Landesarbeitsgericht Hamm, 8 Sa 1246/12

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszuge im Wege von Klage und Widerklage um wechselseitige Zahlungsansprüche aus folgendem Sachverhalt:

Der Beklagte ist aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages seit dem 15.01.2009 als Vertriebsmitarbeiter bei der Klägerin gegen eine Gesamtvergütung von 5000 €/Monat beschäftigt. Unter dem 19.11.2010 hatte die Klägerin gegenüber dem Beklagten eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt, welche im Verfahren ArbG Herford – 2 Ca 1472/10 mit – insoweit nicht angegriffenem – Urteil vom 16.11.2011 für unwirksam erklärt worden ist. Weiter war die Klägerin durch das genannte Urteil zur Zahlung von Verzugslohn für den Zeitraum November 2010 bis einschließlich September 2011 verurteilt worden. Die gegen einen Teil des titulierten Zahlungsanspruchs eingelegte Berufung der Klägerin ist durch Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 18.07.2012 (6 Sa 36/12) zurückgewiesen worden.

Nach Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen zahlte die Klägerin an den Beklagten im Zeitraum Dezember 2011/Januar 2013 in mehreren Teilbeträgen insgesamt 40.027,27 € aus. Dies entspricht nach Angaben der Klägerin dem von ihr auf der Grundlage monatlicher Korrekturabrechnungen unter Berücksichtigung bezogenen Arbeitslosengeldes nebst Zinsen ermittelten Nettobetrag aus der titulierten Bruttovergütung für die Monate November 2010 bis September 2011 zuzüglich der vom Vollstreckungstitel nicht umfassten Nettovergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2011. Wegen der Zusammensetzung des gezahlten Betrages wird auf die Übersichten Blatt 12, 278 d. A. sowie die einzelnen Korrekturausdrucke der Monatsabrechnungen Blatt 13 ff. d. A. Bezug genommen. Da nach Auffassung des Beklagten mit den erbrachten Zahlungen die titulierte Forderung nicht vollständig erfüllt war, trieb er im Wege der Zwangsvollstreckung eine Teilbetrag von 5000 € bei. Diesen Betrag fordert die Klägerin mit ihrer Klage vom Beklagten mit der Begründung zurück, die Zwangsvollstreckung aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil sei unzulässig gewesen, da die titulierte Forderung mit den erbrachten Zahlungen vollständig erfüllt sei. Demgegenüber hält der Beklagte an seinem Standpunkt fest, es fehle an der vollständigen Erfüllung der titulierten Forderung, und zwar zum einen im Hinblick auf die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer, welche nicht ausreichend belegt sei. Zum anderen sei auch auf Grundlage der erstellten Korrekturabrechnungen die vollständige Erfüllung der verbleibenden Nettovergütung nicht nachzuvollziehen. So habe er den aus der Korrekturabrechnung November 2010 ersichtlichen Betrag von 5.816,15 € gar nicht erhalten.

Widerklagend nimmt der Beklagte die Klägerin auf Zahlung weiteren Verzugslohns in Anspruch, und zwar für die Monate Januar bis einschließlich Juli 2012, wobei er sich für die Monate Januar bis März erzielten Zwischenverdienst in Höhe von 4.000,-- Euro/Monat und für die Folgezeit bezogenes Arbeitslosengeld anrechnen lässt. Diesem Anspruch hat die Klägerin zunächst entgegen gehalten, das Arbeitsverhältnis sei durch außergerichtlichen Vergleich mit Wirkung zum 31.12.2011 beendet worden. Unabhängig hiervon seien jedenfalls die Voraussetzungen des Annahmeverzuges ab dem Monat Januar 2012 nicht mehr gegeben gewesen, da sie – die Klägerin - wiederholt und insbesondere auch nach ihrer Erklärung, die arbeitsgerichtliche Entscheidung über die Unwirksamkeit der Kündigung hinzunehmen, ihre Bereitschaft zum Ausdruck gebracht habe, die Arbeitsleistung des Beklagten entgegen zu nehmen. So habe sie auf die Bitte des Beklagtenvertreters vom 30.11.2011 (Bl. 171 d. A.) um verbindliche Erklärung, dass gegen das Urteil des Arbeitsgerichts kein Rechtsmittel eingelegt werde, mit Schreiben vom 07.12.2011 (Bl. 183 d. A.) bestätigt, dass nicht beabsichtigt sei, gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung Berufung einzulegen. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt habe die Klägerin den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht in Frage gestellt. Im Übrigen sei der Beklagte auch im Zuge der sich anschließenden Vergleichsverhandlungen erneut mit Schreiben vom 20.12.2012 (Bl. 184 d. A.) zum Erscheinen am Firmensitz aufgefordert worden, um die nähere Ausgestaltung der Arbeitsleistung zu klären. Aus dem nachfolgenden E-Mail-Verkehr vom 22.12.2011 und der hierin enthaltenen Erklärung der Klägerin

„Erscheint ihr Mandant nicht zu dem für Januar 2012 in H1 angesetzten Personalgespräch, gehen wir von seiner Zustimmung zu einer solchen Aufhebungsvereinbarung aus",

ergebe sich zweifelsfrei, dass die Bereitschaft der Beklagten, die Arbeitsleistung des Klägers entgegen zu nehmen, auch für den Fall des Scheiterns der Vergleichsverhandlungen gelte. Für Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzuges ab dem Monat Januar 2012 sei danach kein Raum.

Durch Urteil vom 15.08.2012 (Bl. 185 ff. d. A.), auf welches wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Fassung der Anträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht, soweit für den Berufungsrechtszug von Belang, den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung vollstreckter 5.000,-- Euro abgewiesen und auf die Widerklage unter Abweisung im Übrigen die Klägerin verurteilt, an den Beklagten als Arbeitsvergütung für den Zeitraum 01. bis 13.Januar 2012 einen Betrag von 451,71 Euro nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch auf Rückzahlung des vollstreckten und angeblich überzahlten Betrages von 5.000,-- Euro sei unbegründet, da nicht feststellt werden könne, dass die Klägerin die titulierten Zahlungsansprüche des Beklagten vollständig erfüllt habe. Für den Zeitraum vom 01. bis 13.01.2012 könne der Kläger die Zahlung von Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges beanspruchen. Abweichend vom Standpunkt der Klägerin sei das Arbeitsverhältnis nicht einvernehmlich zum 31.12.2011 beendet worden, da eine wirksame Einigung der Parteien nicht zustande gekommen sei. Die Voraussetzungen für die Zahlung von Verzugslohn seien jedoch ab dem Zeitpunkt entfallen, als die Klägerin die arbeitsgerichtliche Entscheidung über die Unwirksamkeit der Kündigung habe rechtskräftig werden lassen. Wenn der Beklagte gleichwohl für die Folgezeit weiter Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges habe beanspruchen wollen, habe er die Arbeitsleistung nach den Vorschriften der §§ 293, 294 BGB tatsächlich anbieten müssen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich der Beklagte zunächst auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen habe. Im Hinblick auf die zwischenzeitlich geleisteten Nettozahlungen habe ein solches Zurückbehaltungsrecht nicht mehr bestanden; dass wesentliche Nettobezüge noch gefehlt hätten, ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, eine etwaige Nichtabführung gesetzlicher Abgaben sei für die Frage eines Zurückbehaltungsrechts unerheblich.

Beide Parteien haben das arbeitsgerichtliche Urteil – der Beklagte im Wege der Berufung, die Klägerin im Wege der Anschlussberufung – angegriffen.

Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Beklagte gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, der zunächst begründete Annahmeverzug habe ohne Weiteres mit Rechtskraft der Entscheidung über die Unwirksamkeit der Kündigung geendet. Vielmehr sei es Sache des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zum Wiederantritt der Arbeit aufzufordern. Eine derartige Aufforderung liege weder im Schreiben vom 29.11.2011, welches allein eine Beschäftigung zur Abwendung der Verzugsfolgen zum Gegenstand habe, noch komme der im Schreiben vom 20.12.2011 enthaltenen Formulierung, es sei nicht beabsichtigt, gegen die festgestellte Unwirksamkeit der Kündigung Berufung einzulegen, rechtsverbindliche Bedeutung zu. Auch zeitlich danach sei der Beklagte nicht wirksam zur Arbeitsaufnahme aufgefordert worden. Eine Verpflichtung, am 02.01.2012 am Sitz der Beklagten zu erscheinen, habe schon deshalb nicht bestanden, da sich dort nicht der vereinbarte Arbeitsort befinde. Unabhängig hiervon habe dem Beklagten jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht wegen rückständiger Vergütungsansprüche zugestanden. Wie aus dem Schreiben der Klägerin vom 20.12.2011 (Bl. 184 d. A.) ersichtlich, seien zunächst Gehaltsabrechnungen allein für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 erteilt worden, so dass die titulierte Vergütungsforderung für den Monat November 2010 wie auch zunächst noch die Auszahlung des für den Monat November 2011 errechneten Nettobetrages gefehlt hätten. Für den Monat November 2010 habe die Klägerin zunächst nur eine „Nullabrechnung" (Bl. 65 d. A.) vorgelegt, erst mit der mit der Klageschrift sei der Korrekturausdruck November 2010 (Bl. 13 d. A.) vorgelegt worden. Den darin ausgewiesenen Auszahlungsbetrag von 5.816,15 € habe der Beklagte jedoch nicht erhalten. Auch der im Schreiben vom 20.12.2011 aufgeführte Einbehalt der Vergütung für den Monat November 2011 sei ungerechtfertigt und auch noch das für Dezember 2011 geschuldete Gehalt noch offen gewesen.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 15.08.2012 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Herford, Az.: 2 Ca 384/12, nach folgenden Anträgen zu erkennen:

1. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 548,39 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2012 zu zahlen.

2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2012 zu zahlen;

3. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen;

4. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 5.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2012 zu zahlen;

5. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 5.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen;

6. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 5.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2012 zu zahlen;

7. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 6.250,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu zahlen;

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgericht hinsichtlich der Abweisung weiterer Verzugslohnansprüche als zutreffend und führt aus, einer besonderen Aufforderung zur Wiederaufnahme der Arbeit habe es nicht bedurft, nachdem dem Beklagtenvertreter bereits mit Schreiben vom 07.12.2011 mitgeteilt worden sei, dass die gerichtliche Entscheidung zur Unwirksamkeit der Kündigung akzeptiert und hiergegen keine Berufung eingelegt werde. Auch nach Aufnahme von Vergleichsgesprächen zwischen den Prozessbevollmächtigten sei der Beklagte ausdrücklich aufgefordert worden, im Falle einer Nichtannahme der Vereinbarung wieder zum Dienst bzw. zum anberaumten Personalgespräch am 02.01.2012 zu erscheinen. Vorsorglich bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, dass der Beklagte ab Januar 2012 lediglich eine Monatsvergütung von 4.000,-- Euro brutto erzielt habe und die Zwischenbeschäftigung bereits Ende März 2012 beendet worden sei. Auch die Angaben des Beklagten zur Höhe des bezogenen Arbeitslosengeldes seien – wie der Vergleich mit den von der Arbeitsagentur genannten Beträgen erkennen lasse – offenbar unzutreffend.

Ferner legt die Klägerin Anschlussberufung ein mit dem Ziel, die Rückzahlung des vollstreckten Betrages von 5.000 € zu erreichen. Entgegen dem ehrabschneidenden Vortrag des Beklagten seien Steuern und Sozialversicherungsbeiträge korrekt abgeführt, auch die geschuldete Nettovergütung sei vollständig ausgezahlt. Zum Nachweis für die vollständige Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bezieht sich die Klägerin auf die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.03.2013 vorgelegte Bescheinigung der AOK (Bl. 328 d. A.). Die korrekte Abführung der Steuern ergebe sich zum einen aus der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2011 (Bl. 277 d. A.) und zum anderen aus der vom Beklagten gegebenenfalls vorzulegenden Einkommenssteuererklärung für das Jahr 2011. Mit den im Zeitraum Dezember 2011/Januar 2012 erbrachten Nettozahlungen von 40.027,27 € gemäß der vorgelegten Gesamtaufstellung seien auch die vom Beklagten zu beanspruchenden Nettozahlungen vollständig abgedeckt.

Die Klägerin beantragt,

im Wege der Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Herford – 2 Ca 334/12 – teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 5.000,-- Euro zurückzuzahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Er hält an seinem Standpunkt fest, nach wie vor sei die vollständige Erfüllung der titulierten Zahlungsansprüche nicht belegt. Mit der erteilten Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2011 lasse sich die vollständige Abführung von Steuern schon deshalb nicht belegen, da Ansprüche seit November 2010 tituliert seien, auch nach Vorlage der AOK-Bescheinigung bleibe die vollständige Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bestritten. Nach wie vor sei auch die Berechnung der geleisteten Nettobeträge nicht nachzuvollziehen.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Entscheidungsgründe

A. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif, ohne dass die Notwendigkeit zum beantragten Schriftsatznachlass besteht. Die von der Kammer in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Gesichtspunkte der Beendigung bzw. des Fortbestandes des Annahmeverzuges und der Anrechnung anderweitig erzielten oder unterlassenen Verdienstes bei fortbestehendem Streit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stehen mit den im Zuge des Rechtsstreits allseits angesprochenen Rechtsfragen in unmittelbarem Zusammenhang, nicht etwa handelt es sich um bislang von den Parteien übersehene oder unbeachtet gebliebene rechtliche Gesichtspunkte, welche außerhalb der angesprochenen rechtlichen Problematik liegen und deshalb Anlass zu einem rechtliche Hinweis gegeben hätten. Ebenso wenig sind Ansatzpunkte für einen unvollständigen Sachvortrag der Parteien ersichtlich. Allein der Umstand, dass beide Parteien im Zuge der Erörterung der Sach- und Rechtslage ihre gegensätzlichen Standpunkte aufrechterhalten haben, stellt die Entscheidungsreife des Rechtsstreits nicht in Frage.

B. In der Sache erweist sich die Berufung des Beklagten nur zum Teil, die Anschlussberufung der Klägerin hingegen in vollem Umfang als begründet.

I. Die Berufung des *1) Klägers hat nur zum Teil Erfolg. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils endete der Annahmeverzug der Klägerin nicht bereits mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteils, sondern bestand – mangels wirksamer Arbeitsaufforderung – darüber hinaus fort. Der hierauf gegründete Anspruch auf Zahlung von Verzugslohn entfiel jedoch mit Wirkung ab dem 01.04.2012, da der Beklagte seiner für die Dauer des Annahmeverzuges bestehenden Obliegenheit, anderweitigen Verdienst – gegebenenfalls auch beim bisherigen Vertragsarbeitgeber – zu erzielen, nicht nachgekommen ist.

1. Entgegen der Auffassung der *2) Beklagten endete der durch die unwirksame Kündigung begründete Annahmeverzug nicht bereits aufgrund der noch im Jahre 2011 mit Schreiben vom 29.11.2011 (Bl. 90 d. A.), 01.12.2011 (Bl. 91 d. A.), 07.12.2011 (Bl. 183 d. A.) und 20.12.2011 (Bl. 184 d. A.) abgegebenen Erklärungen.

a) Das Schreiben vom 29.11.2011 enthielt - unter Hinweis auf die Tatsache, dass das Urteil noch nicht vorliege – die „vorsorgliche" Aufforderung, die Tätigkeit wieder aufzunehmen, war also ersichtlich nicht darauf gerichtet, die erwartete Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses anzunehmen. Gleiches gilt für das Schreiben vom 01.12.2011, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung fortgesetzt werden sollte. Auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 30.11.2011 (Bl. 171 d. A.) hat die *3)Beklagte zwar im Schreiben vom 07.12.2011 mitgeteilt, dass nicht beabsichtigt sei, gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung Berufung einzulegen. Ein – allein gegenüber dem Gericht möglicher – Rechtsmittelverzicht ist hierin nicht zu sehen. Auch wenn man das Schreiben nicht als bloße Mitteilung, sondern im Sinne einer materiell-rechtlichen, verbindlichen Erklärung versteht, soll der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht durch eigene Erklärung anerkannt, sondern als Urteilswirkung zum prozessual maßgeblichen Zeitpunkt hingenommen werden. Die Bereitschaft, die Arbeitsleistung des Beklagten nunmehr als Erfüllung des unangefochtenen Arbeitsverhältnisses anzunehmen, kann damit im Schreiben vom 07.12.2012 noch nicht gesehen werden.

b) Auch das Schreiben der Klägerin vom 20.12.2011 (Bl. 184 d. A.) enthält keine vorbehaltlose Bereitschaft zur Annahme der Arbeitsleistung. Zwar hatte die Klägerin den Beklagten aufgefordert, zu einem Personalgespräch am 02.01.2012 zu erscheinen, in welchem die nähere Ausgestaltung der Arbeitsleistung besprochen werden sollte. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Prozessbevollmächtigten jedoch bereits Verhandlungen über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2011 aufgenommen, welche letztlich indessen erfolglos blieben. Bei zeitnahem Ausscheiden des Beklagten aus dem Arbeitsverhältnis zum genannten Zeitpunkt wäre damit die Aufforderung vom 20.12.2011 zum Personalgespräch über die Arbeitsaufnahme gegenstandslos gewesen. Nach Scheitern der Vergleichsgespräche wirkte zwar die Aufforderung zum Personalgespräch fort. Im Hinblick darauf, dass sich die Klägerin nunmehr auf einen wirksam zustande gekommenen Aufhebungsvertrag berief, stand erneut der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Streit. Allein für den Fall, dass die Klägerin das Scheitern der Vergleichsverhandlungen hingenommen und – wegen der Unwirksamkeit der Kündigung und des Fehlens anderer Beendigungstatbestände - zu erkennen gegeben hätte, dass sie das Arbeitsverhältnis als fortbestehend akzeptiert, wäre die im Schreiben vom 20.12.2011 enthaltene Aufforderung zu einem Personalgespräch weiterhin geeignet gewesen, den Annahmeverzug zum Zeitpunkt der vereinbarten Arbeitsaufnahme oder spätestens zu dem Zeitpunkt zu beenden, als die arbeitsgerichtliche Entscheidung über die Unwirksamkeit der Kündigung Rechtskraft erlangte. Indem die Klägerin demgegenüber den Standpunkt einnahm, das Arbeitsverhältnis sei zum 31.12.2011 durch einen wirksam zustande gekommenen Vergleich beendet, entfiel die Grundlage für ein Verständnis der Arbeitsaufforderung in dem Sinne, die Arbeitsleistung solle als Erfüllung eines streitlos bestehenden Arbeitsverhältnisses entgegengenommen werden. In Betracht kam vielmehr – worauf im Folgenden noch einzugehen ist – allein ein Verständnis im Sinne der vorangehenden Aufforderungen vom 29.11./01.12.2011, die Arbeit vorläufig zur Abwendung der Vollzugsfolgen bis zur abschließenden Klärung der Rechtslage aufzunehmen. Eine solche Erklärung ist jedoch nicht geeignet, den Annahmeverzug zu beenden.

c) Soweit die Klägerin demgegenüber unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Standpunkt einnimmt, anders als im Falle einer unwirksamen arbeitgeberseitigen Kündigung bedürfe es beim Streit um die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages schon zur Begründung des Annahmeverzuges eines tatsächlichen Arbeitsangebots, trifft dies auf die vorliegende Gestaltung nicht zu. Die Parteien haben nicht etwa im Zuge eines streitlosen und in Vollzug befindlichen Arbeitsverhältnisses einen Aufhebungsvertrag geschlossen, dessen Wirksamkeit der Beklagte als Arbeitnehmer nachträglich in Abrede stellt. Vielmehr dauerte der durch die unwirksame Kündigung begründete Annahmeverzug der Klägerin an, als es zur angeblichen Einigung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2011 kam. Allein der Umstand, dass die Klägerin nunmehr aus anderen Gründen als zuvor den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Zweifel zog, ändert nichts daran, dass es an ihrer Bereitschaft fehlte, die Arbeitsleistung des Beklagten als Erfüllung der vertraglichen Arbeitspflicht entgegenzunehmen.

2. Dem Fortbestand des Annahmeverzuges steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Beklagte nicht zu dem anberaumten Personalgespräch vom 02.01.2012 erschienen ist. Das Nichterscheinen zu dem anberaumten Termin kann nicht etwa als Ausdruck fehlender Arbeitswilligkeit und fehlender Leistungsbereitschaft angesehen werden, welche einen Anspruch wegen Annahmeverzuges ausschließt. Da der Kläger eine anderweitige Beschäftigung aufgenommen hatte, wie dies seiner Erwerbsobliegenheit nach § 615 S. 2 BGB entsprach, brauchte der Beklagte der Aufforderung, lediglich zur Abwendung der Verzugsfolgen seine Arbeit wieder aufzunehmen, nicht nachzukommen, ohne sich dem Vorwurf fehlender Leistungswilligkeit auszusetzen. Vielmehr sieht die gesetzliche Regelung allein eine Anrechnung des anderweitig erzielten Verdienstes vor.

3. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils endete der Annahmeverzug auch nicht mit Rechtskraft des Kündigungsschutzurteils. Vielmehr bedarf es auch nach Rechtskraft des Kündigungsschutzurteils einer Aufforderung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, die Arbeit wieder aufzunehmen (so z.B. BAG, 16.05.2012, 5 AZR 251/11, NZA 2012, 971).

4. Der Beklagte war auch nicht gehalten, die ab Oktober 2011 aufgenommene Zwischenbeschäftigung vorzeitig zu beenden, um der Klägerin zur Verfügung zu stehen und die mit der Zwischenbeschäftigung verbundene Verdiensteinbuße von 1.000,-- €/Monat zu vermeiden. Hält der Arbeitgeber nach Ausspruch einer Kündigung an seiner Auffassung nicht weiter fest, das Arbeitsverhältnis sei beendet und hat der Arbeitnehmer eine Zwischenbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen, so darf der Arbeitnehmer eine zwischenzeitlich eingegangene Zwischenbeschäftigung ordnungsgemäß beenden (BAG a.a.O.). Vorliegend war die Klägerin jedoch nicht zur vorbehaltlosen Weiterbeschäftigung des Beklagten bereit, weswegen der Beklagte vor der Alternative stand, die Zwischenbeschäftigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden oder unter Aufrechterhaltung der Zwischenbeschäftigung die Chance auf einen Dauerarbeitsplatz zu wahren für den Fall, dass sich der vom Arbeitgeber eingenommene Rechtsstandpunkt zur Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages als zutreffende erwies. Unter diesen Umständen kann das Festhalten an der Zwischenbeschäftigung nicht als Ausdruck fehlenden Arbeitswillens oder böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs im Sinne des § 615 S. 2 BGB gewürdigt werden.

5. War danach der Beklagte für die Dauer der Zwischenbeschäftigung nicht verpflichtet, eine anderweitig bestehende Erwerbsmöglichkeit wahrzunehmen, änderte sich die rechtliche Situation grundlegend mit dem Verlust der Zwischenbeschäftigung. Wie sich aus § 615 S. 2 BGB ergibt, hat sich der Arbeitnehmer auf den Verzugslohnanspruch nicht allein tatsächlich, sondern auch hypothetisch erzieltes Arbeitsentgelt anrechnen zu lassen. Dementsprechend ist nicht allein das empfangene Arbeitslosengeld anzurechnen, vielmehr ist das fiktive Arbeitsentgelt in Ansatz zu bringen, welches der Beklagte durch Aufnahme einer vorläufigen Beschäftigung bei der Klägerin hätte erzielen können. Die Obliegenheit zur Wahrnehmung anderer Verdienstmöglichkeiten umfasst grundsätzlich auch die Möglichkeit einer vorläufigen Beschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber (vgl. BAG 07.11.2002, 2 AZR 650/00, AP Nr. 98 zu § 615 BGB).

Auch wenn also die Klägerin im Zuge des Rechtsstreits an ihrem Standpunkt festhielt, das Arbeitsverhältnis sei durch wirksamen Vergleich zum 31.12.2011 beendet worden, hatte sie doch – wohl in Kenntnis des bestehenden Prozessrisikos – dem Kläger eine vorläufige Weiterbeschäftigung angeboten. Zwar enthielt das Schreiben vom 20.12.2011 mit der Aufforderung zu einem Personalgespräch am 02.01.2012 zu erscheinen, noch nicht die Zuweisung eines konkreten Arbeitsplatzes. Einer solchen bedurfte es aber auch nicht, da es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die Frage der Beendigung des Annahmeverzuges durch vertragsgerechte Beschäftigung, sondern darum geht, ob der Beklagte eine ihm gebotene Möglichkeit zur Erzielung anderweitigen Verdienstes unterlassen hat. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin an der seinerzeitigen Aufforderung, die Arbeit vorläufig aufzunehmen, nicht mehr festhalten wollte oder die betreffende Beschäftigung nur im Zusammenhang mit dem Streit um die Wirksamkeit der Kündigung zur Verfügung stand, hingegen nach Entstehen des Streits um einen Aufhebungsvertrag an der Vermeidung der Verzugslohnfolgen kein Interesse mehr hatte, sind nicht ersichtlich. Anders als die Beendigung des Annahmeverzuges erfordert die Anrechnung eines hypothetischen Arbeitsverdienstes nach § 615 Satz 2 BGB keine ausdrückliche Aufforderung, ein böswilliges Unterlassen liegt vielmehr bereits vor, wenn dem Arbeitnehmer ein Vorwurf dahin gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzuges trotz Kenntnis aller objektiven Umstände – Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit und Nachteilsfolge - für den Arbeitgeber vorsätzlich untätig geblieben ist (BAG, 18.06.1965, AP Nr. 2 zu § 615 BGB Böswilligkeit; KR-Spilger, 10. Aufl., § 11 KSchG Rn 40). Irgendwelche Gründe, welche es aus Sicht des Beklagten als unzumutbar erscheinen ließen, vorläufig die Arbeit bei der Klägerin wieder aufzunehmen, sind nicht ersichtlich.

6. Die Erwerbsobliegenheit des Beklagten entfiel auch nicht wegen eines bestehenden Zurückbehaltungsrechts. Unabhängig davon, dass - wie nachfolgend auszuführen ist – am 01.04.2012 kein rückständiger Vergütungsanspruch bestand, welcher als Grundlage für die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in Betracht kam, fehlt es bereits an der wirksamen Ausübung eine Zurückbehaltungsrechts. Durch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts soll der Schuldner zu einem Handeln – so zur Erfüllung von Zahlungsrückständen - veranlasst werden. Dementsprechend genügt weder das Bestehen einer Gegenforderung noch die allgemeine Erklärung, dass von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werde. Vielmehr muss für den Gegner zweifelsfrei erkennbar sein, was von ihm zur Abwendung des ausgeübten Zurückbehaltungsrechts verlangt wird. Nur so ist er in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gem. § 273 Abs. 3 BGB durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Nachdem der Beklagte zunächst im Schreiben vom 30.11.2011 auf die bestehenden Gehaltsrückstände hingewiesen und hierauf ein Zurückbehaltungsrecht gestützt hatte, waren am 01.04.2012 Nettozahlungen geleistet, die jedenfalls nach dem Standpunkt der Klägerin die titulierte Forderung sowie die weitere Arbeitsvergütung bis einschließlich Dezember 2011 abdeckten. Wenn der Beklagte gleichwohl die Aufnahme der Arbeit von weiteren Zahlungen abhängig machen wollte, hatte dies unter Angabe einer konkreten Forderung zu geschehen. Daran fehlt es hier.

7. Der danach anzurechnende hypothetische Verdienst entspricht dem bisher erzielten und eingeklagten Arbeitseinkommen. Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug für die Zeit ab dem 01.04.2012 scheiden damit aus. Vielmehr kann der Beklagte über den vom Arbeitsgericht zugesprochenen Betrag hinaus allein weitere 548,39 Euro für den Monat Januar 2012 und für die Monate Februar und März je 1.000,-- Euro, zusammen also 2.548,39 Euro brutto nebst Zinsen seit Fälligkeit der jeweiligen Monatsvergütung beanspruchen. Soweit die Klägerin die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes bestreitet, ergibt sich aus dem vorgelegten Arbeitsvertrag der vom Beklagten angegebene Monatsverdienst von 4.000 €. Für einen höheren Zwischenverdienst liegt die Beweislast bei der Klägerin.

Hinsichtlich der Verzugslohnanspräche für die Folgemonate hat es danach beim klageabweisenden Urteil des Arbeitsgerichts zu verbleiben.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit welcher sie die Rückzahlung des im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Betrages von 5.000,-- Euro geltend macht, ist begründet.

Wie im Folgenden auszuführen ist, hat die Klägerin den titulierten Vergütungsanspruch in vollem Umfang erfüllt. Dementsprechend hat der Beklagte den im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Betrag von 5.000,-- € ohne Rechtsgrund erlangt und ist gemäß § 812 BGB im Wege der sog. verlängerten Vollstreckungsgegenklage zur Rückzahlung verpflichtet.

1. Soweit der Beklagte eine vollständige Erfüllung der titulierten Forderung mit der Begründung bestritten hat, die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge sei nicht nachgewiesen, ist dieser Einwand von der Klägerin durch Vorlage der Bescheinigung der AOK Rheinland-Pfalz/Saarland vom 20.12.2012 widerlegt worden. Der Inhalt der Bescheinigung beschränkt sich nicht allein auf die allgemeine Angabe, dass keine Beitragsrückstände bestehen, vielmehr wird konkret ausgeführt, dass für die Person des Beklagten und die in der Bescheinigung angegebenen Zeiträume eine Meldung der Beitragspflicht erfolgt ist und für diese Zeiten Beiträge abgeführt worden sind. Der Beklagte hat zwar auch nach Vorlage der genannten Bescheinigung an seinem Bestreiten festgehalten, ohne dass indessen erkennbar ist, worauf sich sein weiteres Bestreiten stützt. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass der Beklagte die Echtheit der vorgelegten Kopie, also die Übereinstimmung mit dem Original in Abrede stellen will; der Beweiserhebung über die Echtheit der Urkunden bedarf es deshalb nicht. Zwar enthält die Bescheinigung keine Angaben über die Höhe der abgeführten Sozialversicherungsbeiträge, sondern benennt nur die Beitragsgruppe und verweist auf die von der Klägerin übermittelten Beitragsnachweise. Gleichwohl genügt die vorgelegte Bescheinigung zur Überzeugungsbildung des Gerichts. Allein die theoretische Möglichkeit, die Klägerin könne der AOK andere Grundlagen der Beitragsermittlung als in den vorgelegten Vergütungsabrechnungen mitgeteilt haben, erscheint ausgesprochen fernliegend und setzt ein kriminelles Verhalten voraus. Derartiges will aber auch der Beklagte ersichtlich nicht unterstellen.

2. Soweit der Beklagte des Weiteren die ordnungsgemäße Abführung von Steuern in Zweifel zieht, entspricht das schlichte Bestreiten unter den vorliegenden Umständen nicht der gebotenen Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO mit der Folge, dass der Vortrag der Klägerseite als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO).

In Anbetracht der Tatsache, dass in der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung (Bl. 277 d. A.) die Bruttolohnsumme und die abgeführten Steuern aufgeführt sind, liegt hierin mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls ein Indiz dafür, dass die bescheinigten Steuern abgeführt worden sind. Dass die Bescheinigung unrichtig ausgefüllt sei und die Klägerin die Steuern einbehalten, aber nicht abgeführt hätte, trägt der Beklagte nicht vor. Unabhängig hiervon hat die Klägerin des Weiteren auf den Umstand verwiesen, dass sich aus der Steuererklärung bzw. dem Einkommenssteuerbescheid für 2011 die Berücksichtigung der abgeführten Steuern ergeben muss. Wie der Beklagte auf Befragen erklärt hat, hat er für das Jahr 2011 einen Einkommenssteuerbescheid erhalten, aus welchem sich eine Nachzahlung ergab. Träfe der Standpunkt des Beklagten zu, dass die Klägerin als Arbeitgeberin abweichend von der erteilten Bescheinigung und entgegen ihren gesetzlichen Pflichten keine Steuern abgeführt hätte, hätte dies bei der Ermittlung der zu erstattenden oder nachzuentrichtenden Steuerschuld Berücksichtigung gefunden. Das schlichte Bestreiten des Beklagten kann unter diesen Umständen nicht genügen. Auch der Umstand, dass die zu zahlende Vergütung nicht allein das Jahr 2011 betraf, führt zu keinem anderen Ergebnis. Maßgeblich ist nicht die Fälligkeit der Vergütung, sondern die Zahlung. Demgemäß ist in der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung der gesamte Bruttobetrag von 73.750 € erfasst.

3. Soweit der Beklagte schließlich geltend macht, es fehle an einer vollständigen Erfüllung auch hinsichtlich der geschuldeten Nettobeträge, gilt unter Berücksichtigung der bereits mit der Klageschrift vorgelegten Anlage K 3 und den als K 4 vorgelegten monatlichen Abrechnungen Folgendes:

a) Dass die Klägerin die aus der vorgelegten Aufstellung ersichtlichen Beträge von insgesamt 40.027,27 € gezahlt hat, stellt der Beklagte nicht in Abrede.

b) Die vorgelegte Aufstellung umfasst zwar – über den titulierten Anspruch hinausgehend – auch die Monate Oktober, November und Dezember 2011 einschließlich der vorgenommenen Korrekturen für die Monate November 2010 und Dezember 2010, weswegen der ausgewiesene Zahlbetrag sich nicht unmittelbar der titulierten Forderung zuordnet lässt. Dies ist indessen auf der Grundlage der Feststellung unschädlich, dass die von der Klägerin ermittelte Nettovergütung für den gesamten ausgewiesenen Zeitraum zutreffend ermittelt ist. Hat der Beklagte die ihm zustehende Nettovergütung von November 2010 bis einschließlich Dezember 2011 erhalten, so umfasst diese Feststellung auch den Zeitraum bis einschließlich September 2011.

Wie aus den vorgelegten Korrekturabrechnungen ersichtlich, hat die Klägerin den Vergütungsabrechnungen die zutreffenden Bruttobeträge zugrunde gelegt. Da über die Höhe der geleisteten Nettozahlungen kein Streit besteht, liegt dem Bestreiten durch den Beklagten der Einwand zugrunde, die gesetzlichen Abgaben seien unzutreffend ermittelt. Auch wenn dem Beklagten zuzugestehen ist, dass wegen der durchgeführten Korrekturen ein Überblick nicht ohne Weiteres zu gewinnen ist, belegen die vorgelegten monatlichen Abrechnungen eine korrekte und vollständige Erfassung der Bruttovergütung. Ob die auf dieser Grundlage abzuführenden Abgaben der Höhe nach zutreffend ermittelt sind, unterliegt demgegenüber nicht der Beurteilung durch die Arbeitsgerichte (BAG, 30.04.2008, 5 AZR 725/07, NZA 2008, 884 ff.). Danach sind die Gerichte für Arbeitssachen nicht befugt, die Berechtigung der Abzüge für Steuer- und Sozialversicherungsbeiträge zu überprüfen. Der Arbeitgeber erfüllt beim Lohnsteuerabzug öffentlich-rechtliche Aufgaben, die allein ihm obliegen. Indem der Arbeitgeber Aufgaben der Finanzbehörden und Sozialversicherungsträger wahrnimmt, ist sichergestellt, dass der Arbeitnehmer Teile der Arbeitsvergütung in der steuer- und sozialversicherungsrechtlich vorgeschriebenen Weise verwendet. Legt der Arbeitgeber nachvollziehbar dar, dass er bestimmte Abzüge für Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge einbehalten und abgeführt hat, kann der Arbeitnehmer die nach seiner Auffassung unberechtigt einbehaltenen und abgeführten Beträge nicht erfolgreich mit einer Vergütungsklage geltend machen. Er ist vielmehr auf die steuer- und sozialrechtlichen Rechtsbehelfe beschränkt. Im Falle nicht korrekter Beitragsabführung kommt allein eine Schadensersatzhaftung des Arbeitgebers in Betracht.

c) Auf dieser Grundlage muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin durch Abführung der gesetzlichen Abgaben und Auszahlung des verbleibenden Nettobetrages den titulierten Vergütungsanspruch in vollem Umfang erfüllt hat. Der im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebene Betrag ist damit zurückzuzahlen.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.

IV. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Am 03.07.2013 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

In Sachen

wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 14.03.2013 gemäß § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es in den Entscheidungsgründen zu Buchstabe B (S. 10 des Urteils) wie folgt heißt:

unter dem Gliederungspunkt I. Satz 1 anstelle

- Die Berufung des Klägers? *1)?Die Berufung des Beklagten?,

- unter dem Gliederungspunkt I. 1. anstelle

- Entgegen der Auffassung der Beklagten? *2) ?Entgegen der Auffassung der Klägerin?,

- unter dem Gliederungspunkt I. 1. a) Zeile 8 anstelle

- hat die Beklagte? *3) ?hat die Klägerin?.

Die Berichtigung erfolgt wegen offensichtlicher Vertauschung der Parteibezeichnungen.

Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht statthaft.