Landesarbeitsgericht Hamm, 15 Sa 1017/14

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die rechtliche Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten zu 1) sowie den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 2).

Die 55-jährige Klägerin war seit März 2000 als Bauzeichnerin für die Bereiche Büroeinrichtung und –planung bei der Beklagten zu 1) in Teilzeit beschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.200,00 Euro.

Die Beklagte zu 1), ein Unternehmern für Büroeinrichtung und –planung, beschäftigt regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer.

Die Beklagte zu 2) betreibt u. a. das Büroeinrichtungshaus T in E. Dieses verkauft Büromöbel und –einrichtungen, führt entsprechende Planungen durch und baut Büromöbel vor Ort auf.

Im Dezember 2013 schlossen die Beklagten einen Kaufvertrag, nach welchem die Beklagte zu 2) sämtliche Kundendaten der Beklagten zu 1) in körperlicher und in elektronischer Form sowie die bereits an Kunden abgegebenen Verkaufsangebote betreffend Büromöbel übernahm. Der vereinbarte Kaufpreis belief sich auf 10.000,00 Euro. Vermag es die Beklagte zu 2), von den abgegebenen Angeboten Vertragsabschlüsse zu realisieren, steht der Beklagten zu 1) nach dem Kaufvertrag eine Provisionszahlung in Höhe von 50 % vom Rohertrag zu. Bis spätestens 20.12.2013 sollte die Beklagte zu 1) auf ihrer Homepage darauf hinweisen, dass sämtliche Büromöbelaktivitäten künftig von der Firma Büroeinrichtungshaus T übernommen würden.

Einen entsprechenden Entwurf dieses Kaufvertrages legte die Klägerin vor (vgl. für die Einzelheiten Bl. 61 ff. d. A.).

Im Dezember 2013 wurden die Telefonnummern der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) umgeleitet. Auch erfolgte die vereinbarungsgemäße Mitteilung der Beklagten zu 1) auf ihrer Homepage, dass ihr Unternehmen im Dezember 2013 mit dem Büroeinrichtungshaus T „zusammengeführt“ worden ist. Die Beklagte zu 2) übernahm weder bestehende Lieferverträge der Beklagten zu 1) noch deren Mitarbeiter.

Mit der Klägerin am 27.11.2013 zugegangenem Schreiben kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2013. Die Klägerin hat sich gegen diese Kündigung mit der am 18.12.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewehrt.

Mit Schreiben vom 26.12.2013 kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 13.01.2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung gewehrt.

Die Klägerin hat gemeint, dass die Kündigung vom 27.11.2013 unwirksam sei, da wegen eines Betriebsübergangs erfolgt. Es sei eine Komplettübertragung sämtlicher bei der Beklagten zu 1) vorhandenen Aktiva erfolgt. Der Betrieb der Beklagten zu 1) sei als wirtschaftliche Einheit vollständig auf die Beklagte zu 2) durch den im Dezember 2013 geschlossenen Kaufvertrag übergegangen. Das Volumen des Verkaufs - Lieferverträge, Angebote, Telekommunikationsdaten, Telefonnummern, Faxnummern etc. - stelle in Ansehung aller Umstände 99 % des gesamten Unternehmens dar. Ihr sei auch nur deshalb gekündigt worden, um das Unternehmen der Beklagten zu 1) ohne Personal verkaufen zu können. Die Klägerin hat bestritten, dass die Beklagte zu 1) nach Dezember 2013 irgendwelche Aufträge noch ausführe bzw. abwickle. Die Kündigung sei auch bereits deshalb unwirksam, weil sie eine unzutreffende und nicht auslegungsfähige Kündigungsfrist enthalte.

Auch die Kündigung vom 26.12.2013 habe ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Sie sei bereits deshalb gegenstandslos, da sie ein Vertragsverhältnis beenden solle, an dem die Beklagte zu 1) nicht mehr beteiligt sei. Zudem liege auch kein Kündigungsgrund vor. Die Kopie des Übernahme-/Kaufvertrages stamme von einer offen herumliegenden Vereinbarung. Bei dem Betriebsübergang habe es sich auch um einen für alle Beteiligten bekannten Vorgang gehandelt. Zudem habe sie die Anfertigung der Kopie in Wahrnehmung berechtigter Interessen vorgenommen.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.11.2013 aufgelöst worden ist,

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2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu unveränderten Bedingungen zum 20.12.2013 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist,

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3. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin mit der Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) zum 26.12.2013 aufgelöst worden ist.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben das Vorliegen eines Betriebsübergangs bestritten. Die Beklagte zu 2) habe im Dezember 2013 lediglich die Kundendaten der Beklagten zu 1) sowie die bereits von der Beklagten zu 1) am Markt platzierten Angebote übernommen. Nicht dagegen habe die Beklagte zu 1) sämtliche laufenden Vertrags- und Angebotsverhältnisse und Liefervereinbarungen übernommen. Die bereits bestehenden Aufträge würden von der Beklagten zu 1) abgearbeitet, so dass noch nicht einmal eine Auftragsnachfolge vorliege. Die Beklagte zu 1) existiere unverändert fort und wickle alle bestehenden Lieferaufträge selbstständig ab. Auch bestünden die Büroräumlichkeiten bei der Beklagten zu 1) unverändert fort; ebenso wenig seien die Vermögenswerte der Beklagten zu 1) übergegangen. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin vom 27.11.2013 sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass nicht genügend Aufträge vorhanden gewesen seien. Auch die streitgegenständliche Kündigung vom 26.12.2013 ist nach Auffassung der Beklagten zu 1) gerechtfertigt, da die Klägerin vertrauliche Geschäftsunterlagen an sich genommen und im Prozess verwendet habe. Dies sei widerrechtlich erfolgt. Das Vertrauensverhältnis zu der Klägerin sei nachhaltig gestört.

Mit Urteil vom 07.05.2014 hat das Arbeitsgericht die Feststellung getroffen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.12.2013, jedoch durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.11.2013 zum 30.04.2014 aufgelöst worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Für die fristlose Kündigung vom 26.12.2013 liege ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes nicht vor. Die Beklagte zu 1) könne sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin sich „den Vertrag“ widerrechtlich beschafft und sie somit vertrauliche Unterlagen entwendet habe. Dem Vortrag der Klägerin, die Vereinbarung habe offen herumgelegen und sei zudem offenes Geheimnis im Betrieb der Beklagten zu 1) gewesen, sei diese nicht substantiiert entgegen getreten. Auch unter dem Aspekt des Verstoßes gegen die Verschwiegenheitspflicht der Klägerin sei eine fristlose, außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Aus ihrer Sicht seien die Informationen an ihren Prozessbevollmächtigten notwendig gewesen und hätten der eigenen Rechtswahrnehmung gedient. Zudem sei die Kündigung unverhältnismäßig und verstoße gegen das ultima-ratio-Prinzip. Denn die Beklagte zu 1) hätte vor Ausspruch der Kündigung als milderes Mittel eine einschlägige Abmahnung aussprechen müssen.

Die Kündigung vom 27.11.2013 löse das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30.04.2014 auf. Das Kündigungsschutzgesetz finde gemäß § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Auch sei die Kündigung nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Kammer gehe davon aus, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) nicht gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Denn die Beklagte zu 2) habe von der Beklagten zu 1) lediglich sämtliche Kundendaten sowie bereits an Kunden abgegebene Angebote zur Belieferung mit Büromöbeln übernommen. Nicht übernommen habe sie bestehende Aufträge. Es handele sich noch nicht einmal um eine Auftragsnachfolge. Auch habe die Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) kein Personal übernommen und keine materiellen Aktiva wie Gebäude oder bewegliche Güter. Der Vortrag, die Beklagte zu 2) habe sämtliche laufenden Vertragsverhältnisse und Liefervereinbarungen übernommen, sei unsubstantiiert geblieben und auch ohne Beweisantritt erfolgt. Die ausschließliche Übernahme von Kundendaten samt platzierter Angebote an diese Kunden seien nicht als eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit zu betrachten, die unter Identitätswahrung auf einen neuen Inhaber übergehe. Vorliegend seien lediglich einzelne Vermögenswerte, nämlich Kundendaten, von der Beklagten zu 2) übernommen worden. Die Kündigung sei daher nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam.

Die Kündigung sei schließlich nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1) diese mit einer falschen Kündigungsfrist ausgesprochen habe. Gemäß § 622 Abs. 2 Ziffer 5 BGB sei das Arbeitsverhältnis aufgrund seines Bestandes von mehr als zwölf Jahren erst zum 30.04.2014 kündbar. Die ausgesprochene Kündigung sei gemäß § 140 BGB umdeutbar, da anzunehmen sei, dass die Beklagte zu 1) bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen, sondern zum nächstmöglichen Termin habe beenden wollen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 16.06.2014 zugestellte erstinstanzliche Urteil mit Schriftsatz vom 15.07.2014, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 16.07.2014, Berufung einlegt und diese mit Schriftsatz vom 18.08.2014, einem Montag, der am selben Tag bei Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet.

Die Klägerin hält die Ansicht des Arbeitsgerichts, es läge kein Betriebsübergang vor, für unzutreffend. Unter Wiederholung von Teilen des unstreitigen Tatbestandes des arbeitsgerichtlichen Urteils stellt die Klägerin fest, dass die Parteien des Kaufvertrages ein umfassendes Wettbewerbsverbot vereinbart hätten, nach welchem sich die Beklagte zu 1) verpflichte, in den nächsten drei Jahren ab Vertragsschluss jeglichen Wettbewerb mit der Beklagten zu 2) oder einer ihrer Tochterunternehmen zu unterlassen. Auch habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in der mündlichen Verhandlung zur Protokoll gegeben, dass er sich bereits seit etwa zwei Jahren aus dem Geschäftsbetrieb zurückgezogen und seinem Sohn Prokura erteilt habe. Der Sohn des Geschäftsführers sei jedoch nicht von der Beklagten zu 2) übernommen worden, sei indes auch nicht mehr bei der Beklagten zu 1) beschäftigt, sondern in ein völlig anderes Unternehmen gewechselt. Es stehe fest, dass sämtliche Betriebsmittel auf die Beklagte zu 2) übergegangen und zugleich bei der Beklagten zu 1) keinerlei eigene Betriebsmittel verblieben seien. Bei der Beklagten zu 1) sei keinerlei Personal mehr vorhanden, um etwaige Kundenaufträge abzuarbeiten. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hätte zunächst erklärt, dass die Beklagte zu 1) selber keine Aufträge mehr bearbeite und dass er keine Insolvenz beantragen würde. Später habe er angegeben, es würden von der Beklagten zu 1) doch weiterhin laufende Aufträge durchgeführt. Dies sei widersprüchlich.

Die Klägerin beantragt,

unter insoweitiger Abänderung des am 07.05.2014 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund – 9 Ca 5535/13 –

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.11.2013 aufgelöst worden sei;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu unveränderten Bedingungen zum 20.12.2013 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) meint, dass der vorlegte Kaufvertrag eines Beweises nicht zugänglich sei, da rechtswidrig beschafft. Es liege offensichtlich kein Betriebsübergang vor, was schon jedem Laien klar sein dürfte, wenn er sich auf der Internetplattform Wikipedia informiere. Bereits nach dem Vortrag der Klägerin seien die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht gegeben. Denn diese räume ein, dass keine materiellen Vermögenswerte übernommen worden seien. Die Übernahme immaterieller Vermögenswerte wie Email-Adresse, Kundendaten und Telefonanschluss bleibe weiterhin bestritten. Ihr Geschäftsführer und der Sohn seien weiterhin bei der Beklagten zu 1) tätig. Auch die bestehenden Kunden seien nicht auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

Die Beklagte zu 2) schließt sich den Ausführungen der Beklagten zu 1) an. Ein Betriebsübergang liege keinesfalls vor. Sie habe laut Kaufvertrag vom Dezember 2013 lediglich die Kundendaten der Beklagten zu 1) übernommen und werde darüber hinaus alle Angebote, die die Beklagte zu 1) am Markt platziert habe, ausführen, sofern diese den Zuschlag dafür erhalten sollte; hierfür werde sie der Beklagten zu 1) eine anteilige Provision zahlen. Die Beklagte zu 1) bestehe unverändert fort und werde alle bestehenden Lieferaufträge selbstständig abwickeln und zur Ende führen.

Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen erster und zweiter Instanz, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. c) ArbGG an sich statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden; sie ist somit zulässig.

II. In der Sache konnte das Rechtsmittel nicht erfolgreich sein.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Feststellungsbegehren der Klägerin betreffend die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.11.2013 nur insoweit entsprochen, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis der Klägerin erst zum 30.04.2014 aufgelöst hat und darüber hinaus zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum 20.12.2013 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und die Klägerin somit keinen Anspruch auf die entsprechende Feststellung hat.

Das Berufungsgericht folgt den überzeugenden Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Gerichts, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Die Berufungsbegründung der Klägerin gibt Anlass zu den nachstehenden Anmerkungen:

Die Kündigung der Beklagten zu 1) hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 30.04.2014 aufgelöst, § 622 Abs. 2 Ziff. 5 BGB (3.). Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin war im Zeitpunkt des Kündigungszugangs das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar (1.). Die Kündigung ist nicht gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam (2.). Die von der Beklagten zu 1) zum 31.12.2013 erklärte Kündigung war gemäß § 140 BGB umzudeuten in eine Kündigung mit (gesetzlich) zulässiger Frist (3.).

Mangels anzunehmenden Betriebsübergangs besteht ein Feststellungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) nicht (4.).

1. Die Klägerin kann den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes für die Kündigung vom 27.11.2013 nicht beanspruchen.

Es waren im Betrieb der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt. Dies ist auch in der Berufungsinstanz unstreitig geblieben. Mithin ist der gesetzliche Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG nicht erreicht mit der Folge, dass die streitgegenständliche Kündigung nicht auf ihre Sozialwidrigkeit (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG) überprüfbar ist.

Verstöße der Kündigung gegen §§ 138 Abs. 1, 242 BGB (Sittenwidrigkeit, Verstoß gegen das Schikane- und Willkürverbot, Verstoß gegen Treu und Glauben) sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig war erkennbar, dass die Klägerin gesetzlichen Sonderkündigungsschutz beanspruchen kann. Hierfür ist auch dem Vorbringen der Parteien nichts entnehmbar.

2. Die Kündigung vom 27.11.2013 ist nicht unwirksam gemäß § 613 a Abs. 4 BGB.

a) Die Klägerin hat ihre Feststellungsklage rechtzeitig erhoben, § 4 S. 1 KSchG.

Die Kündigung wegen Betriebsübergangs nach § 613 a Abs. 4 BGB stellt einen Unwirksamkeitsgrund im Sinne des § 4 S. 1 KSchG dar (ErfK/Kiel, § 4 KSchG, Rz. 4 m. w. N.). Die am 18.12.2013 beim Arbeitsgericht eingereichte Feststellungsklage wahrt ersichtlich die dreiwöchige Klageerhebungsfrist des § 4 S. 1 KSchG.

b) Die Kündigung erfolgte nicht wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils.

Gemäß § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils unwirksam. Gleichzeitig stellt § 613 a Abs. 4 S. 2 BGB klar, dass das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt bleibt.

aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB und im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH, 06.03.2014 – C-458/12; BAG, 18.09.2014 – 8 AZR 722/13, juris; BAG, 22.08.2013 – 8 AZR 521/12, AP Nr. 444 zu § 613 a BGB; BAG, 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, NZA-RR 2013, 179). Um eine solche Einheit, die auf Dauer angelegt sein muss, handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH, 06.03.2014 – C-458/12). Den für den das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (näher EuGH, 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04; BAG, 18.09.2014, a. a. O.; BAG, 22.08.2013, a. a. O.). Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden (vgl. auch BAG, 25.06.2009 – 8 AZR 258/08, NZA 2009, 1412). Es gehören dazu namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie die Grad der Ähnlichkeit zwischen dem vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (vgl. etwa BAG, 23.05.2013 – 8 AZR 207/12, DB 2013, 2336). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH, 20.01.2011 – C-463/09; BAG, 23.09.2010 – 8 AZR 567/09 – Rn. 30, NZA 2011, 197). Kommt es im Wesentlichen auf die Betriebsmittel wie etwa das Inventar an, kann ein Übergang einer ihre Identität bewahrenden Einheit auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH, 20.11.2003 – C-340/01; BAG, 22.08.2013, a. a. O.). Ohne Bedeutung ist, ob das Eigentum an den eingesetzten Betriebsmitteln übertragen worden ist. Der Begriff „durch Rechtsgeschäft“ des § 613 a BGB ist wie der Begriff „durch vertragliche Übernahme“ in Art. 1 Abs. 1 a) der Richtlinie 2001/23/EG weit auszulegen (BAG, 18.09.2014, a. a. O.).

bb) Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613 a Abs. 4 BGB beruft, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde und demzufolge auch, dass überhaupt ein Betriebsübergang vorgelegen hat (BAG, 22.06.2011 – 8 AZR 107/10, NZA-RR 2012, 119; vgl. auch BAG, 25.09.2008 – 8 AZR 607/07, AP BGB § 613 a Nr. 355; BAG, 05.12.1985 – 2 AZR 3/85, AP BGB § 613 a Nr. 47).

cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundearbeitsgerichts, denen sich die erkennende Berufungskammer anschließt, war nicht davon auszugehen, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

Trotz des hohen Ähnlichkeitsgrades der von der Beklagten zu 1) und von der Beklagten zu 2) betriebenen Unternehmen hat die Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) lediglich sämtliche Kundendaten sowie bereits an Kunden abgegebene Angebote zur Belieferung mit Büromöbeln übernommen. Nicht dagegen hat die Beklagte zu 2) bestehende Aufträge von der Beklagten zu 1) übernommen. Die weitere Behauptung der Klägerin, die Beklagte zu 2) habe sämtliche laufenden Vertragsverhältnisse und Liefervereinbarungen übernommen, ist unsubstantiiert geblieben. Hingegen stellt die Übernahme der Telefonnummern der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) kein isoliertes Merkmal für einen Betriebsübergang dar, sondern diente der Realisierung der bereits abgegeben Angebote. Im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbewertung hat das Arbeitsgericht die ausschließliche Übernahme von Kundendaten samt platzierter Angebote an diese Kunden zutreffend nicht als eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit betrachtet, die unter Identitätswahrung auf einen neuen Inhaber übergeht.

Ihrer Darlegungs- und Beweislast hat die Klägerin auch mit ihrem weitergehenden Vorbringen in der Berufungsbegründung nicht genügt. Es erschließt sich zunächst nicht, dass sich das Vorliegen eines Betriebsübergangs aus dem in § 4 des Kaufvertrages vereinbarten Wettbewerbsverbot, nach welchem sich die Beklagte zu 1) verpflichtet, in den nächsten drei Jahren ab Vertragsschluss im bisherigen räumlichen und sachlichen Tätigkeitsbereich jeglichen Wettbewerb mit der Beklagten zu 2) zu unterlassen, ergeben soll. Was Gegenstand des Kaufvertrages war, ergibt sich aus § 1, wonach eben die Beklagte zu 2) neben den Kundendaten lediglich die bereits an Kunden abgegebenen Angebote zur Belieferung mit Büromöbeln übernehmen sollte. Das Wettbewerbsverbot begründet indes in keiner Weise das Vorliegen eines Betriebsübergangs.

Auch mit dem weiteren Vorbringen genügt die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht. Ob der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sich aus dem Geschäftsbetrieb zurückgezogen hat oder doch weiterhin laufende Aufträge ausführt, mag zwar unklar geblieben und nicht frei von Widerspruch sein. Das Vorbringen der Klägerin, dass der Sohn des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) von der Beklagten zu 2) nicht übernommen worden sei und dass der Geschäftsführer seinem Sohn Prokura erteilt habe, besagt für einen Betriebsübergang ebenfalls nichts. Selbst wenn der Sohn des Geschäftsführers in ein anderes Unternehmen gewechselt sein sollte, folgt auch daraus für einen Betriebsübergang nichts, denn es wechselte unstreitig weder Personal von der Beklagten zu 1) zur Beklagten zu 2), noch ist streitig, dass die Beklagte zu 1) als Unternehmen weiterhin am Markt teilnimmt. Das weitere Vorbringen der Klägerin ergeht sich in unsubstantiierten Behauptungen und – letztlich unzutreffenden – Rechtsansichten zum vollständigen Übergang des Betriebs der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2).

Insgesamt hat die Klägerin einen Übergang des von der Beklagten zu 1) betriebenen Unternehmens für Büroeinrichtung und Büroplanung auf die Beklagte zu 2) nicht darzulegen vermocht.

3. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte zu 1) die Kündigung vom 27.11.2013 zum 31.12.2013 erklärt hat. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts schließt sich das Berufungsgericht auch insoweit an, § 69 Abs. 2 ArbGG. Mit dem Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 01.09.2010 – 5 AZR 700/09, NZA 2010, 1409) kann eine zu einem bestimmten Termin erklärte, nicht zu einem anderen Termin auslegbare und deshalb unwirksame Kündigung in eine solche zum nächstzulässigen Termin umgedeutet werden. Die Umdeutung nach § 140 BGB erfordert die Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden, also dem, was er bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist und damit der Unwirksamkeit der Kündigung gewollt hätte. Dies hat das Gericht von sich aus zu prüfen. Der Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass davon auszugehen sei, dass die Beklagte zu 1) insbesondere vor dem Hintergrund des vorgetragenen Auftragsrückgangs und der Übertragung sämtlicher Kundendaten auf die Beklagte zu 2) sich endgültig von der Klägerin habe trennen wollen, ist ohne weiteres zu folgen. Auch die Berufungsbegründung greift die rechtliche Einschätzung des Arbeitsgerichts nicht mehr an.

4. Zutreffend hat das Arbeitsgericht schließlich erkannt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die Feststellung hat, dass das zwischen ihr und der Beklagten zu 1) bestandene Arbeitsverhältnis zum 20.12.2013 auf die Beklagte zu 2) übergegangen sei. Einem solchen Übergang des Arbeitsverhältnisses steht bereits entgegen, dass ein Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2), wie ausgeführt, nicht vorliegt.

III. Die Kostenentscheidung zu Lasten der mit dem Rechtsmittel unterlegenen Klägerin beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.