Landesarbeitsgericht Hamm, 14 Sa 1174/13

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Aufstockung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG.

Die 1960 geborene Klägerin ist seit dem 26. Mai 2000 bei der Beklagten als Arbeiterin tätig. Bis zum 14. Mai 2012 betrug die regelmäßige Arbeitszeit 37 Wochenstunden zu einem Bruttostundenlohn von 8,23 Euro. Mit Wirkung ab dem 15. Mai 2012 vereinbarten die Parteien eine Reduzierung der Arbeitszeit, um bei gleichem Stundenlohn eine Vergütung von maximal 400,00 Euro zu erreichen, wegen der Einzelheiten des „Arbeitsvertrag für geringfügig Beschäftigte“ vom 11. Mai 2012 wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 12 f. d. A.) verwiesen. Im Dezember 2012 bat die Klägerin die Beklagte, ab Januar 2013 wieder in Vollzeit beschäftigt zu werden. Die Beklagte lehnte dies im Januar 2013 ab. Die Klägerin wiederholte ihre Bitte mit Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 5. März 2013. Die Beklagte ließ durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 12. März 2013 das Ansinnen zurückweisen.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig Leiharbeitnehmer. Zu diesem Zweck arbeitet sie unter anderem mit der Firma B zusammen, die im Betrieb ein sogenanntes On-Site-Büro unterhält. Die Leiharbeitnehmer sind zum Teil seit sechs Jahren im Betrieb tätig. In einer Abteilung, in der Teile geklebt werden, wurde ein dauerhaft eingesetzter Leiharbeitnehmer zum 13. Juni 2013 ausgetauscht.

Mit ihrer am 5. April 2013 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Aufstockung ihrer Arbeitszeit ab dem 1. Januar 2013. Sie hat die Auffassung vertreten, die mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze seien als freie Arbeitsplätze anzusehen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot auf Erhöhung ihrer vertraglichen Arbeitszeit auf wöchentlich 37 Stunden bei entsprechender Mehrvergütung anzunehmen und zwar mit Wirkung ab dem 1. Januar 2013.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze seien keine freien Arbeitsplätze. Andere freie Arbeitsplätze seien im Betrieb nicht vorhanden. Im Übrigen werde die Zahl der Leiharbeitnehmer wegen der wirtschaftlichen Situation reduziert.

Das Arbeitsgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Erhöhung ihrer vertraglichen Arbeitszeit mit Wirkung ab 13. Juni 2013 anzunehmen. Zur Begründung hat es ausgeführt, an diesem Tag sei ein freier Arbeitsplatz besetzt worden, in dem ein Leiharbeitnehmer ausgetauscht wurde. Bei dieser Besetzung hätte die Klägerin gemäß § 9 TzBfG bevorzugt berücksichtigt werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Seite 3 bis 6 des Urteils, Bl. 63 bis 66 d. A.) verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 13. August 2013 zugestellt. Hiergegen richtet sich ihre am 30. August 2013 eingelegte und mit dem am 10. Oktober 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. Der Klägerin wurde das Urteil am 19. August 2013 zugestellt. Sie hat hiergegen am 16. September Berufung eingelegt, welche sie mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Dezember 2013 mit dem am 19. November 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob der mit einem Leiharbeitnehmer neu besetzte Arbeitsplatz „frei“ im Sinne des § 9 TzBfG sei, zu Unrecht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsrecht im Kündigungsschutzrecht heranziehe. Die Frage der Berechtigung einer betriebsbedingten Kündigung sei indes völlig anders gelagert als die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet sei, das Angebot eines Mitarbeiters auf Ausweitung seiner Arbeitszeit anzunehmen. Vielmehr sei entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 9 TzBfG der Arbeitgeber nur dann zu dessen Anwendung verpflichtet, wenn er sich dazu entschließe, einen aktuell freien Arbeitsplatz tatsächlich zu besetzen. Die Beklagte habe aber nicht entschieden, einen freien Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzten, sondern lediglich auf einem auch nach Vortrag der Klägerin dauerhaft mit einem Leiharbeitnehmer besetzten Platz einen Wechsel vorgenommen. Dies sei weder außergewöhnlich noch unüblich, wie der Austausch durch den Verleiher bei Krankheit oder sonstigem Fehlen eines Leiharbeitnehmers zeige. Die Entscheidung sei im Übrigen inkonsequent. Wenn ein mit einem Leiharbeitnehmer dauerhaft besetzter Arbeitsplatz „frei“ im Sinne des § 9 TzBfG sei, dann müsse konsequenterweise der Arbeitgeber verpflichtet sein, den Arbeitsplatz „frei zu machen“. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei im Übrigen nach einer anderweitigen Besetzung des Arbeitsplatzes der Erfüllungsanspruch unmöglich geworden, hiermit setze sich weder das Gericht noch die Klägerin auseinander.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 25. Juli 2013 (4 Ca 907/13) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 25. Juli 2013 (4 Ca 907/13) abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, das Angebot der Klägerin auf Erhöhung ihrer vertraglichen Arbeitszeit auf 37 Stunden bei entsprechender Mehrvergütung mit Wirkung ab 1. Januar 2013 anzunehmen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass es auf den Zeitpunkt des Austausches des Leiharbeitnehmers nicht ankomme, sondern dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzte Plätze als frei anzusehen seien. Dies sei im Januar 2013 der Fall gewesen. Auf eine aktuelle Besetzungsentscheidung komme es nicht an. Das Bundesarbeitsgericht habe lediglich klarstellen wollen, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf habe, dass der Arbeitgeber zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers zuschneide oder die für einen anderen Arbeitsplatz vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise dem Arbeitnehmer zuteile. Im Übrigen liege weder Unmöglichkeit vor noch sei eine rückwirkende Verurteilung unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts am 2. Mai 2013 und 25. Juli 2013 sowie des Landesarbeitsgerichts am 25. Februar 2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Von den zulässigen Berufungen beider Parteien ist nur diejenige der Klägerin begründet, die der Beklagten dagegen unbegründet. Die Beklagte ist verpflichtet, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden bei entsprechender Mehrvergütung mit Wirkung ab 1. Januar 2013 anzunehmen. Der Anspruch der Klägerin folgt aus § 9 TzBfG.

1. Der Arbeitgeber hat gemäß § 9 TzBfG einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. § 9 TzBfG begründet - wenn sich wie hier keine besser geeigneten Konkurrenten bewerben - einen einklagbaren Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung. § 8 und § 9 TzBfG bezwecken die Flexibilisierung der individuellen Arbeitszeit innerhalb des im Übrigen unverändert bestehenden Arbeitsverhältnisses. Dieser Zweck wird nur erreicht, wenn der Arbeitnehmer einen durchsetzbaren Anspruch gegen den Arbeitgeber auf vertragliche Verlängerung seiner Arbeitszeit hat (vgl. BAG, 15. August 2006, 9 AZR 8/06, Rn. 19, NZA 2007, 255; 8. Mai 2007, 9 AZR 874/06, Rn. 18, NZA 2007, 1349).

2. Die allgemeinen Voraussetzungen für einen solchen Anspruch werden von der Klägerin erfüllt. Sie gehört zum Kreis der Anspruchsberechtigten. Sie ist bei der Beklagten teilzeitbeschäftigt im Sinne von § 2 TzBfG. Ihre regelmäßige Wochenarbeitszeit ist kürzer als die regelmäßige betriebliche Wochenarbeitszeit von 37 Stunden. Als geringfügig Beschäftigte kann sie bei einem monatlichen Verdienst von maximal 400,00 Euro und einem Stundenlohn von 8,23 Euro monatlich höchstens 48,6 Stunden arbeiten. Das entspricht einer wöchentlichen Arbeitszeit von 11,22 Stunden.

Die Klägerin hat die Beklagte im Dezember 2012 gebeten, ab Januar 2013 wieder in Vollzeit beschäftigt zu werden. Darin lag sowohl die Anzeige des Verlängerungswunsches als auch zugleich das Angebot auf Erhöhung der Arbeitszeit auf 37 Stunden ab dem 1. Januar 2013.

3. In der Abteilung „Teile kleben“ war ab dem 1. Januar 2013 auch ein entsprechender freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG von der Beklagten zu besetzen. Dem steht nicht entgegen, dass auf ihm dauerhaft ein Leiharbeitnehmer beschäftigt wurde und wird.

a) Der Anspruch nach § 9 TzBfG setzt voraus, dass ein „entsprechender freier Arbeitsplatz” zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitgebers zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein (vgl. BAG, 15. August 2006, 9 AZR 8/06, Rn. 23 und 27, NZA 2007, 255; 8. Mai 2007, 9 AZR 874/06, Rn. 20, NZA 2007, 1349). Dieser muss dem Arbeitsplatz entsprechen, auf dem der Arbeitnehmer, der den Verlängerungswunsch angezeigt hat, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausübt. Ein entsprechender Arbeitsplatz liegt im Regelfall vor, wenn der zu besetzende Arbeitsplatz dem vertraglich vereinbarten Tätigkeitsbereich und der dafür notwendigen Eignung und Qualifikation entspricht (vgl. BAG, 8. Mai 2007, a. a. O., Rn. 20 und 23; 16. September 2008, 9 AZR 781/07, Rn. 21, NZA 2008, 1285). Zudem muss der Arbeitsplatz mit dem angezeigten Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers übereinstimmen (vgl. BAG, 15. August 2006, a. a. O., Rn. 23 ff.; 8. Mai 2007, a. a. O., Rn. 30). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

b) Es handelt sich bei dem Arbeitsplatz in der Abteilung „Teile kleben“ um einen vergleichbaren Arbeitsplatz. Es ist unstreitig, dass die Klägerin die Anforderungen an Eignung und Qualifikation erfüllt, die für die Verrichtung der dort anfallenden Tätigkeiten bestehen. Zudem entspricht der Arbeitsplatz dem angezeigten Arbeitszeitwunsch der Klägerin.

c) Der Arbeitsplatz in der Abteilung „Teile kleben“ war zum 1. Januar 2013 „frei“ im Sinne des § 9 TzBfG, obwohl dort tatsächlich dauerhaft seit bereits sechs Jahren Leiharbeitnehmer eingesetzt wurden und werden. Es handelt sich um einen von der Beklagten eingerichteten Arbeitsplatz, bei dem sie sich gegenüber dem Verlängerungswunsch der Klägerin nicht darauf berufen kann, sie habe die unternehmerische organisatorische Entscheidung getroffen, auf diesem dauerhaft einen Leiharbeitnehmer zu beschäftigen.

aa) Der Arbeitgeber als der für das unternehmerische Risiko Verantwortliche ist berechtigt, den Betrieb nach seinen Vorstellungen zu organisieren. Dazu gehört grundsätzlich auch die Entscheidung, mit welcher Zahl von Arbeitnehmern auf welchen Arbeitsplätzen das Arbeitsvolumen erledigt werden soll. § 9 TzBfG knüpft mit seiner Begrifflichkeit ausdrücklich an die betrieblich vorgegebene Organisation an. Das rechtfertigt den Schluss, dass der Gesetzgeber den Arbeitgeber bei der Besetzungsentscheidung grundsätzlich nur gebunden hat, soweit es um die personelle Auswahl zwischen mehreren Bewerbern geht (vgl. BAG, 15. August 2006, 9 AZR 8/06, Rn. 28, NZA 2007, 255). Dieser Besetzungsentscheidung vorgelagert ist die Feststellung des Personalbedarfs. Ihr folgt die Personalplanung. Sie betrifft die Entscheidung, ob und wie der erkannte Beschäftigungsbedarf befriedigt werden soll. Hierfür stehen mehrere Möglichkeiten offen, das sind beispielhaft: Inkaufnahme eines verringerten Leistungsangebots, Arbeitsverdichtung, Anordnung von Überstunden, Einsatz von Leiharbeitnehmern, dauerhafte oder befristete Verlängerung der Vertragsarbeitszeit, Versetzungen, Einrichtung und/oder Besetzung von Arbeitsplätzen. Hiervon erfasst § 9 TzBfG nach seinem Wortlaut nur die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes (vgl. BAG, a. a. O., Rn. 26 f.).

Das Organisationsermessen des Arbeitgebers ist gleichwohl nicht unbeschränkt. Es gehört zur Organisation eines Betriebes, die Stärke des Personals, mit der die Aufgaben erledigt werden sollen, festzulegen. Das schließt die Entscheidung über die Kapazität an Arbeitskräften, an Arbeitszeit und deren Verteilung ein. Erfasst wird grundsätzlich auch die Entscheidung, wie ein umfangmäßig konkretisierter Arbeitsbedarf abgedeckt werden soll (vgl. BAG, 15. August 2006, 9 AZR 8/06, Rn. 35, NZA 2007, 255 für die Entscheidung zur Einrichtung von Teil- und/oder Vollzeitstellen). Das unternehmerische oder fiskalische Ermessen ist aber kein normativer Begriff, der einen für alle Sachverhalte feststehenden Inhalt hat. Vielmehr ist er jeweils im Zusammenhang mit dem Regelungsbereich zu sehen, in dem er verwendet wird (vgl. BAG, a. a. O.).

bb) Für den Anwendungsbereich des § 9 TzBfG bestehen nach Auffassung des Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Zuweisung eines bestimmten Arbeitszeitumfangs zu bestimmten Arbeitsplätzen keine Bedenken, wenn der Arbeitgeber für die ausschließliche Einrichtung von Teilzeitstellen arbeitsplatzbezogene Gründe geltend machen kann. Dagegen ist dem Arbeitgeber nicht überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichtet. Vielmehr ist hierfür das Vorliegen arbeitsplatzbezogener Gesichtspunkte unerlässlich. Dabei geht es nicht darum, dem Arbeitgeber die Gestaltungsmöglichkeit zu nehmen, nach seinem Ermessen den Beschäftigungsbedarf festzulegen. Der gesetzlich eingeräumte Anspruch auf Berücksichtigung von Verlängerungswünschen kann aber nicht dadurch unterlaufen werden, dass ohne Rücksicht auf arbeitsplatzbezogene Erfordernisse ausschließlich Teilzeitstellen mit einem ganz bestimmten Stundenmaß eingerichtet werden (vgl. BAG, 15. August 2006, 9 AZR 8/06, Rn. 36, NZA 2007, 255).

Entsprechendes gilt, soweit der Arbeitgeber dem Verlängerungswunsch eines Beschäftigten entgegenhalten will, auf dem gewünschten Arbeitsplatz solle ein Leiharbeitnehmer beschäftigt werden. Wie für andere im Rahmen des Organisationsermessens liegende Maßnahmen zur Befriedigung des betrieblichen Beschäftigungsbedarfs müssen auch für den Einsatz von Leiharbeitnehmern arbeitsplatzbezogenen Gründe bestehen. Erst dies schließt die Möglichkeit aus, den Anspruch auf Berücksichtigung von Verlängerungswünschen teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dadurch zu unterlaufen, dass ausschließlich Leiharbeitnehmer bei der Entscheidung, welche Person auf einem Arbeitsplatz eingesetzt wird, vom Arbeitgeber berücksichtigt werden. Das gilt unabhängig davon, ob stets dieselbe Person als Leiharbeitnehmer beschäftigt wird oder unterschiedliche Personen eingesetzt werden (sollen). Ein Austausch der tatsächlich tätigen Person ändert nichts am dauerhaften Leiharbeitnehmereinsatz.

cc) Für eine dauerhafte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auf einem Arbeitsplatz liegen arbeitsplatzbezogene Gründe nicht vor.

(1) Es liegt schon keine hinzunehmende Organisationsentscheidung vor, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, einen ständig vorhandenen Arbeitskräftebedarf durch dauerhafte Leiharbeit abzudecken. Leiharbeit ist gesetzlich nur vorübergehend zulässig (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Eine entgegen dieser Bestimmung erfolgende dauerhafte Nutzung des Instruments „Leiharbeit“ zur Bewältigung eines nicht schwankenden, ständig vorhandenen (Sockel-)Arbeitsvolumens ist rechtswidrig. Die unternehmerische Entscheidung, den Betrieb unter Inkaufnahme dieses evidenten Gesetzesverstoßes zu organisieren, ist offensichtlich unsachlich, unvernünftig und willkürlich.

(2) Zudem fehlt es für eine solche Maßnahme an arbeitsplatzbezogenen Gründen. Besteht ein Arbeitsplatz mit einem dauerhaften Beschäftigungsbedarf, kann von Fällen der Vertretung, Auftragsspitzen und ähnlichen Sachverhalten abgesehen für diesen ein lediglich vorübergehendes Beschäftigungsbedürfnis, welches Grundlage für Leiharbeit ist, nicht bestehen. Dann fehlt es an einem arbeitsplatzbezogenen Gesichtspunkt, der die Nutzung dieses Instruments rechtfertigt und der Umsetzung des Verlängerungswunsches des Arbeitnehmers entgegenstehen kann.

Insoweit gilt nichts anderes als bei der Bestimmung eines „freien“ Arbeitsplatzes im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung, insbesondere einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG (vgl. dazu BAG, 15. Dezember 2011, 2 AZR 42/10, Rn. 25 ff., NZA 2012, 1044): Ob die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien „freie“ Arbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Werden Leiharbeitnehmer lediglich zur Abdeckung von „Auftragsspitzen“ eingesetzt, liegt darin keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG. Der Arbeitgeber kann in einem solchen Fall typischerweise nicht davon ausgehen, dass er für die Auftragsabwicklung dauerhaft Personal benötigt. An einem „freien“ Arbeitsplatz fehlt es in der Regel außerdem, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als „Personalreserve“ zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftigt, und zwar unabhängig von einer Vorhersehbarkeit des Vertretungsbedarfes.

Beschäftigt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss (vgl. dazu BAG, 15. Dezember 2011, 2 AZR 42/10, Rn. 30, NZA 2012, 1044). Dementsprechend ist es im Rahmen des § 9 TzBfG unerheblich, ob ein solcher Stamm- oder Dauerarbeitsplatz ständig mit einem Leiharbeitnehmer besetzt ist oder werden soll und ob immer derselbe Leiharbeitnehmer oder im Wechsel verschiedene Leiharbeitnehmer dauerhaft eingesetzt werden. In allen Fällen gilt der Arbeitsplatz im Verhältnis zu einem teilzeitbeschäftigten Stammarbeitnehmer, der einen Verlängerungswunsch geltend gemacht hat, als „frei“, da er als Dauerarbeitsplatz zur Verwirklichung des Verlängerungswunsches genutzt werden muss und nicht für eine gesetzwidrige Besetzung mit Leiharbeitnehmern zur Verfügung steht.

d) Es handelte sich schließlich bei dem Arbeitsplatz in der Abteilung „Teile kleben“ um einen zum 1. Januar 2013 zu besetzenden Arbeitsplatz und zwar unabhängig davon, dass auf diesem Leiharbeitnehmer eingesetzt wurden und nach den Planungen der Beklagten auch weiterhin eingesetzt werden sollten. Die tatsächliche Beschäftigung von Leiharbeitnehmern dokumentiert, dass die Beklagte den Arbeitsplatz besetzen wollte. Aufgrund des Angebots der Klägerin im Dezember 2012 hatte die Beklagte über die Besetzung dieses freien Arbeitsplatzes unabhängig von ihren Planungen zu entscheiden. Weder die dauerhafte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern noch die Absicht einer solchen Beschäftigung für die Zukunft stand der Annahme eines zu diesem Zeitpunkt zu besetzenden freien und vergleichbaren Arbeitsplatzes entgegen.

4. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Annahme ihres Angebots, einen Arbeitsvertrag mit einer Erhöhung ihrer vertraglichen Arbeitszeit auf 37 Stunden bei entsprechender Mehrvergütung rückwirkend ab 1. Januar 2013 abzuschließen, unabhängig davon, dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt weiterhin Leiharbeitnehmer auf dem Arbeitsplatz in der Abteilung „Teile kleben“ eingesetzt hat. Selbst wenn man die Absicht und den auch tatsächlich umgesetzten Entschluss der Beklagten, ab 1. Januar 2013 weiterhin dauerhaft einen Leiharbeitnehmer auf diesem Arbeitsplatz zu beschäftigen, als Besetzung ansieht, steht diese dem Verlängerungsbegehren der Klägerin auf Vertragsänderung ab diesem Zeitpunkt nicht entgegen. Insbesondere ist dadurch nicht die Erfüllung dieses Anspruches unmöglich geworden und die Klägerin lediglich auf einen Schadensersatzanspruch in Geld gerichtet auf Zahlung der entgangenen Vergütung zu verweisen.

a) Der dauerhafte Einsatz eines Leiharbeitnehmers auf einem Stammarbeitsplatz, an dem ein ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen zu erledigen ist, steht der Annahme eines freien Arbeitsplatzes gerade nicht entgegen (siehe vorstehend 3. c) der Gründe). Dann liegt mit dem weiteren Einsatz eines Leiharbeitnehmers konsequenterweise auch keine „Besetzung“ vor, die als endgültig vollzogen der Besetzung dieses Arbeitsplatzes mit dem Arbeitnehmer, welcher den Verlängerungswunsch angezeigt hat, entgegenstehen kann. Der Anspruch auf Vertragsänderung nach § 9 TzBfG bleibt erfüllbar.

b) Die Erfüllung des Anspruchs auf Vertragsänderung gemäß § 9 TzBfG wird durch die Besetzung des freien Arbeitsplatzes mit einem anderen Erwerber weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich und dadurch zum Erlöschen gebracht.

aa) Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts soll die Erfüllung des Anspruchs des Arbeitnehmers aus § 9 TzBfG dem Arbeitgeber rechtlich unmöglich im Sinne von § 275 Abs. 1 und 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB sein, wenn dem Arbeitnehmer der zu besetzende Arbeitsplatz nicht übertragen und die Stelle endgültig mit einer anderen Person besetzt wurde; die Abgabe der Annahmeerklärung des Arbeitgebers zu dem Vertragsangebot des Arbeitnehmers könne dann auch nicht gemäß § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 311a Abs. 1 BGB rückwirkend fingiert werden (vgl. BAG, 16. September 2008, 9 AZR 781/07, Rn. 14, 43, NZA 2008, 1285). Mit der Besetzung des freien Arbeitsplatzes erlösche ein eventueller Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nach § 9 TzBfG unabhängig davon, ob der Arbeitgeber bei der Besetzung die Vorgaben dieser Norm beachtet hat (vgl. LAG Hamm, 6. November 2008, 16 Sa 875/08, Rn. 5, AE 2009, 149).

Nach dem Wortlaut des § 9 TzBfG besteht ein Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes. Daraus wird gefolgert, dass der Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit an einen aktuell im Zeitpunkt der Bewerbung freien Arbeitsplatz gebunden sei. Bei einer anderweitigen Besetzung könne der Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur bevorzugten Berücksichtigung nicht mehr nachkommen, weil diese allein auf den ursprünglich freien, inzwischen aber anderweitig besetzten Arbeitsplatz bezogen gewesen wäre und damit dem Arbeitgeber mit der Besetzung die Leistung unmöglich geworden sei (vgl. Boecken in Boecken/Joussen, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 3. Auflage, 2012, § 9 TzBfG Rn. 36; Laux in Laux/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 2. Auflage, 2011, § 9 TzBfG Rn. 91; Schüren, AuR 2001, 321 <323>; Sievers, TzBfG, 3. Auflage, 2010, § 9 TzBfG Rn. 24).

bb) Diese Auffassung ist unzutreffend. Die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem anderen Arbeitnehmer stellt weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Unmöglichkeit für den Abschluss eines (weiteren) Vertrages über die Beschäftigung zu den Bedingungen dieses Arbeitsplatzes dar.

Zunächst ist der Bestimmung des § 9 TzBfG nur zu entnehmen, dass ein zu besetzender freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehen muss, damit der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeitszeit überhaupt geltend machen kann. Eine zu besetzende freie Stelle ist aber nur Anlass und frühestmöglicher Zeitpunkt für die verlangte Vertragsänderung, weil erst dann der Arbeitgeber sowohl einen Grund als auch eine Möglichkeit hat, dem Begehren des Teilzeitbeschäftigten zu entsprechen. Selbst wenn der Verlängerungswunsch zeitlich erst bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes zu berücksichtigen ist, handelt es sich nicht um eine Fixschuld, die nur zu diesem Zeitpunkt erfüllt werden kann. § 9 TzBfG gibt einen Anspruch auf Vertragsänderung, dieser bleibt unabhängig davon erfüllbar, ob er tatsächlich anlässlich der Besetzung eines konkreten freien Arbeitsplatzes erfüllt wird oder nicht. Er ist in seinem Bestand nicht daran gebunden, dass der Arbeitgeber seine Verpflichtung erfüllt. Das Erlöschen eines Anspruchs durch die bewusste Nichterfüllung seitens des Schuldners ist grundsätzlich nicht vorgesehen (vgl. § 362 Abs. 1 BGB).

Weder aus Rechtsgründen noch tatsächlich wird die Erfüllung des Anspruchs auf Verlängerung der Arbeitszeit gemäß § 9 TzBfG mit der anderweitigen Besetzung des Arbeitsplatzes unmöglich. Ein Arbeitgeber, welcher den Verlängerungswunsch eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entgegen den Vorgaben des § 9 TzBfG übergeht, hat als Folge seiner rechtswidrigen Besetzungsentscheidung lediglich das Problem, zwei Arbeitnehmer zu denselben Bedingungen beschäftigen zu müssen. Den daraus resultierenden tatsächlichen und insbesondere wirtschaftlichen Notwendigkeiten kann er in der Regel durch Kündigung (ggf. auch nach Erlangung von Kündigungsschutz) oder Versetzung des zu Unrecht auf dem Arbeitsplatz eingesetzten Arbeitnehmers Rechnung tragen. Unzumutbarkeiten für den Arbeitgeber sind nicht ersichtlich. Das gilt erst Recht im Falle der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern. Der Arbeitgeber kann durch Vereinbarungen mit dem Verleiher oder durch eine Beendigung des Vertragsverhältnisses mit diesem den neuen Vertrag mit dem bislang teilzeitbeschäftigten Stammarbeitnehmer tatsächlich umsetzen. Wirtschaftliche Doppelbelastungen hat der Arbeitgeber - unabhängig von einer Besetzung der Stelle mit einem von ihm eingestellten Arbeitnehmer oder einem Leiharbeitnehmer - aufgrund seines vorherigen rechtswidrigen Verhaltens bei der Besetzungsentscheidung hinzunehmen. Besitzt er Alternativen, welche dem Verlängerungsbegehren des übergangenen Teilzeitbeschäftigten auf anderen freien oder im Zeitlauf freiwerdenden Stellen ermöglicht, kann er dadurch diese Doppelbelastung vermeiden.

cc) Rechtliche oder tatsächliche Gründe für die Annahme einer Unmöglichkeit nach § 275 BGB bestehen demnach nicht. Trotz anderweitiger Besetzung besteht der Erfüllungsanspruch des rechtswidrig abgewiesenen Erwerbers weiter fort (vgl. Düwell/Pakirnus in jurisPK-Familie und Beruf, 2009, Kap. 7.6 Rn. 46; nur im Grundsatz ebenso Meinel/Heyn/Herms, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 4. Auflage, 2012, § 9 TzBfG Rn. 35 (bei Treuwidrigkeit der Besetzungsentscheidung); Vossen in Arnold/Gräfl, TzBfG, § 9 TzBfG, Rn. 42 (Verlängerung der Arbeitszeit aber bis zum Freiwerden des Arbeitsplatzes unmöglich).

c) Selbst wenn man unterstellt, die Erfüllung des Anspruchs gemäß § 9 TzBfG sei wegen seiner Koppelung an den ursprünglich freien und nunmehr besetzten Arbeitsplatz unmöglich geworden, steht dies dem Anspruch der Klägerin auf rückwirkende Annahme ihres Vertragsangebots nicht entgegen.

§ 9 TzBfG gibt einen Anspruch auf Vertragsänderung, der im Wege der Leistungsklage rückwirkend gemäß § 311 a Abs. 1 BGB durchsetzbar ist, selbst wenn man davon ausgeht, dass die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes zum Untergang des Erfüllungsanspruches auf Vertragsänderung führt (vgl. Boecken in Boecken/Joussen, a. a. O., § 9 TzBfG Rn. 36 einerseits, Rn. 38 andererseits). Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nach dieser Norm nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Daraus wird allgemein gefolgert, dass entgegen der früheren Rechtslage die Verurteilung zur Eingehung eines rückwirkenden Vertragsverhältnisses nunmehr zulässig ist (vgl. statt aller Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, 2014, § 311a BGB Rn. 5). Auch in anderen Fällen (z. B. Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG [vgl. BAG, 27. April 2004, 9 AZR 522/03, A. II. 1. der Gründe, NZA 2004, 1225 <1227>; 8. Mai 2007, 9 AZR 1112/06, Rn. 16, NJW 2007, 3661], Altersteilzeit im Blockmodell bei bereits begonnener Freistellungsphase [vgl. BAG, 15. September 2009, 9 AZR 608/08, Rn. 15, NZA 2010, 32; 13. Juli 2010, 9 AZR 287/09, Rn. 25 f., AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 47], Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung [vgl. BAG, 9. November 2006, 2 AZR 509/05, Rn. 68, AP BGB § 311 a Nr. 1; 21. August 2008, 8 AZR 201/07, Rn. 61, NZA 2009, 29] oder aufgrund eines Rückkehrrechts [vgl. BAG, 9. Oktober 2011, 7 AZR 33/11]), in denen die tatsächliche Beschäftigung zu den begehrten Bedingungen für die Vergangenheit nicht mehr möglich ist, ist eine rückwirkende Begründung des Vertrags im Hinblick auf § 311 a Abs. 1 BGB zulässig. Warum dies bei § 9 TzBfG nicht gelten soll, ist nicht nachvollziehbar. Der rückwirkende Abschluss eines Vertrags ist selbst dann nicht nichtig, soweit er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., unter Bezugnahme auf BAG, 27. April 2004, a. a. O.; 15. September 2009, a. a. O.). Dafür gibt es bei § 9 TzBfG keine sachlich begründbare Ausnahme.

d) Soweit die Beklagte meint, dass konsequenterweise der Arbeitgeber verpflichtet sein müsse, den mit einem Leiharbeitnehmer besetzten Arbeitsplatz „frei zu machen“, ist dies zur Erfüllung des Anspruchs auf Verlängerung der Arbeitszeit nicht erforderlich. Zwar ist die Beklagte gehalten, einem entsprechenden Vertragsangebot der Klägerin zuzustimmen. Auch wird es schon aus wirtschaftlichen Gründen naheliegend sein, zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruches der Klägerin und zur Vermeidung der bei einer Verletzung dieses Anspruches negativen, vor allem wirtschaftlichen Konsequenzen den Leiharbeitnehmer auf dem Arbeitsplatz nicht weiter zu beschäftigen. Eine rechtliche Verpflichtung dazu besteht trotz des daraus resultierenden faktischen Zwangs nicht.

e) In diesem Zusammenhang kommt dem Arbeitgeber anders als bei einem Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung auch keine Beschränkung dahingehend zugute, dass es sich bei der anderweitigen Besetzung des Arbeitsplatzes um eine treuwidrige Vereitelung der Vertragsänderung gemäß § 9 TzBfG handeln muss. Im Falle einer Neubesetzung des Arbeitsplatzes nach Ausspruch einer Kündigung kann diese gegenüber einem vom gekündigten Arbeitnehmer geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch als entgegenstehendes berechtigtes Interesse zwar geltend gemacht werden, es sei denn, dass hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird (vgl. BAG, 9. November 2006, 2 AZR 509/05, Rn. 71 f., AP BGB § 311 a Nr. 1). Anders als bei der betriebsbedingten Kündigung handelt es sich jedoch nicht um eine Prognoseentscheidung, die bei der Besetzung eines Arbeitsplatzes zu treffen ist, so dass es weder eines Korrektivs noch dessen Einschränkung bedarf (vgl. Düwell/Pakirnus in jurisPK‑Familie und Beruf, a. a. O., Rn. 47). Darüber hinaus liegt ohnehin ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers vor, welcher in Kenntnis des Verlängerungsverlangens nach § 9 TzBfG den Arbeitsplatz mit einem anderen Bewerber besetzt (vgl. Meinel/Heyn/Harms, a. a. O., § 9 TzBfG Rn. 35), so dass der Arbeitgeber sich auf die anderweitige Besetzung auch unter diesem Gesichtspunkt nicht berufen kann.

5. Der Besetzung des Arbeitsplatzes in der Abteilung „Teile kleben“ mit der Klägerin entgegenstehende dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 9 TzBfG hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Ihr pauschaler erstinstanzlicher Vortrag, die Zahl der Leiharbeitnehmer werde wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten reduziert, lässt solche Gründe nicht erkennen. Zweitinstanzlich hat die Beklagte diesen Vortrag weder vertieft noch neue Gründe geltend macht. Schließlich stellt auch in diesem Zusammenhang die Entscheidung der Beklagten, einen Stammarbeitsplatz dauerhaft mit einem Leiharbeitnehmer besetzen zu wollen, aus den bereits genannten Gründen keinen dringenden betrieblichen Grund dar.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache und wegen Divergenz gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG zuzulassen.