Landesarbeitsgericht Hamm, 11 Sa 1701/13

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 18.02.2013 zum 31.03.2014, um den Anspruch des Klägers auf Beschäftigung während der Dauer des Kündigungsschutzrechtsstreits sowie über einen Auflösungsantrag der Beklagten.

Der 1961 geborene, geschiedene Kläger, der Vater dreier Kinder ist, ist auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 24.08.2006 seit dem 01.04.2007 bei der Beklagten als Mitglied der Geschäftsleitung beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt mehr als 2000 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat. Der Arbeitsvertrag vom 24.08.2006 enthält unter anderem folgende Regelungen:

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1. Herr H tritt spätestens mit Wirkung vom 01.07.2007 als Mitglied der Geschäftsleitung in die Kommanditgesellschaft P G ein, er wird sich um einen früheren Eintrittstermin bemühen.

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2. Das Verantwortungsgebiet von Herrn H umfaßt die Leitung der technischen Ressorts (Produktion, Qualitätswesen + Werkstoffe, Werksplanung + Instandhaltung) der Werke N und E, die er unter dem persönlich haftenden Gesellschafter wahrnimmt.

…

11. …

Der Gesellschaft steht im Falle der Kündigung dieses Vertrages durch eine der vertragsschließenden Parteien das Recht zu, Herrn H für den Zeitraum vom Ausspruch der Kündigung bis zu ihrem Wirksamwerden unter Fortzahlung seiner Bezüge gemäß Ziffer 3a) und 3b) von jeglicher Arbeitsleistung freizustellen.

…

Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 5-8 GA verwiesen. Die Beklagte berief den Kläger zum Gesamtprokuristen; der Kläger erhält ein erfolgsabhängig variables Entgelt; dieses betrug im Jahr 2012 € 780.000,00. Der Kläger ist im Rahmen seiner Tätigkeit als technische Leitung unmittelbar dem persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten Dr. N1 unterstellt und befindet sich betriebshierarisch auf der gleichen Ebene wie der kaufmännische Leiter I und der Vertriebsleiter Dr. N1. Wegen weiterer Einzelheiten der betrieblichen Organisation wird auf das vorgelegte Organigramm verwiesen (Bl. 33 GA). Die Beklagte entschloss sich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 18.02.2013 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich, fristgemäß zum 31.03.2014 und stellte den Kläger zugleich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei. Die Kündigung ging dem Kläger am 25.02.2013 zu. Wegen des Wortlauts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 9 GA verwiesen. Über die Kündigung war der Betriebsrat gemäß § 105 BetrVG informiert worden. Mit der am 25.02.2013 anhängig und am 01.03.2013 rechtshängig gewordenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung und begehrt die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat vor ihrem Ausspruch nicht gemäß § 102 BetrVG angehört worden sei.

Dies sei erforderlich, da er entgegen dem Vorbringen der Beklagten kein leitender Angestellter im Sinne des BetrVG sei. Er sei kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG, da er nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung berechtigt gewesen sei. Er sei auch kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG, da er lediglich ein Titularprokurist gewesen sei. Des Weiteren sei er kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG, weil seine Stellung hierfür zu unbedeutend sei. Schließlich sei er auch kein Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 4 BetrVG. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens des Klägers hat das Arbeitsgericht auf die Schriftsätze des Klägers, hier insbesondere den Schriftsatz vom 02.07.2013 (Bl. 55 ff. 58 ff. GA), verwiesen. Die Kündigung sei auch unwirksam, weil es an einem Kündigungsgrund fehle. Soweit sich die Beklagte auf ein „zerrüttetes Vertrauen“ berufe, stelle dies keinen Kündigungsgrund dar.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 18.02.2013 mit Ablauf des 31.03.2014 nicht beendet wird, sondern unverändert fortbesteht;

im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1.) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Mitglied Geschäftsleitung (technisches Ressort) weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Wirkung zum Ablauf des 31.03.2014 aufzulösen.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei wirksam. Der Betriebsrat habe mit der Kündigung nicht gemäß § 102 BetrVG befasst werden müssen, da es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten im Sinne des BetrVG handele. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern befugt gewesen sei, Prokura gehabt habe und zudem bedeutende Aufgaben im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG wahrnehme; wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten ist auf die Schriftsätze der Beklagten, hier insbesondere dem Schriftsatz vom 15.04.2013, zu verweisen (Bl. 26 ff., 28 f. GA). Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt durch Gründe in der Person des Klägers, da der Kläger „insbesondere Vertrauen eines wesentlichen Gesellschafterkreises der Beklagten in seine Integrität und Fähigkeiten verloren habe“ (Schriftsatz vom 17.06.2013, Bl. 45 ff., 48 GA). Sollte das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet sein, sei das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG aufzulösen. Die Auflösung bedürfe gemäß § 14 Abs. 2 KSchG keiner Begründung, da es sich bei dem Kläger um einen ähnlichen leitenden Angestellten im Sinne dieser Vorschrift handele, der zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sei. Dies ergebe sich bereits aus Ziffer 2.) des Arbeitsvertrages. In seiner Stellung als Mitglied der Geschäftsleitung mit dem Verantwortungsgebiet der Leitung des technischen Ressorts sei der Kläger berechtigt gewesen, in diesem Bereich Arbeitsplätze zu schaffen und abzubauen; auch sei der Kläger berechtigt gewesen, Leiharbeiter anzufordern. Zwar sei es zutreffend, dass der Kläger niemals persönlich Arbeits- oder Aufhebungsverträge geschlossen bzw. Kündigungen ausgesprochen habe. Dies ergebe sich jedoch ausschließlich daraus, dass diese Vorgänge auf Grund der Betriebsgröße von der Personalabteilung durchgeführt würden. Zudem sei es während der Tätigkeit des Klägers in seinem Geschäftsbereich zu keinen ungewöhnlichen Kündigungen gekommen. Die wenigen arbeitgeberseits ausgesprochenen Kündigungen seien sämtlich auf der Ebene der Personalreferenten behandelt worden und selbst die Personalabteilung sei lediglich aus formalen Gründen benachrichtigt worden. Die Entscheidung über die jeweilige Kündigung sei also allein im „Geschäftsbereich des Klägers“ getroffen worden (weitere Einzelheiten: Schriftsatz vom 15.08.2013, Bl. 81 ff., 83 GA). Der selbständigen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Klägers stehe auch nicht entgegen, dass Einstellungen und Entlassungen in Absprache mit anderen Mitarbeitern durchgeführt würden. Hierbei handele es sich um ein „Konsensprinzip“, das der selbständigen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis des Klägers nicht entgegen stehe, da dieser Einstellungen und Entlassungen auch gegen Widerstände hätte durchsetzen können. Da der Kläger mithin leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 BetrVG ist, sei das Arbeitsverhältnis ohne Begründung aufzulösen.

Zum Auflösungsantrag der Beklagten hat der Kläger vorgetragen, entgegen der Ansicht der Beklagten sei er kein leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG, der zur selbständigen Einstellung oder Entlassung befugt sei. In seiner Stellung als Leiter des technischen Ressorts sei er dafür nicht zuständig; die Personalzuständigkeit falle vielmehr in den Bereich der kaufmännischen Leitung unter Leitung des Mitarbeiters I. Dementsprechend habe er, wie dies auch unstreitig sei, niemals Arbeitsverträge, Kündigungen oder Aufhebungsverträge selbst abgeschlossen. Zur selbständigen Einstellung oder Entlassung sei er auch nicht befugt gewesen, da diese Vorgänge, wie die Beklagte selbst vortrage, im Konsensprinzip entschieden würden.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.11.2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18.02.2013 nicht beendet wird. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Den Auflösungsantrag hat es zurückgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Wirksamkeit der Kündigung aus der fehlenden Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 BetrVG folge. Die Unwirksamkeit der Kündigung folge jedenfalls aus ihrer fehlenden sozialen Rechtfertigung im Sinne des § 1 KSchG. Es fehle an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten zu einem Kündigungsgrund. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei das Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 9 KSchG aufzulösen. Das Vorliegen von Auflösungsgründen sei nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG entbehrlich. Der Kläger sei kein leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Unstreitig sei der Kläger nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern befugt. Der Kläger habe auch niemals selbständig über Einstellungen oder Entlassungen entschieden. Da Auflösungsgründe nicht vorgetragen seien, sei der Auflösungsantrag abzuweisen. Unbegründet sei die Klage, soweit der Kläger die Weiterbeschäftigung begehre. Im Arbeitsvertrag sei ausdrücklich geregelt, dass der Kläger nach Ausspruch einer Kündigung freigestellt werden dürfe. Gegen die Wirksamkeit dieser Regelung bestünden keine Bedenken. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beschäftigung während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses bis Ablauf der Kündigungsfrist am 31.03.2014. Auch darüber hinaus habe der Kläger keinen Anspruch auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Im Hinblick auf die Bedeutung der Position des Klägers und im Hinblick auf die bereits angeführte Freistellungsberechtigung seien überwiegende Gründe gegen eine weitere Beschäftigung des Klägers gegeben.

Das Urteil ist dem Kläger am 29.11.2013 zugestellt worden. Der Beklagten ist das Urteil am 06.12.2013 zugestellt worden. Der Kläger hat am 19.12.2013 Berufung eingelegt und seine Berufung am 31.12.2013 begründet. Die Beklagte hat am 20.12.2013 Berufung eingelegt und ihre Berufung am 30.01.2014 begründet.

Der Kläger führt in Erwiderung auf die Berufung der Beklagten und zur Begründung seiner eigenen Berufung aus: Zu Recht habe das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und den Auflösungsantrag zurückgewiesen. Wie erstinstanzlich ausgeführt sei er kein leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG. Er sei lediglich Titularprokurist. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Der von der Beklagten behauptete „Vertrauensverlust“ sei nicht einlassungsfähig. Nur aus reinster anwaltlicher Vorsorge sei ein Vertrauensverlust mit Nichtwissen zu bestreiten. Der Gesetzgeber habe durch Schaffung des § 14 Abs. 2 KSchG ausdrücklich zu erkennen gegeben, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber sich gegen Zahlung einer Abfindung ohne soziale Rechtfertigung von einem Arbeitnehmer solle trennen können. Diese gesetzgeberische Wertung könne nicht dadurch unterlaufen werden, dass in § 1 Abs. 2 KSchG eine unterschiedliche Wertung für Führungskräfte hineingetragen werde. Hinsichtlich des Auflösungsantrags sei darauf zu verweisen, dass er kein leitender Angestellter gemäß § 14 Abs. 2 KSchG sei. Anders als im ersten Rechtszug spreche die Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr nicht mehr von einem „Konsensverfahren“ sondern von einem „beratenden Konsensverfahren“. Diese Formulierung sei ein Widerspruch in sich. Beratung sei ein Vorgang, Konsens ein Ergebnis. Erstinstanzlich habe die Beklagte eingeräumt, dass er über Einstellungen und Entlassungen gerade nicht eigenständig habe entscheiden dürfen, sondern insoweit jeweils Konsens zu erzielen gewesen sei und es sich nicht lediglich um eine Beratung gehandelt habe. Zutreffend stelle das Arbeitsgericht Iserlohn darauf ab, dass es auf das rechtliche „Dürfen“ im Innenverhältnis und das rechtliche „Können“ im Außenverhältnis nicht ausschließlich ankomme. Denn Voraussetzung für die Einordnung als leitender Angestellter gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG sei, dass die konkrete Ausübung von Einstellungen oder Entlassungen einen so wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachten, dass dies der Tätigkeit das Gepräge gebe. Davon könne hier nicht ansatzweise die Rede sein, weil er keine einzige Einstellung oder Entlassung vorgenommen habe. Abzuändern sei das Urteil des Arbeitsgerichtes, soweit es den Weiterbeschäftigungsantrag zurückgewiesen habe. Für den Fall, dass die Berufung der Beklagten zurückgewiesen werde, sei die Beklagte in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts auch zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen. Das Arbeitsgericht habe bei der Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags das Verhältnis der Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Großer Senat 1/84) verkannt. Nicht zutreffend sei es, wenn Rechtsprechung und Literatur teilweise davon ausgingen, dass der Beschäftigungsanspruch eines Arbeitnehmers unter bestimmten Voraussetzungen dispositiv sei. Das sei nicht zutreffend. Der Arbeitnehmer könne nicht hinsichtlich des aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleiteten Beschäftigungsanspruchs zulässig selbst bestimmen, er sei zwar eine Person, verfüge aber nicht über eine Persönlichkeit. Der Umstand, dass die Freistellungsklausel im Arbeitsvertrag vorliegend an eine Kündigung knüpfe, führe nicht dazu, dass die Klausel wirksam sei. Es könne nicht sei, dass der schlichte Ausspruch einer Kündigung, unabhängig von deren Wirksamkeit, den Beschäftigungsanspruch entfallen lasse. Jedenfalls könne der Arbeitgeber nicht durch den Ausspruch einer offensichtlich unwirksamen Kündigung die Grundsätze des Großen Senats zum Weiterbeschäftigungsanspruch umgehen. Das gelte auch für Führungspositionen. Auch eine Führungskraft sei Grundrechtsträger. Der Beschäftigungsanspruch stehe jedem Arbeitnehmer zu, weil jeder Arbeitnehmer eine Person sei und der Beschäftigungsanspruch Ausschluss des Persönlichkeitsrechts sei. Man könne darüber nachdenken, ob bei Führungskräften unter bestimmten objektiv definierten Bedingungen – dann aber auch nur für einen bestimmten Zeitraum – der Beschäftigungsanspruch entfallen könne. Der Ausspruch einer Kündigung könne dafür aber nicht genügen. Erst Recht könne der Beschäftigungsanspruch dann nicht mehr entfallen, wenn erstinstanzlich die Rechtswidrigkeit der Kündigung festgestellt sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 26.11.2013 (2 Ca 541/13) insoweit abzuändern als es die Klage abwies und in Abänderung des Urteils die Beklagte, für den Fall, dass die Berufung der Beklagten gegen das Urteil zurückgewiesen wird, zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Mitglied Geschäftsleitung (Technisches Ressort) weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

und mit ihrer eigenen Berufung

für Recht zu erkennen:

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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 26.11.2013, Aktenzeichen 2 Ca 541/13, wird aufgehoben, und
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2. unter Abweisung der Klage nach den Schlussanträgen der Beklagten in erster Instanz erkannt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und ihren Hilfsantrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurückgewiesen. Unzutreffend gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung mangels ausreichenden Vorbringens zum Vertrauensverlust sozial ungerechtfertigt sei. Das Arbeitsgericht verkenne, dass sich bei der Prüfung der Kündigungsgründe die besondere Aufgaben- und Vertrauensstellung von höchstrangigen leitenden Angestellten auswirke und eine Kündigung leichter zu begründen sei als bei anderen Arbeitnehmern. Einen leitenden Angestellten träfen aufgrund seiner arbeitgebernahen Stellung und der daraus resultierenden Notwendigkeit vertrauensvoller Zusammenarbeit gesteigerte Treuepflichten, so dass an die Kündigungsgründe deutlich geringere Anforderungen zu stellen seien als bei sonstigen Arbeitnehmern. Es handele sich bei ihr um ein Familienunternehmen, bestehend aus sieben Familienangehörigen und Kommanditisten und nur einem – familienfremden – persönlich haftenden Gesellschafter. Der Kläger gehöre der höchsten Angestelltenführungsebene an und berichte unmittelbar an den persönlich haftenden Gesellschafter. Die herausragende Tätigkeit und Position, wie sie durch den Kläger in einem derartigen Unternehmen bekleidet werde, bedürfe einer stabilen besonderen Vertrauensgrundlage, insbesondere des Vertrauens in seine Fähigkeiten und Verlässlichkeit seitens des Beirats und der Gesellschafterversammlung, die im vorliegenden Fall unwiederbringlich verloren sei. Weiter komme das Gericht zu dem unzutreffenden Ergebnis, dass der Kläger nicht leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG sei und ihr Auflösungsantrag deshalb einer – hier nicht erfolgten – Begründung bedürfe. Der Kläger sei als Leiter des Ressorts Technik hierarchisch unmittelbar dem einzigen persönlich haftenden Gesellschafter unterstellt und habe die Bereiche Produktion, Produkt-/Verfahrensentwicklung, IT und Organisation, Umweltschutz, Qualitätswesen und Werkstoffe sowie Arbeitssicherheit völlig selbständig und eigenverantwortlich geleitet. Der Kläger habe eine dem Geschäftsführer oder Betriebsleiter vergleichbare herausgehobene Führungs- und Vertrauensfunktion ausgeübt. Neben der Wahrnehmung von Führungsaufgaben habe dem Kläger auch die nach § 14 Abs. 2 KSchG erforderliche Personalkompetenz zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern innerhalb des von ihm geleiteten Geschäftsbereichs Technik zugestanden. Das Arbeitsgericht verkenne die Kompetenz des Klägers, über den Wegfall oder die Schaffung von Arbeitsplätzen innerhalb seines Ressorts entscheiden zu dürfen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe diese Kompetenz sehr wohl mit der Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern zu tun. Wenn dem Kläger schon die Entscheidungsbefugnis über die betriebliche Existenz von Arbeitsplätzen zustehe, stehe ihm erst recht die Kompetenz zu, über die konkrete personale Besetzung oder Streichung einer Stelle zu entscheiden. Unschädlich sei die fehlende ausdrückliche Fixierung dieser Befugnisse im Arbeitsvertrag. Dem stehe nicht entgegen, dass aufgrund des unternehmensinternen organisatorischen Zuschnitts die Personalabteilung im Außenverhältnis bei Einstellungen und Entlassungen formal zwischengeschaltet in Erscheinung trete. Der Kläger habe ständig über die Befugnis verfügt, konkrete Stellen innerhalb des Bereichs Technik auch im Außenverhältnis wirksam besetzen oder Kündigungen aussprechen zu dürfen. Es habe ihm zugestanden, jederzeit widerspruchslos hinzunehmende Weisungen gegenüber der Personalabteilung zu erteilen und die dazu erforderlichen Formalien aufzusetzen. Äußerst befremdlich und unzutreffend sei der vom Gericht in diesem Zusammenhang bemühte Vergleich des Klägers mit einem Meister, der sich über einen Arbeitnehmer „geärgert“ habe. Dies werde der Position des Klägers nicht einmal annäherungsweise gerecht. Unschädlich sei auch das vom Gericht zu Unrecht beanstandete beratende Konsensverfahren, das eine Beteiligung mehrerer Personen an der Entscheidungsfindung vorsehe. Die Beteiligung Anderer bedeute nicht, dass die jederzeit durchsetzbare letztendliche Entscheidungsgewalt des Klägers hinsichtlich Einstellungen und Entlassungen innerhalb seines Geschäftsbereichs eingeschränkt gewesen wäre. Unbedeutend für eine selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis sei auch, dass dem Kläger lediglich Gesamtprokura erteilt worden sei. Das Gericht hätte den Kläger aus den aufgezeigten Gründen als leitenden Angestellten qualifizieren und dem Auflösungsantrag ohne Begründung stattgeben müssen. Auf die Berufung des Klägers erwidert die Beklagte, zu Recht habe das Arbeitsgericht den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abgewiesen. Für den hier vorliegenden Fall der Kündigung sei der Beschäftigungsanspruch vertraglich dispositiv. Die Berufungsbegründung des Klägers verkenne, dass ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers gestellt sei. Dies begründe ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers – und zwar auch dann, wenn erstinstanzlich ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil ergangen sei. Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht gemäß § 102 BetrVG anzuhören gewesen, da der Kläger leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sei. Zwar sei der Kläger kein alleinvertretungsberechtigter Prokurist gewesen. Seine Prokura sei aber nicht unbedeutend gewesen. Ob der Kläger im Einzelfall von seiner Prokura Gebrauch gemacht habe oder nicht, sei dabei unerheblich. Der Kläger habe jederzeit das Recht gehabt, Mitarbeiter einzustellen und zu entlassen. Bei der Umsetzung von Einstellungen und Entlassungen habe er zwar die Personalabteilung einzuschalten gehabt. Letztlich habe aber die Entscheidungsbefugnis, ob eingestellt oder entlassen werde, beim Kläger gelegen. Unzutreffend sei es, wenn der Kläger aus der Tatsache, dass vorwiegend dem Gesellschafterkreis zugänglich zu machende Zahlenwerke ihm nicht zugänglich seien, den Schluss ziehe, er sei nicht leitender Angestellter. Die Eigenschaft als leitender Angestellter sei nicht davon abhängig, dass dem Angestellten sämtliche – auch vorwiegend dem Gesellschafterkreis zugänglich zu machende – Zahlenwerke zugänglich seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die beidseitig eingelegten Berufungen sind statthaft und zulässig und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). In der Sache hat jedoch nur die Berufung des Klägers Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und den Auflösungsantrag zurückgewiesen. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts war die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu verurteilen.

1. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 18.02.2013 folgt aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und deshalb rechtsunwirksam.

a) Der Kläger hat die Kündigungsschutzklage rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG erhoben.

b) Die Voraussetzungen für das Eingreifen des allgemein gesetzlichen Kündigungsschutzes sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis bestand im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung länger als sechs Monate, § 1 Abs. 1 KSchG. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig (weit) mehr als zehn Arbeitnehmer, § 23 Abs. 1 KSchG.

c) Die exponierte Stellung des Klägers als Leiter des technischen Ressorts und seine außergewöhnlich hohen Bezüge stehen dem Eingreifen des gesetzlichen Kündigungsschutzes nicht entgegen. Nach § 14 Abs. 1 KSchG gelten die Vorschriften des Ersten Abschnittes des KSchG in Betrieben einer juristischen Person nicht für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, und in Betrieben einer Personengesamtheit nicht für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen. Zu diesem Personenkreis gehört der Kläger unstreitig nicht. Weder die Berufung des Klägers zum (Gesamt-)Prokuristen noch seine betriebshierarchische Stellung direkt unterhalb der Ebene des persönlich haftenden Gesellschafters füllen die Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 1 KSchG aus. Zutreffend beschreibt der von dem Prozessvertreter des Klägers angeführte aktuelle Aufsatz die Rechtslage zu § 14 Abs. 1 KSchG dahingehend, dass – „einem weit verbreiteten Irrtum zum Trotz“ – auch für Spitzenverdiener und Führungskräfte unterhalb der Organebene die Kündigungsschutzvorschriften eingreifen (Klamert/Mosch, Versetzung von Spitzenverdienern und Abfindung von Führungskräften, NJW-Spezial 2014,242 unter II.)

d) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine arbeitgeberseitige Kündigung dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Im Kündigungsschutzprozess hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Betriebsbedingte Gründe liegen der Kündigung unstreitig nicht zugrunde. Die Beklagte beruft sich zur Begründung der Kündigung auf den unwiederbringlichen Verlust der Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses bei dem Beirat und der Gesellschafterversammlung. Dies allein ist kein Grund in der Person oder in dem Verhalten des Klägers, der eine Kündigung sozial rechtfertigen könnte. Es kann bei dieser Begründung nicht nachvollzogen werden, ob ein vorwerfbares Fehlverhalten des Klägers zu dem beklagten Vertrauensverlust beigetragen hat. Zur Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 2 KSchG hätte die Beklagte die konkreten Tatsachen zum Verhalten oder zur Person des Klägers schildern müssen, die für den Vertrauensverlust ursächlich geworden sind. Von einer solchen Schilderung hat die Beklagte jedoch auch in der Berufungsinstanz abgesehen. Es verbleibt deshalb bei dem Ergebnis des Arbeitsgerichts, dass ein tragfähiger Kündigungsgrund nicht dargelegt worden ist. Die Kündigung ist deshalb sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG).

e) Da die Kündigung bereits nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam ist, kann auch im zweiten Rechtszug dahingestellt bleiben, ob sich eine Unwirksamkeit unabhängig davon auch wegen unterbliebener Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ergibt. Es musste für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht entschieden werden, ob der Kläger leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 BetrVG ist und die Beklagte sich auf eine Befassung des Betriebsrates gemäß § 105 BetrVG beschränken durfte.

2. Ebenfalls zutreffend hat das Arbeitsgericht den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen.

a) Einen Auflösungsgrund hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Außer dem auch in diesem Zusammenhang nicht ausreichenden Hinweis auf einen eingetretenen Vertrauensverlust hat die Beklagte nicht aufgezeigt, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht erwarten lassen. Die Darlegung derartiger Auflösungsgründe ist jedoch gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG Voraussetzung für einen erfolgreichen Antrag des Arbeitgebers auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Abfindungsverurteilung.

b) Der Kläger gehört nicht zum Personenkreis, für den das KSchG die Möglichkeit eines arbeitgeberseitigen Auflösungsantrags ohne Begründung zulässt.

Hierzu bestimmt § 14 Abs. 2 KSchG dass auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG mit der Maßgabe Anwendung findet, dass der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf. Der Kläger ist kein Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, der zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und begründet. Wie das Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer von der einschlägigen Rechtsprechung des BAG aus. Zur selbständigen Einstellung und Entlassung sind danach nur solche Arbeitnehmer i. S. d. § 14 Abs. 2

KSchG berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Innenverhältnis sondern auch im Außenverhältnis besteht. Von einer Berechtigung zur selbständigen Einstellung kann nicht die Rede sein, wenn die Berechtigung sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten. Die Befugnis muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für den Inhalt der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG können deshalb im Einzelfall auch dann erfüllt sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine abgeschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Gewicht ist (BAG 14.04.2011 AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12). Mit der Rechtsprechung des BAG ist weiter davon auszugehen, dass die durch den Satzteil „… soweit diese zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind“ gekennzeichnete Personalbefugnis nicht nur für „ähnlich leitende Angestellte“ sondern für alle in § 14 Abs. 2 KSchG genannten Angestelltengruppen vorliegen muss, also auch bei einem „Geschäftsführer“ (i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG) und bei einem „Betriebsleiter“. Das Anknüpfen an die Kompetenz zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern ist das sachgerechte und entscheidende Differenzierungskriterium für die Gewährung eines begründungsfreien Auflösungsrechts (BAG 18.10.2000 AP KSchG 1969 § 9 Nr. 39). Weitere Voraussetzung für die Bejahung des § 14 Abs. 2 KSchG ist, dass die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und diese nicht „nur auf dem Papier steht“. Die Personalkompetenz muss tatsächlich ausgeübt werden (BAG 14.04.2011 AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12 BAG 10.10.2002 AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123).

Beide Voraussetzungen sind in der Person des Klägers nicht erfüllt. Die Erteilung einer Gesamtprokura vermittelt nicht die Rechtsmacht, selbständig Arbeitnehmer im Außenverhältnis wirksam einzustellen oder zu entlassen. Auch eine auf anderem Wege begründete Rechtsmacht des Klägers zur Begründung oder Auflösung von Arbeitsverhältnissen kann nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht festgestellt werden. Unstreitig hat der Kläger in den mehr als fünf Jahren des Arbeitsverhältnisses weder Arbeitsverträge noch Kündigungen noch Aufhebungsverträge unterschrieben. Dass der Kläger möglicherweise die Befugnis besaß, intern Vorschläge zu unterbreiten, oder dass ihm ein wie auch immer vermittelter – möglicherweise auch inhaltlich maßgebender - informeller Einfluss zukam, reicht für die Annahme einer Personalbefugnis gemäß § 14 Abs. 2 KSchG nicht aus; unverzichtbar bleibt die im Außenverhältnis wirksame Rechtsmacht zur Einstellung und Entlassung (vgl. BAG 14.04.2011 AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12 Rn. 13, 18, 19). Unabhängig davon scheidet eine Anwendung des § 14 Abs. 2 KSchG auch deshalb aus, weil auch die zweite Voraussetzung nicht erfüllt ist. Auch nach der Darstellung der Beklagten kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger zu einem wesentlichen Teil seiner Tätigkeit mit den Personalangelegenheiten der Einstellung oder der Entlassung von Mitarbeitern befasst war, dass also derartige Personalangelegenheiten von ihm mehr als nur marginal wahrgenommen worden sind und seine Tätigkeit geprägt haben (zu dieser Anforderung: BAG 14.04.2011 AP KSchG 1969 § 14 Nr. 12 Rn. 15, 20).

3. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Der Anspruch folgt aus den Grundsätzen des BAG zum Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers. Danach überwiegt das Interesse des gekündigten Arbeitnehmers, für die Dauer des Rechtsstreits weiterbeschäftigt zu werden, regelmäßig das gegenläufige Interesse des Arbeitgebers, sobald – wie hier - in einer gerichtlichen Entscheidung die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt ist (BAG GS 27.02.1985 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14; ErfK-Kiel, 14.Aufl. 2014, § 4 KSchG Rn. 44 mwN). Umstände, die eine vom Regelfall abweichende Interessenbewertung stützen könnten, hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Allein der Umstand, dass der Kläger eine Führungskraft ist und die Beklagte die Vertrauensgrundlage zerstört sieht, reicht nicht aus. Auch im vorliegenden Kontext hätte es der Beklagten oblegen, die Tatsachen mitzuteilen, aus denen sie die Vertrauenszerstörung herleitet. Dies hat die Beklagte mit keinem Wort getan. Die Freistellungsklausel unter Nr. 11 zweiter Absatz des Arbeitsvertrages ändert an diesem Ergebnis nichts. Dort ist eine Freistellung nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist geregelt. Die Kündigungsfrist ist jedoch seit mehr als einem Monat verstrichen. Unabhängig davon setzt sich der kündigungsschutzrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch aber auch gegenüber einer vertraglichen Freistellungsklausel durch, wenn die Kündigung gerichtlich für unwirksam befunden wird (vgl. ErfK-Preis, 14.Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 569). Auf die Berufung des Klägers war die Beklagte in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils war antragsgemäß zur Weiterbeschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzrechtsstreits zu verurteilen.

4. Die im Rechtsstreit unterlegene Beklagte hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine über den entschiedenen Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Das Urteil der Kammer weicht nicht von einer Entscheidung der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte ab.