Zeitpunkt beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt ergänzend vor, es verstoße nicht gegen das Maßregelungsverbot, wenn einem Arbeitnehmer, für den das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar sei, während oder sogar wegen einer Erkrankung gekündigt werde. Auch für Zeitarbeitsunternehmen gelte die Regelung des § 1 Abs. 1 KSchG hinsichtlich der Wartezeit. Zu Unrecht beziehe sich die Klägerin auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs. Sie hätte diese jedenfalls bei der ersten und vier Jahre später bei der zweiten Einstellung befristet einstellen können. Eine systematische Umgehung liege daher nicht vor. Bestritten werde, dass sie von Anfang an nur befristeten Bedarf für eine Beschäftigung gehabt habe. Sie habe nicht beabsichtigt gehabt, die Klägerin nur für die Zeit der Vertretung beim A einzusetzen und ihr nach diesem Einsatz während der Probezeit zu kündigen. Dies werde insbesondere darin deutlich, dass sie einen Folgeeinsatz für die Klägerin gesucht habe. Die Klägerin habe nicht bestritten, dass sie im Telefonat am 08.07.2013 mitgeteilt habe, dass sie auf Grund eines Rückenleidens auf absehbare Zeit nicht einsatzbereit sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Berufung ist aber nur teilweise begründet. Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Münster ist zwar die erste Kündigung der Beklagten unter dem Datum vom 08.07.2013 nach § 174 BGB unwirksam. Demgegenüber erweist sich die weitere Kündigung der Beklagten vom 18.07.2013 als wirksam und führte zur Beendigung des zwischen den Parteien begründeten Arbeitsverhältnisses zum 22.07.2013. Im Einzelnen hat die Kammer dazu die nachfolgenden Erwägungen angestellt:

1. Die Kündigung der Beklagten vom 08.07.2013 ist nach § 174 BGB unwirksam. Bei der Kündigungserklärung handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Bei derartigen Rechtsgeschäften ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht nach § 180 Satz 1 BGB grundsätzlich unzulässig und führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Das gleiche gilt nach § 174 Satz 1 BGB, wenn zwar eine Bevollmächtigung vorliegt, diese gegenüber dem Erklärungsempfänger aber nicht durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde nachgewiesen wird und der Erklärungsempfänger des Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist (LAG Hamm, Urteil vom 17.11.2010 – 4 Sa 840/10 n. v.). Dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 08.07.2013 war entgegen § 174 Satz 1 BGB eine Vollmachtsurkunde nicht beigefügt. Es ist der Klägerin unstreitig erst am 11.07.2013 zugegangen. Mit Anwaltsschreiben vom 17.07.2013, welches der Beklagten per Telefax noch am gleichen Tag und im Original nebst Vollmachtsurkunde am 18.07. zugegangen ist, hat die Klägerin die Kündigungserklärung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Zurückweisung war unverzüglich. Für die Frage, ob eine Zurückweisung im Sinne vom § 174 Satz 1 BGB unverzüglich erfolgt ist, gelten die zu § 121 BGB aufgestellten Grundsätze entsprechend. Die Zurückweisung muss nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist vielmehr eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber einzuräumen, ob er das einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Bevollmächtigung zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Bevollmächtigung zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 129/00 = NJW 2002, 162 ff.). Sechs Kalendertage nach Zugang der Kündigung sind unter Berücksichtigung üblicher Geschäftszeiten für eine anwaltliche Beratung, die dortige rechtliche Prüfung und das Fertigen eines anwaltlichen Schreibens noch unverzüglich im Sinne des § 174 Satz 1 BGB (LAG Hamm, Urteil vom 29.05.2009 – 7 Sa 1643/08 – juris; LAG Hamm, Urteil vom 17.11.2010 a.a.O.).

Jedenfalls per Telefax ist das Zurückweisungsschreiben der Klägerin innerhalb von sechs Tagen bei der Beklagten eingegangen. Soweit diese sich ihrerseits darauf beruft, dass zumindest dem Telefaxschreiben eine anwaltliche Vollmachtsurkunde nicht beigefügt hat, geschah dies unstreitig erst im vorliegenden Prozess mit Schriftsatz vom 16.12.2013 und damit ersichtlich nicht mehr unverzüglich. Auch für die Beklagte gelten insoweit die Grundsätze des § 174 BGB. Dessen ungeachtet ging einen Tag später das fragliche Anwaltsschreiben auch im Original der Beklagten zu und zwar mit Vollmachtsurkunde. Nach Rechtauffassung der Kammer ist auch eine Zurückweisung nach sieben Tagen regelmäßig noch unverzüglich im Sinne vom § 174 Satz 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist lediglich eine Zeitspanne von mehr als einer Woche ohne das Vorliegen besonderer Umstände nicht mehr unverzüglich (BAG, Urteil vom 08.12.2011 – 6 AZR 354/10 = NZA 2012, 495 ff; BAG Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 159/00 a. a. O.). Soweit sich das Arbeitsgericht Münster für seine abweichende Auffassung auf eine Entscheidung des BGH vom 27.10.2000 (V ZR 172/99 = NJW 2001, 220 f.) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass dieser darin keineswegs ausführt, eine Zurückweisung nach sieben Tagen sei nicht mehr unverzüglich. In der genannten Entscheidung ging es um eine Erklärung vom 22.06.1994, die mit Schreiben vom 04.07.1994 zurückgewiesen worden war. In der ebenfalls zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 26.10.1990 (20 U 71/90 = NJW 1991, 1185 f.) wurde Unverzüglichkeit aufgrund der Umstände des Einzelfalls verneint, weil im dortigen Fall der fragliche Vorgang vor der Zurückweisung drei Tage unbearbeitet auf dem Schreibtisch des zuständigen Sachbearbeiters einer Versicherung gelegen hat. Insgesamt nimmt die Kammer an, dass im Regelfall bei Einschaltung eines Rechtsanwalts eine Zurückweisung nach sieben Tagen gerade noch unverzüglich sein kann.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin Kenntnis von der Bevollmächtigung der Niederlassungsleiterin der Beklagten C gehabt hat. Allerdings ist nach § 174 Satz 2 BGB in einem solchen Fall die Zurückweisung ausgeschlossen. Eine ausdrückliche In-Kenntnissetzung der Klägerin vor Zugang der streitgegenständlichen Kündigung behauptet aber auch die Beklagte nicht.

Die Kenntnis der Klägerin von der Kündigungsberechtigung der Niederlassungsleiterin C ergibt sich auch nicht aus deren Stellung im Betrieb. Zwar soll der Kündigungsempfänger nach § 174 BGB nur dann eine Kündigungserklärung wirksam zurückweisen können, wenn er keine Gewissheit hat, ob der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und der Vertretene der Erklärung gegen sich gelten lassen muss. Eine solche Ungewissheit kann bei Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung nicht bestehen, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer allgemein darüber in Kenntnis gesetzt hat, ein bestimmter Mitarbeiter sei zu derartigen Erklärungen bevollmächtigt. Dies kann auch dadurch geschehen, dass der betreffende Mitarbeiter in eine Stellung berufen wird, mit der das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden ist, beispielsweise als Leiter der Personalabteilung oder als Generalbevollmächtigter des Betriebs (BAG, Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 235/02 = NZA 2004, 427 ff.). Diese Grundsätze sind auf eine Niederlassungsleiterin nicht ohne weiteres auszudehnen. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat keine näheren Angaben zu den Befugnissen ihrer Niederlassungsleiterin C und deren Stellung im Unternehmen gemacht. Allein der Umstand, dass sie bereits in der Vergangenheit Kündigungen der Klägerin unterzeichnet hat, lässt noch nicht auf eine tatsächliche Bevollmächtigung schließen. Dass die Klägerin diese Kündigungserklärungen hingenommen hat, bedeutet nicht, dass sie nunmehr nicht mehr von der Möglichkeit der Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB Gebrauch machen könnte. Auch steht allein aufgrund des Umstands, dass die Niederlassungsleiterin C tatsächlich schon in der Vergangenheit Kündigungsschreiben unterzeichnet hat, nicht zweifelsfrei fest, dass dies von einer entsprechenden Bevollmächtigung seitens der Beklagten getragen war und dass dies speziell bezogen auf die streitgegenständliche Kündigung vom 08.07.2013 noch aktuell der Fall war. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die Mitarbeiterin C auch den Arbeitsvertrag der Klägerin vom 17.05.2013 unterzeichnet hat, folgt daraus ohnehin nicht zwangsläufig eine damit korrespondierende Kündigungsbefugnis.

Nach alledem hat die Klägerin die Kündigung der Beklagten vom 08.07.2013 rechtzeitig im Sinne von § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen mit der Folge, dass diese unwirksam ist.

2. Demgegenüber ist die zweite Kündigung der Beklagten vom 18.07. zum 22.07.2013 wirksam geworden. Die Wirksamkeit der Kündigungsfrist ergibt sich aus § 2.1 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 17.05.2013 i.V.m. §§ 2 Nr. 2 und 22 Satz 1 Buchst. a des Firmenmanteltarifvertrags vom 22.06.2007 und § 622 Abs. 4 BGB. Es war auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Beklagte mit der Klägerin eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart hat, obwohl die Klägerin zuvor bereits bei ihr beschäftigt war, sodass sie für die Beklagte jedenfalls keine unbekannte Mitarbeiterin war. Die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung nach § 622 Abs. 3 BGB hängt allein davon ab, dass die Probezeit die Dauer von sechs Monaten nicht übersteigt. Eine einzelfallbezogene Angemessenheitsprüfung der vereinbarten Dauer findet nicht statt (BAG, Urteil vom 24.01.2008 – 6 AZR 519/07 = NZA 2008, 521 ff.).

Die Kündigung der Beklagten vom 18.07.2013 ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht unwirksam. Unstreitig finden die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes mangels Erfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG keine Anwendung, sodass die Beklagte grundsätzlich auch ohne Vorliegen besonderer Gründe das mit der Klägerin begründete Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen konnte. Etwas anderes folgt zunächst nicht daraus, dass die Kündigung erfolgt ist, während die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt war. § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG setzt ausdrücklich die Wirksamkeit einer während einer Erkrankung des Arbeitnehmers ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung voraus. Die streitgegenständliche Kündigung verstößt auch nicht gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Zwar kann die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber eine Maßnahme im Sinne von § 612 a BGB sein, wenn ihr tragender Beweggrund eine zulässige Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer ist (BAG, Urteil vom 02.04.1987 – 2 AZR 227/86 = NZA 1988, 18 f.). Eine derartige verbotene Maßregelung kann auch dann vorliegen, wenn ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer von seinem Recht, der Arbeit fern zu bleiben, Gebrauch macht und ihm der Arbeitgeber deshalb kündigt (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 = NZA 2009, 974 ff; a. A. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.08.2007 – 2 Sa 373/07 = juris). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin, die dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, aber keine ausreichenden Umstände vorgetragen, die die Schlussfolgerung darauf zulassen, dass die streitgegenständliche Kündigung gerade deshalb erfolgt ist, weil sie sich krank gemeldet hat. Vielmehr ist zwischen den Parteien sogar unstreitig, dass die Beklagte zunächst für sie eine Folgebeschäftigung gesucht hat und erst, nachdem sich dies infolge der Erkrankung in absehbarer Zeit als nicht realisierbar erwiesen hat, die Kündigung erklärte. Es ist nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitgeber, der mit der Situation konfrontiert wird, dass ein Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen in absehbarer Zeit ihm nicht mehr zur Verfügung steht, während des Laufs einer Probezeit kündigt. Unter bestimmten Voraussetzungen ist selbst im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine krankheitsbedingte Kündigung zulässig. Dies muss erst recht und unter erleichterten Voraussetzungen möglich sein innerhalb der sechs-monatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG.

Soweit die Klägerin weiterhin moniert, die streitgegenständliche Kündigung verstoße gegen die EU-Richtlinie 2008/104/EG, vermag die Kammer in diesem Normengefüge keine Bestimmung erkennen, die diese Rechtauffassung trägt. Die Klägerin hat dazu Artikel 5 Abs. 2 und Abs. 5 RL 2008/104/EG zitiert. Artikel 5 Abs. 2 räumt aber den Mitgliedsstaaten lediglich die Befugnis ein, unter bestimmten Umständen vom Grundsatz des Artikel 5 Abs. 1 abzuweichen. Nach Artikel 5 Abs. 5 sind die Mitgliedsstaaten gehalten, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine missbräuchliche Anwendung des Artikels zu verhindern. Aus beiden Normen folgt keineswegs die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.

Schließlich erweist sich die streitgegenständliche Kündigung auch nicht nach § 242 BGB als unwirksam. Zwar kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Kündigung als treuwidrig gegen § 242 BGB verstoßen und damit unwirksam sein. Allerdings ist während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- und treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht, wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (BAG, Urteil vom 22.04.2010 – 6 AZR 828/08 = ZTR 2010, 430 ff.). Im vorliegenden Fall ist zunächst der Ansatz der Klägerin nicht nachvollziehbar. Sie wirft der Beklagten vor, von vornherein die Absicht gehabt zu haben, das Arbeitsverhältnis mit ihr nach Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu beenden, obwohl eine Befristung nicht vereinbart worden sei. Zugleich weißt sie aber zutreffend darauf hin, dass eine Befristungsmöglichkeit nach § 14 TzBfG gar nicht bestanden hat. Ohnehin ist der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags gegenüber der Vereinbarung einer Befristungsabrede regelmäßig für den Arbeitnehmer günstiger, zumal auch bei einer Befristung fast durchgängig die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vorgesehen wird, was nach § 15 Abs. 3 TzBfG ohne weiteres wirksam ist. Es stellt sich somit die Frage, welche Art von Vereinbarung die Klägerin in ihrem Fall für rechtlich geboten halten würde. Da sie die Eingehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses für eine Umgehung der Befristungsvorschriften hält und zugleich auch den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nicht für wirksam hält, was übrigens nach § 16 TzBfG nur zur Folge hätte, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande kommt, ließe sich ihrem Anliegen wohl nur durch Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, welches entweder gar nicht oder unter Abbedingung des § 1 Abs. 1 KSchG nur nach Maßgabe des § 1 Abs. 2 KSchG bei Vorliegen der dort genannten Kündigungsgründe kündbar wäre, Rechnung tragen. Auf beides besteht aber schon deshalb ersichtlich kein Rechtsanspruch, weil die Klägerin sich damit besser stellen würde, als alle anderen Arbeitnehmer.

Dennoch ist ein Arbeitnehmer in der Lage der Klägerin nicht von vornherein schutzlos gestellt. Es ist anerkannt, das für die Berechnung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG unter bestimmten Voraussetzungen mehrere Beschäftigungszeiten zusammengerechnet werden können. Voraussetzung dafür ist ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis (APS/Dörner/Vossen, Kündigungsrecht, 4. Auflage 2012, § 1 KSchG Rn. 37). Tatsächlich nimmt die Rechtsprechung an, dass üblicherweise nur die Unterbrechung von wenigen Tagen unschädlich ist, während bereits eine Unterbrechung von mehreren Wochen keine Zusammenrechnung der Beschäftigungszeiten mehr erlaubt (APS/Dörner/Vossen a. a. O. m. w. N.). Welche zeitlichen Grenzen dabei zu ziehen sind, hängt aber von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei mögen auch Umgehungsaspekte, auf die die Klägerin sich beruft, in bestimmten Fällen berücksichtigt werden können.

Bei der Klägerin würde aber auch eine etwaige Zusammenrechnung ihrer Beschäftigungszeiten bei der Beklagten nicht dazu führen, dass diese nur bei Vorliegen von Kündigungsgründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG wirksam kündigen könnte. Selbst wenn verschiedene Beschäftigungsverhältnisse für die Ermittlung der Wartezeit zeitlich zusammenzurechnen sind, erlangt der Arbeitnehmer nur dann Kündigungsschutz, wenn er insgesamt ohne Unterbrechungszeit länger als sechs Monate in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitsgeber gestanden hat (APS/Dörner/Vossen a. a. O. Rn. 41). Denn jedenfalls die Unterbrechungszeiten als solche sind auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht anzurechnen. Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin bei Zusammenrechnung der letzten drei Beschäftigungsverhältnisse bei der Beklagten lediglich eine Beschäftigungszeit von insgesamt ca. fünf Monaten zurückgelegt und die gesetzliche Wartezeit von sechs Monaten damit immer noch verfehlt. Das Beschäftigungsverhältnis aus dem Jahr 2008 wurde zum 31.12.2008 beendet und kann nach einer Unterbrechung von fast vier Jahren offenkundig mangels Zusammenhang nicht mit hinzugerechnet werden. Damit steht fest, dass dem Begehren der Klägerin auch nicht dadurch Rechnung getragen werden könnte, dass man die letzten drei Beschäftigungsverhältnisse zusammenrechnet. Auch in diesem Fall unterfiele sie nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz des § 1 Abs. 2 KSchG. Da sie aber nicht besser gestellt werden kann, als sie stünde, wenn man ihre Beschäftigungszeiten bei der Beklagten in den Jahren 2012 und 2013 zusammenrechnet, verstößt es nicht gegen Treu und Glauben, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit ihr zuletzt mit Schreiben vom 18.07.2012 gekündigt hat.

In Ermangelung von Unwirksamkeitsgründen steht damit fest, dass die Kündigung der Beklagten vom 18.07.2013 mit Ablauf der im Kündigungsschreiben bezeichneten Kündigungsfrist zum 22.07.2013 geendet hat.

Dementsprechend war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und wie tenoriert zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.