Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 183/14

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers aus § 15 Abs. 2 AGG.

Am 21.05.2013 schrieb die Beklagte als Trägerin von Einrichtungen der stationären Altenhilfe die Besetzung einer Stelle der Betriebsleiterin bzw. des Betriebsleiters der städtischen Senioren- und Pflegeheime zum nächstmöglichen Zeitpunkt aus. Das Anforderungsprofil beschrieb sie wie folgt:

Was wir erwarten:

- Ein abgeschlossenes Studium im Bereich Pflegemanagement, Sozialmanagement oder Betriebswirtschaftslehre (oder ein vergleichbares Studium)

- Mehrjährige Berufs- und Leitungserfahrung in vergleichbaren Betrieben oder Einrichtungen

- Kenntnisse im Pflegemanagement und in der Qualitätssicherung

- Die Fähigkeit zur selbständigen, eigenverantwortlichen und entschlussfreudigen Lösungsfindung sowie ausgeprägte Kommunikationsfähigkeiten und Führungskompetenz

- Hohe Sozialkompetenz

- Einfühlungsvermögen, Einsatzbereitschaft und Flexibilität für die Bedürfnisse von alten und pflegebedürftigen Bewohnerinnen und Bewohnern

- Fähigkeit zur motivierten Führung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und kooperativen Zusammenarbeit

Sie wies darauf hin, dass die Position - je nach Art der Behinderung – auch für Schwerbehinderte geeignet ist.

Die Beklagte beschäftigte in 2012 Schwerbehinderte mit einem Anteil von 9,93 %, in 2013 mit einem Anteil von 9,96 % der insgesamt bei ihr tätigen Arbeitnehmer.

Mit Schreiben vom 21.05.2013 bestätigte die Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit A – den Eingang eines Vermittlungsauftrags der Beklagten vom selben Tag. Wegen der Einzelheiten der Bestätigung wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 20.09.2013 vorgelegte Kopie (Bl. 39 - 42 der Akte) Bezug genommen.

Die Stellenausschreibung der Beklagten wurde im Internet sowie in dem Stellenportal des öffentlichen Dienstes Interamt.de (Bl. 36 bis 38 der Akte) veröffentlicht.

Der am 25.12.19XX geborene Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 03.06.2013 unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung, die seine volle Leistungsfähigkeit jedoch nicht beeinträchtige, auf die ausgeschriebene Position.

Er ist mit einem Grad der Behinderung von 100 % als Schwerbehinderter anerkannt (Bl. 14 der Akte).

Bis zum Ende der Ausschreibungsfrist am 12.06.2013 gingen bei der Beklagten 24 Bewerbungen ein. Drei Bewerber waren schwerbehindert.

Mit Schreiben vom 04.07.2013 (Bl. 10, 11 der Akte), das dem Kläger per Postzustellungsurkunde zugestellt wurde, lud ihn die Beklagte zu einem Vorstellungsgespräch am 11.07.2013 ein.

Eine Einladung erhielten insgesamt sieben Personen (eine Frau/sechs Männer, davon zwei schwerbehinderte Männer). Ein Bewerber mit einem Grad der Behinderung von 30 % wurde nicht eingeladen.

Zu der Auswahlkommission, die die Vorstellungsgespräche am 11.07.2013 führte, gehörten unter anderem auch die Vertreterin der Schwerbehinderten D. und der Vorsitzende des Personalrats E..

Die Auswahlkommission einigte sich einstimmig auf die Besetzung der Stelle mit der Bewerberin F..

Der Vorstand für den Bereich Arbeit, Gesundheit und Verbraucherschutz G., der ebenfalls an der Personalauswahl teilgenommen hatte, fertigte unter dem 17.07.2013 einen Besetzungsvermerk (Bl. 43, 44 der Akte).

Mit Schreiben ebenfalls vom 17.07.2013 (Bl. 13 der Akte), dem Kläger am 18.07.2013 zugegangen, teilte ihm die Beklagte mit, die Stelle anderweitig besetzt zu haben.

Mit seiner am 10.09.2013 bei dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangenen, der Beklagten am 16.09.2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 11.888,67 Euro.

Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn als Bewerber im Hinblick auf seine Schwerbehinderung und sein Alter ungerechtfertigt diskriminiert. Wegen seines erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 11.12.2013 (Bl. 4 – 6 des Urteils, Bl. 150 – 152 der Akte) verwiesen.

Zur Höhe seiner Klageforderung hat er vorgetragen, er wäre bei Einstellung aus der Entgeltgruppe 15 TVöD vergütet worden. In dieser Entgeltgruppe betrage das Einstiegsgehalt 3.962,89 Euro brutto. Er verlange als Entschädigung drei Monatsgehälter.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.888,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 17.07.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Vorwurf einer rechtswidrigen Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters und seiner Schwerbehinderung zurückgewiesen. Wegen ihres diesbezüglichen erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Seite 6 – 8 des Urteils, Bl. 152 – 154 der Akte) verwiesen.

Mit Urteil vom 11.12.2013 hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

Es hat ausgeführt:

Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gälten auch Bewerberinnen und Bewerber als Beschäftigte im Sinne des Gesetzes. Die Beklagte sei als Arbeitgeberin im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passivlegitimiert.

Der Kläger habe seine Ansprüche unter Wahrung der Frist des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht und die Klage innerhalb der Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG erhoben.

Das Ausschreibungs-, Auswahl- und Besetzungsverfahren der Beklagten begründe jedoch keine Vermutung im Sinne des § 22 AGG, dass der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden sei. Ihm sei es nicht gelungen, Tatsachen vorzutragen, die aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen ließen, er sei wegen eines Merkmals nach § 1 AGG bei seiner Bewerbung benachteiligt worden.

Die Beklagte habe ihre Verpflichtung aus §§ 81 Abs. 1 Satz 2, 82 Satz 1 SGB IX erfüllt, vor der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen, um dieser Gelegenheit zu geben, sie von geeigneten schwerbehinderten Bewerbern in Kenntnis zu setzen.

Zwar sei das Unterlassen der Einschaltung der Agentur für Arbeit geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung zu begründen. Die Beklagte habe jedoch ausweislich des Stellenausschreibungstextes geprüft und festgestellt, dass die ausgeschriebene Position grundsätzlich für schwerbehinderte Menschen geeignet sei. Sie habe damit ihre Prüfungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX erfüllt. Sie habe durch Übersendung des Stellenausschreibungstextes an die Arbeitsagentur für Arbeit noch am 21.05.2013 ihre gesetzlichen Pflichten nach §§ 81 Abs. 1 Satz 2, 82 Abs. 1 Satz 1 SGB IX frühzeitig erfüllt. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass sie ihre Pflicht zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen gemäß § 71 SGB IX überfüllt habe.

Der Kläger könne sich zur Begründung einer an seine Schwerbehinderung anknüpfenden Benachteiligung nicht auf die Richtlinien der Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen im nordrhein-westfälischen Landesdienst berufen. Nach Nr. 4.3.2 sei in der Richtlinien zwar vorgesehen, dass bei allen akademischen Berufen unbeschadet der Stellenausschreibung zusätzlich bei der Zentralstelle für Arbeitsvermittlung (ZAV) schriftlich anzufragen sei, ob geeignete schwerbehinderte Menschen gemeldet seien, denen gemäß Nr. 4.4 der Richtlinien vorbehaltlich anderer gesetzlicher Regelungen bei sonst gleicher Eignung der Vorzug vor nicht schwerbehinderten Bewerbern zu geben sei. Diese Richtlinie gelte jedoch nach Nr. 1.2 nur für Dienststellen des Landes und enthalte für Gemeinden und Gemeindeverbände nur eine Empfehlung.

Im Übrigen habe die Agentur für Arbeit A die ZAV automatisch beteiligt.

Ein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung sei auch nicht in der Tatsache zu sehen, dass der Kläger im Bewerbungsgespräch von keinem Gesprächspartner auf den Grad seiner Behinderung und auf mögliche gesundheitliche Beeinträchtigungen durch die Behinderung angesprochen worden sei. Der Kläger habe bereits in seinem Bewerbungsschreiben darauf hingewiesen, seine Leistungsfähigkeit sei durch die Schwerbehinderung nicht beeinträchtigt. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, sich den Schwerbehindertenausweis vorlegen zu lassen oder den Grad der Behinderung und mögliche gesundheitliche Beeinträchtigungen anzusprechen. Derartige Nachfragen könnten Indiztatsachen im Sinne des § 22 AGG schaffen.

Der Beklagten könne es auch nicht zum Nachteil gereichen, dass sie den Kläger förmlich zu dem Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Gemäß § 82 Satz 2 SGB IX sei sie verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Zustellung der Einladung mit Postzustellungsurkunde sichere ein Beweismittel für den Streitfall.

Eine Indiztatsache folge auch nicht daraus, dass die Beklagte neben dem Kläger zwei weitere schwerbehinderte männliche Bewerber eingeladen habe. Die Beklagte sei damit ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX gefolgt.

Der Kläger könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass eine rechtswidrige Benachteiligung daraus folge, dass die weibliche Bewerberin F. im Gegensatz zu ihm nicht über eine mehrjährige Berufs- und Leitungserfahrung in vergleichbaren Betrieben oder Einrichtungen verfüge. Dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber stehe ein Beurteilungsspielraum bei der Feststellung zu, welcher Bewerber das Anforderungsprofil am besten erfülle. Die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung als Akt wertender Erkenntnis beschränke sich darauf festzustellen, dass der Arbeitgeber alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten, insbesondere die Kriterien der Ausschreibung willkürfrei beachtet und keine sachfremde Erwägungen angestellt habe.

Die im Besetzungsvermerk niedergelegten Eindrücke und Beobachtungen der Auswahlkommission seien nachvollziehbar. Aus ihm gehe hervor, dass die Bewerber zu einzelnen Themenbereichen befragt worden seien. Die Beklagte habe die Beurteilung der Antworten des Klägers und der Bewerberin F. dokumentiert und abschließend gewichtet.

Sie habe gesehen, dass sich der Kläger durchaus als erfahrener Bewerber dargestellt habe. Aber auch die Bewerberin F. habe seit Jahren in verschiedenen Führungsfunktionen der Wirtschaft gearbeitet.

Dem Anforderungsprofil sei weiter zu entnehmen, dass Fähigkeiten zur selbständigen, eigenverantwortlichen und entschlussfreudigen Lösungsfindung, zur Kommunikation sowie Führungs- und Sozialkompetenz, Einfühlungsvermögen, Einsatzbereitschaft und Flexibilität für die Bedürfnisse der Bewohnerinnen und Bewohner und die Fähigkeit zur motivierten Mitarbeiterführung in kooperativer Zusammenarbeit erwartet worden seien. In diesen Punkten habe die Bewerberin F. die Auftragskommission eher überzeugt. Die Entscheidung sei nachvollziehbar damit begründet worden, dass die speziellen Fähigkeiten des Klägers in der strategischen und wirtschaftlichen Ausrichtung und Führung von Non-Profit-Organisationen bei einem nicht unwesentlichen Teil der Mitarbeiter in den städtischen Senioren- und Pflegeheimen bereits vorhanden seien.

Die Kommission sei unter Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung einstimmig zu ihrem Ergebnis gekommen.

Die Berufung des Klägers auf sein im Vergleich zu der Mitbewerberin deutlich höheres Alter reiche zur Erfüllung der Darlegungslast nicht aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf Blatt 147 bis 164 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihm am 17.01.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.02.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.04.2014 am 16.04.2014 eingehend begründet.

Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Ein Indiz im Sinne des § 22 AGG stelle entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes die Tatsachen dar, dass die Beklagte die Richtlinien der Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen im nordrhein-westfälischen Landesdienst missachtet habe. Einzuräumen sei, dass sie in ihrer Stellenausschreibung ausdrücklich auf die Eignung der Position für Schwerbehinderte hingewiesen habe und die gesetzlich bestimmte Pflichtquote zur Beschäftigung von Schwerbehinderten übererfülle. Sie habe auch am 21.05.2013 die örtliche Agentur für Arbeit in A von der zu besetzenden Position informiert. Die Information könne auch als frühzeitig erfolgt angesehen werden. Jedoch seien die Richtlinien der Landesregierung analog auf die Kommunen Nordrhein-Westfalens anwendbar. Es gebe keinen rechtlich relevanten Unterschied, ob eine Stelle im Landesdienst oder im kommunalen Bereich ausgeschrieben werde. Zu berücksichtigen sei, dass den Gemeinden und Gemeindeverbänden in Nordrhein-Westfalen die Anwendung der Richtlinien ausdrücklich empfohlen worden sei. Entsprechend hätte die Beklagte die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung in Bonn schriftlich befragen müssen, ob geeignete schwerbehinderte Menschen gemeldet seien. Diese Verpflichtung habe sie nicht erfüllt. Zu Unrecht habe das erstinstanzliche Gericht angenommen, die ZAV in Bonn sei automatisch von der Agentur für Arbeit in A beteiligt worden. Die Bezugnahme der Beklagten auf einen Aktenvermerk des Sachbearbeiters H. vom 01.10.2013 (Bl.46 der Akte) sei nicht statthaft.

Ein Indiz für eine unzulässige Benachteiligung sei auch darin zu sehen, dass er während seines Vorstellungsgesprächs am 11.07.2013 nicht auf seine Leistungsfähigkeit als schwerbehinderte Person angesprochen worden sei. Die ausgeschriebene Stelle sei nicht für jeden schwerbehinderten Menschen geeignet. Hätte sich die Beklagte tatsächlich ernsthaft mit seiner Bewerbung auseinandergesetzt, hätte sie nach seiner Einsatzfähigkeit fragen müssen.

Die überzogene Form der Einladung mit Postzustellungsurkunde spreche ebenfalls dafür, dass die Beklagte mehr oder weniger krampfhaft versucht habe, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen.

Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts habe sie bei der Stellenbesetzung zu seinen Lasten willkürlich und sachfremd entschieden. Ausschließlich er habe die in der Stellenausschreibung genannte Voraussetzung mehrjähriger Berufs- und Leitungserfahrung in vergleichbaren Betrieben oder Einrichtungen erfüllt. Er habe von Mitte 2001 bis Ende 2011 in Essen eigenverantwortlich und selbständig die Entwicklung und den Betrieb von ambulanten und stationären Einrichtungen verantwortet. Die von ihm geleiteten Einrichtungen hätten 449 Betten, die Sozialstation habe rund 250 Kunden gehabt. Frau F. habe nach seinen Recherchen zuletzt als stellvertretende Einrichtungsleiterin eines Altenheims in B mit lediglich 80 Betten gearbeitet. Die Einrichtung habe über 65 Mitarbeiter verfügt. Frau F. verfüge über keine verantwortliche Führungserfahrung und habe keine operative Leitungsfunktion besetzt.

Die Beklagte habe sich in ihrer Besetzungsentscheidung lediglich auf sogenannte „Soft-Skills“ berufen, die naturgemäß einer juristischen Bewertung nicht zugänglich seien.

In Gesamtschau mit seiner Schwerbehinderung sei auch das deutlich jüngere Alter Frau F. geeignet, eine unzulässige Benachteiligung zu indizieren.

Seiner Entschädigungsberechnung sei die Beklagte nicht entgegengetreten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 11.12.2013 – 3 Ca 1824/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.888,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 17.07.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und verweist erneut darauf, dass die Richtlinien der Landesregierung keine Verpflichtung der Kommunen begründeten. Im Übrigen beinhalte die Einstellung des Stellenangebots in die Jobbörse der Agentur für Arbeit den obligatorischen Arbeitsschritt der Weiterleitung an die ZAV in Bonn.

Das ergebe sich auch aus dem Aktenvermerk vom 01.10.2013 (Bl.142 der Akte), der mit Schriftsatz vom 02.12.2013 zur Gerichtsakte gereicht worden sei.

Mangels Bestehens einer Lücke sei eine analoge Anwendung der Richtlinie ausgeschlossen.

In dem Vorstellungsgespräch habe sie nach den Auswirkungen der Schwerbehinderung des Klägers nicht gefragt, da sie auf seine Selbsteinschätzung unter Zugrundelegung der Ausschreibungskriterien vertraut habe.

Die förmliche Zustellung des Einladungsschreibens zeige ihre professionelle und routinemäßige Handhabung der Bearbeitung von Bewerbungen von Schwerbehinderten, insbesondere der Bewerbung des Klägers. Sie habe die Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Einladung dokumentieren wollen.

Ihre Auswahlentscheidung sei ausschließlich unter Zugrundelegung der in der Stellenausschreibung genannten Kriterien erfolgt. Das Anforderungsprofil habe sie nicht verpflichtet, zwingend den erfahrensten Bewerber unter Zurückstellung der übrigen Anforderungskriterien auszuwählen.

Die Tatsache, dass der Kläger älter als die erfolgreiche Bewerberin F. sei, weise auch im Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung nicht darauf, dass ein Kausalzusammenhang mit der ablehnenden Besetzungsentscheidung bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 11.12.2013 ist unbegründet. Das erstinstanzliche Gericht hat die zulässige Klage zu Recht abgewiesen.

Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Entschädigung folgt nicht aus § 15 Abs. 2 AGG.

Der Kläger hat die zweimonatige Frist zur Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs, § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG, und die Klagefrist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG durch die der Beklagten am 16.09.2013 zugestellte Klage gewahrt. Insoweit besteht kein Streit zwischen den Parteien.

II.

Der persönliche Anwendungsbereich ist nach § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AGG eröffnet. Auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts wird verwiesen, denen sich die Kammer anschließt.

III.

Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung. Für die Voraussetzungen des Anspruchs ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10 – Rnr. 30, NZA 2012, 667).

Der Kläger ist nicht im Hinblick auf seine Behinderung im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden.

1. Er ist Schwerbehinderter im Sinne des § 2 Abs. 1, Abs. 2 SGB IX.

2. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die Bewerberin F., da er keine Einstellungszusage erhielt.

Beide befanden sich in einer vergleichbaren Situation.

Voraussetzung dafür ist, dass er objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11 Rnr. 26, DB 2012, 2812; 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 35; 07.04.2011 – 8 AZR 679/09 – Rnr. 37, NZA – RR 2011, 494).

Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Zunächst ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers frei entscheiden darf. Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten, dadurch den Schutz des AGG beseitigen. Diese Grundsätze gelten bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikation abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Artikel 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Artikel 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, begründet auch ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung des Bewerbers in die Auswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung – hier der Stellenausschreibung – genannten Auswahlkriterien (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 36).

Die in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl. Der Bezugspunkt dieser Kriterien wird durch das Anforderungsprofil bestimmt, das der künftige Stelleninhaber erfüllen muss. Über die Einrichtung und nähere Ausge-staltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 37).

Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle legt er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest; an ihm werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen. Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit ihm den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 3). Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekanntgegebene Anforderungsprofil gebunden (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 39).

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen nach Maßgabe des in der Stellenausschreibung der Beklagten niedergelegten Anforderungsprofils an der objektiven Eignung des Klägers keine Zweifel. Das ergibt sich auch aus dem Besetzungsvermerk der Beklagten vom 17.07.2013, der beiden Bewerbern eine hohe Kompetenz für die angebotene Stelle zuspricht.

3. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Behinderung und/oder seines Alters weniger günstig behandelt.

Der Kausalzusammenhang zwischen der Behinderung/ dem Alter und der Benachteiligung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung oder an das Alter anknüpft oder durch diese Merkmale motiviert ist (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 42). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund, d.h. dass die Behinderung und/ oder das Alter das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auch auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 42).

Nach § 22 AGG genügt der Beschäftigte seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmals vermuten lassen. Das ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist (BAG 16.02.2012 a.a.O. Rnr. 43).

Der Kläger ist seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.

a. Untauglich ist sein Hinweis auf die förmliche Zustellung des Einladungsschreibens zu dem Bewerbungsgespräch. Die Beklagte hat ein berechtigtes, nicht ein „krampfhaftes“ Interesse daran, im Streitfall die Erfüllung ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, durch Urkunden beweisen zu können.

b. Eine hohe Wahrscheinlichkeit einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung wird auch nicht durch die Tatsache begründet, dass die Beklagte den Kläger in dem Vorstellungsgespräch nicht nach Einzelheiten seiner Behinderung, nach dem Ausmaß seiner Einschränkungen gefragt hat.

Der Kläger hat – wie schon das Arbeitsgericht ausgeführt hat – in seinem Bewerbungsschreiben in Kenntnis des Anforderungsprofils der Beklagten darauf hingewiesen, dass seine Schwerbehinderung seine Leistungsfähigkeit nicht beeinträchtigt. Eine weitere Erörterung erübrigte sich deshalb, zumal detaillierte Nachfragen der Beklagten unter Umständen den Anschein hätten erwecken können, Aussagen des Klägers zu seiner Behinderung hätte sie zu einer Ablehnung seiner Bewerbung veranlasst.

100

Dass die Beklagte seine Bewerbung ernsthaft geprüft und seine Eignung für die Stelle anerkannt hat, ergibt sich im Übrigen aus der Dokumentation der Besetzungsentscheidung vom 17.07.2013.

101

c. Sie hat ihr Auswahlverfahren an den Anforderungen der §§ 81 Abs. 1, 82 Satz 1 SGB IX ausgerichtet.

102

aa. Eine Verletzung der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX, die eine indizielle Wirkung für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung darstellen kann, macht der Kläger zu Recht nicht geltend. Die Schwerbehindertenvertretung war bei der Auswahlentscheidung unmittelbar beteiligt. Dass dem Kläger mit dem Ablehnungsschreiben nicht die Gründe dargelegt wurden, ist unerheblich. Eine Verpflichtung, die Beteiligten unverzüglich im Sinne dieser Vorschrift über die Gründe der Auswahlentscheidung zu unterrichten, besteht dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt (BAG 21.02.2013 – 8 AZR 180/12 – Rnr. 44, DB 2013, 1670). Der Kläger hat eingeräumt, dass die Beklagte die Beschäftigungsquote übererfüllt.

103

bb. Diese hat ihre Prüfungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX erfüllt und ausweislich der Stellenausschreibung entschieden, dass der freie Arbeitsplatz grundsätzlich auch mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann.

104

cc. Sie hat auch ihre Pflicht nach §§ 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 82 Satz 1 SGB IX zur frühzeitigen Kontaktaufnahme zu der Agentur für Arbeit A erfüllt und geprüft, ob die Stelle mit arbeitssuchenden oder arbeitslosen schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Die Pflicht besteht auch bei Erfüllung der Beschäftigungsquote (BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08 – Rnr. 37, NJW 2011, 550).

105

Die Stellenausschreibung datiert auf den 21.05.2013. Noch am selben Tag hat die Beklagte ausweislich des Schreibens der Agentur für Arbeit ebenfalls vom 21.05.2013 dieser einen Vermittlungsauftrag erteilt. Entsprechend ist die Stellenausschreibung in der Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit, in Euris und in dem Stellenportal des öffentlichen Dienstes veröffentlicht worden. Die Bewerbungsfrist endete erst am 12.06.2013.

106

Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte nicht gemäß Nr. 4.3.2 der Richtlinien der Landesregierung NRW zum SGB IX verpflichtet, bei der ZAV in Bonn schriftlich anzufragen, ob geeignete schwerbehinderte Akademiker gemeldet sind. Die etwaige Verletzung dieser Pflicht ist keine geeignete Indiztatsache im Sinne des § 22 AGG, da die Beklagte als Kommune an die Richtlinien nicht gebunden ist. In Nr. 1.2 der Richtlinien hat die Landesregierung den Kommunen lediglich empfohlen, den Richtlinien entsprechend zu verfahren.

107

Sie ist mangels Vorliegens einer ausfüllungsbedürftigen Lücke auch nicht – wie der Kläger meint – analog anwendbar. Der Schutz schwerbehinderter Mensch wird ausreichend durch die Verfahrensregelungen in §§ 81 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 82 Satz 1 SGB IX gewährleistet, die gerade den öffentlichen Arbeitgeber zwingen, Kontakt zu den Agenturen für Arbeit aufzunehmen und eine Stellenbesetzung mit schwerbehinderten Menschen zu prüfen. Durch die Veröffentlichung der Stellenausschreibung im Internet wurden arbeitslose, arbeitssuchende schwerbehinderte Akademiker ebenso erreicht wie Nichtakademiker. Dem Integrationsfachdienst der Agentur für Arbeit war die Möglichkeit eröffnet, der Beklagten geeignete schwerbehinderte Menschen zur Stellenbesetzung vorzuschlagen.

108

dd. Die Auswahlentscheidung der Beklagten indiziert ebenfalls nicht, dass die Schwerbehinderung verstärkt durch das höheres Lebensalter des Klägers die Beklagte motiviert hat, ihn nicht einzustellen. Insoweit verweist die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts und schließt sich ihnen an. Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung.

109

Dabei kann dahinstehen, ob eine nicht an dem Anforderungsprofil ausgerichtete Auswahlentscheidung eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass sie zumindest auch von der Schwerbehinderung / dem Lebensalter des Klägers motiviert war. Der Besetzungsvermerk gibt darauf keinen Hinweis.

110

Entgegen der Auffassung des Klägers erfüllt Frau G das Anforderungsprofil. Sie hat eine mehrjährige Berufserfahrung in den städtischen Senioren- und Pflegeheimen vergleichbaren Einrichtungen. Zuletzt hat sie nach Vortrag des Klägers in einem Altenheim in B als stellvertretende Einrichtungsleiterin gearbeitet. Ihr fehlte als Stellenvertreterin, die für 65 Mitarbeiter und ca. 80 Bewohner zuständig war, nicht jede Führungserfahrung, auch wenn die Beklagte selbst festgestellt hat, dass der Kläger aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit der durchaus erfahrenere Bewerber war.

111

Die mehrjährige Berufs- und Führungserfahrung ist jedoch nur ein Element des Anforderungsprofils. Über Kenntnisse im Pflegemanagement und in der Qualitätssicherung verfügen beide Bewerber. Frau F. hat – vom Kläger nicht bestritten - Weiterbildungsmaßnahmen in dem Bereich Heimleitung und Management in sozialen Einrichtungen absolviert.

112

Nach den Feststellungen der Beklagten hat sie im Gegensatz zu dem Kläger mit ihren von ihm so genannten „Soft-Skills“ überzeugt, wie sich der ausführlichen Begründung in dem Besetzungsvermerk entnehmen lässt. Diese sind in den Unterpunkten 5 bis 7 der in der Stellenausschreibung beschriebenen Erwartungen der Beklagten Teil des Anforderungsprofils. Die in den Punkten 1 bis 7 beschriebenen Anforderungen musste und durfte die Beklagte gewichten und ist zu der Feststellung gekommen, dass der Kläger in den „Soft-Skills“ nicht überzeugt hat, dass der von ihm gesetzte Schwerpunkt auf betriebswirtschaftliche Aspekte, insbesondere das Con-trolling nicht genügt, er die von ihr gesuchte soziale Kompetenz nicht ausreichend gezeigt hat.

113

Wieso es seltsam ist, dass er bei der Erfahrung „punktet“, bei den „Soft-Skills“ dagegen gegenüber der Bewerberin F. abfällt, hat der Kläger nicht näher erläutert, hat insbesondere die Feststellungen der Beklagten zu seiner persönlichen Ausrichtung weniger auf soziale Kompetenzen, mehr auf betriebswirtschaftliche Aspekte nicht angegriffen. Er hat nicht bestritten, dass er bei der Frage nach Personalentwicklungsmöglichkeiten durch die Betriebsleitung – ein Aufgabenschwerpunkt nach der Ausschreibung – nur die Erhöhung des Ausbildungspotentials als Lösung angeboten hat. Im Gegensatz zu Frau F. war er durchaus bereit, zur Erreichung von Zielen Vorgaben innerhalb des operativen Geschäfts unabhängig von den Einrichtungsleitern zu machen. Aufgabenschwerpunkt der Stellenausschreibung war u.a. die mitarbeiterorientierte Personalführung bei ausgeprägter Kommunikationsfähigkeit und Führungskompetenz.

114

Der Kläger hat auch nicht bestritten, dass die von ihm erworbenen Fähigkeiten in der strategischen und wirtschaftlichen Ausrichtung und der Führung von Non-Profit-Organisationen bei Mitarbeitern der Beklagten nicht unwesentlich vorhanden sind und er die inhaltliche Weiterentwicklung der Einrichtung in der Zukunft – nach dem Anforderungsprofil ebenfalls ein Aufgabenschwerpunkt – nur am Rande gestreift hat.

115

In der Gesamtbetrachtung hat die Beklagte ihren Beurteilungsspielraum nicht sachwidrig ausgenutzt oder gar willkürlich entschieden.

116

117

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO.

118

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

119

RECHTSMITTELBELEHRUNG

120

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

121

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

122