Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Ta 234/13

Gründe

Die Parteien streiten im Beschwerderechtszug um die Zulässigkeit des Rechtsweges für die vom Kläger begehrte Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses.

Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um eine Produktions- und Vertriebsgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist. Unternehmensgegenstand der Beklagten zu 2) ist die Übernahme von Beteiligung an Unternehmen, insbesondere die Beteiligung als persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafterin der Beklagten zu 1).

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2) vom 28.06.2011 wurde der Kläger auf unbestimmte Zeit zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestellt, für die er seit dem 01.07.2011 auf der Grundlage des schriftlichen Anstellungsvertrages vom 01.07.2011 als Geschäftsführer auch tätig war. Dieser Anstellungsvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:

§ 1 Anstellung, Aufgabenbereich

(1) Herr T1 wurde mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28.06.2011 auf unbestimmte Dauer als Geschäftsführer der Gesellschaft bestätigt. Der Geschäftsführer hat diese Bestätigung angenommen und nimmt seine Tätigkeit mit dem 01.07.2011 auf.

(2) Zur näheren Regelung des Geschäftsführeranstellungsvertrages wird der folgende Vertrag abgeschlossen.

(3) Der Aufgabenbereich des Geschäftsführers ergibt sich aus der beiliegenden Geschäftsverteilung (Beilage 1). Die Gesellschafterversammlung hat das Recht, den Aufgabenbereich des Geschäftsführers jederzeit neu zu bestimmen. Die organschaftliche Funktion als Geschäftsführer bleibt von dieser Maßnahme unberührt.

…

§ 2 Entgelt

(1) Der Geschäftsführer erhält als Fixgehalt 12 x pro Jahr ein im Nachhinein zahlbares Bruttomonatsgehalt von EUR 6.709,00, das jeweils am letzten Tag eines Kalendermonats zur Auszahlung gelangt.

(2) Zusätzlich erhält der Geschäftsführer eine variable Vergütung nach Maßgabe des beiliegenden Entlohnschemas (Beilage 2).

…

§ 12 Schlussbestimmung

(1) Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Abschluss dieses Vertrages ausschließlich der vorliegende Anstellungsvertrag Gültigkeit hat. Etwaige frühere Anstellungsverhältnisse und/oder Arbeitsverträge werden mit Abschluss dieses Vertrages einvernehmlich beendet.

(2) Änderungen dieses Anstellungsvertrages bedürfen der Schriftform und auf Seiten der Gesellschaft überdies der Genehmigung durch den Gesellschafterbeschluss. Dasselbe gilt für Änderungen oder Aufhebungen des Schriftformerfordernisses.

(3)Mündliche Abreden zu diesem Vertrag wurden nicht getroffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 01.07.2011 wird auf Bl. 27 – 37 d.A. Bezug genommen.

Die in § 1 Abs. 3 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages erwähnte Beilage 1 hat unter anderem folgenden Wortlaut:

GF KFKn. Verwaltung und Finanzen: U1 T1

. Finanz- und Rechnungswesen

. Controlling

. Planungs- und Berichtswesen

. EDV: Die EDV und OrglT wurden organisatorisch und operativ an die Gruppenstabstelle „EDV" der E1 H1 GmbH deligiert

. Personal

Die in § 2 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages genannte Beilage 2 lautet unter anderem wie folgt:

Zwischen E1 B1 M1 Beteiligungs GmbH (in Folge Gesellschaft genannt) und

Herrn U1 T1

geboren am 28.07.1966

(in Folge Geschäftsführer genannt)

wird folgende

variable Vergütungsvereinbarung

zum bestehenden Geschäftsführervertrag vom 01.07.2011 getroffen....…

Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages wird auf Bl. 27 – 34 d.A. und der Vergütungsvereinbarung vom 01.07.2011 auf Bl. 36, 37 d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 11.07.2011 (Bl. 17 d.A.). teilte die Beklagte zu 1) dem Kläger unter anderem folgendes mit:

„Sehr geehrter Herr T1,

wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Ihre Werksleitervergütung rückwirkend zum 15.06.2011 auf

EUR 6.709,00 monatlich brutto

erhöhen.

Alle übrigen Konditionen Ihres Werksleitervertrages bleiben unberührt.

Weiterhin auf gute und erfolgreiche Zusammenarbeit."

Mit einem weiteren Schreiben vom 22.05.2012 teilte die Beklagte zu 1) dem Kläger folgendes mit:

„Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Ihre Geschäftsführervergütung zum 01.05.2012 auf

EUR 6.944,00 monatlich brutto

erhöhen.

Alle übrigen Konditionen Ihres Geschäftsführervertrages bleiben unberührt."

Mit Schreiben vom 16.10.2012 erklärte die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger die Kündigung des „zwischen uns bestehenden Arbeitsverhältnisses fristgerecht zum nächst möglichen Termin, dem 30.04.2013" und stellte ihn mit Schreiben vom 19.10.2012 unter Fortzahlung der Bezüge, jedoch unter Anrechnung etwaiger Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche frei.

Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger mit der am 09.11.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage vom selben Tag, die er die sich sowohl gegen die Beklagte zu 1) als auch gegen die Beklagte zu 2) richtet und mit einem Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit beiden Beklagten über den 30.04.2013 hinaus verbunden ist.

Nachdem die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 29.01.2012 vorsorglich eine weitere Kündigung, ausdrücklich im Namen der Beklagten zu 2), erklärte (Bl. 65, 66 d.A.), hat der Kläger mit Klageerweiterung vom 05.02.2013 auch die Unwirksamkeit dieser Kündigung gegenüber der Beklagten zu 1) und 2) geltend gemacht und erneut den Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit beiden Beklagten über den 30.04.2013 angekündigt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte zu 1) und 2) einen gemeinsamen Betrieb unterhielten. Er sei zwar aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 01.07.2011 Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gewesen, daneben habe aber mit der Beklagten zu 1) ein Arbeitsverhältnis bestanden, von dem auch diese selbst ausgegangen sei. Dementsprechend habe die Beklagte zu 1) auch das zwischen ihm und ihr bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 16.10.2012 gekündigt und es auch mit dem von ihr vorgelegten Abwicklungsvertrag zu beenden versucht. Dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) neben dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, folge auch daraus, dass die Beklagte zu 1) ihm mit Schreiben vom 11.07.2011 mitgeteilt habe, dass die Werksleitervergütung rückwirkend erhöht werde und die übrigen Konditionen des Werkleitervertrages unberührt bleiben. Auch der Umstand, dass die Vergütung ausschließlich von der Beklagten zu 1) gezahlt worden sei, belege ebenfalls das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1), die in der Vergütungsabrechnung von Oktober 2012 die an ihn geleistete Zahlung als Vergütung für den Werkleiter bezeichnet habe. Hätte zwischen ihm und der Beklagten zu 1) kein Arbeitsverhältnis neben dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag fortbestanden, weil es mit dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag aufgehoben worden wäre, bestünde für das Schreiben vom 11.07.2011 ebenso wenig Veranlassung, wie für die Kündigung vom 16.10.2012 sowie den vorgelegten Abwicklungsvertrag.

Das Arbeitsgericht sei auch für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 29.01.2013 zuständig, weil er unter dem 05.11.2012 als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) abberufen worden sei, so dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht mehr eingreife. Nach Beendigung dieser Fiktion seien die Arbeitsgerichte für die Entscheidung zuständig, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. Dass er schon als Geschäftsführer im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung bei fortbestehender Weisungsabhängigkeit tätig gewesen sei, folge bereits aus § 1 Abs. 5 und § 1 Abs. 7 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, da er danach seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft geschuldet habe, die auch berechtigt gewesen sei, seinen Tätigkeitsbereich zu bestimmen.

Die Beklagten haben die Zulässigkeit des Rechtsweges für die vom Kläger angekündigten Kündigungsschutzanträge und die Klage auf die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses über den 30.04.2012 gerügt. Die Beklagten haben den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der E1 H1 B3 GmbH & Co.KG ebenso bestritten wie das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und den Beklagten.

Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) habe zu keinem Zeitpunkt bestanden, insbesondere sei der Kläger zu keinem Zeitpunkt für die Beklagte zu 1) als Werksleiter tätig gewesen. Denn der Kläger sei lediglich seit dem 01.07.2011 als Geschäftsführer für die Beklagte zu 2) aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages tätig geworden. Ein daneben bestehendes Arbeitsverhältnis als Werksleiter mit der Beklagten zu 1) sei niemals begründet worden, was der Kläger selbst auch nicht ausdrücklich behauptet, sondern insoweit lediglich vorträgt, dass die Beklagte zu 1) von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen sei. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses könne entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht im Hinblick auf das Schreiben vom 11.07.2011 angenommen werden, da dieses Schreiben sich trotz der „irreführenden Formulierung" offensichtlich auf den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 01.07.2011 beziehe. Der Umstand, dass die Entgeltabrechnungen von der Beklagten zu 1) erstellt worden seien, sei insoweit ebenfalls unerheblich, weil die Beklagte zu 1) die Abrechnung für alle Unternehmen der „E1-Gruppe" erstelle, so dass die Angaben ihrer Bezeichnung lediglich als Angabe der Kostenstelle zu verstehen sei.

Ein gemeinsamer Betrieb hätte zwischen der Beklagten zu 1) als einer Produktions- und Vertriebsgesellschaft und der Beklagten zu 2) als einer Beteiligungsgesellschaft zu keinem Zeitpunkt bestanden, was bereits aus dem unterschiedlichen Unternehmensgegenstand folge.

Soweit in dem Kündigungsschreiben vom 16.10.2012 die Formulierung „Arbeitsverhältnis" enthalten sei, handele es sich dabei um eine irrtümliche Falschbezeichnung, die auch in dem Entwurf der Abwicklungsvereinbarung verwendet worden sei. Offensichtlich gemeint gewesen sei immer der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag.

Selbst wenn zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) früher ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte, wäre er jedenfalls aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 11.07.2011 beendet gewesen, weil § 12 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages eine umfassende Aufhebungsklausel enthalte.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) habe ebenfalls zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestanden, da der Kläger für die Beklagte zu 2) ausschließlich aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 01.07.2012 als Geschäftsführer und damit als gesetzliches Vertretungsorgan tätig gewesen sei.

Da daneben kein weiteres Vertragsverhältnis bestanden habe, seien die Arbeitsgerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits auch insoweit nicht zuständig, weil Streitgegenstand ausschließlich die Frage der Beendigung der Organstellung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses sei. Gegenteiliges habe der Kläger nicht im Einzelnen substantiiert dargelegt. Etwas anderes gelte auch nicht für die vorsorgliche Kündigung vom 29.01.2013, weil der Kläger nach der ersten Kündigung mit Schreiben vom 19.10.2012 mit sofortiger Wirkung freigestellt worden sei und keinerlei Tätigkeit mehr entfaltet habe. Dementsprechend gehe es auch bei der zweiten Kündigung um die wirksame Beendigung des der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses, das allein durch den Abberufungsakt seine Rechtsnatur nicht verändere. Aufgrund der Freistellung ist nach der Abberufung auch kein neues Vertragsverhältnis begründet worden. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag sei dagegen entgegen der pauschalen Behauptung des Klägers kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Dienstverhältnis gewesen, weil der Kläger seine Dienstleistung nicht in persönlicher Abhängigkeit erbracht habe. Ein arbeitsvertragliches Weisungsrecht folge auch nicht aus den Bestimmungen des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages, da darin lediglich Kompetenzzuweisungen geregelt seien.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 26.04.2013 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegen beide Beklagte für unzulässig erklärt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nach § 5 Abs. 1 S. 3 als Organvertreter nicht als Arbeitnehmer gelte. Für die Anträge aus dem Schriftsatz vom 05.02.2013 seien die Arbeitsgerichte trotz der am 05.11.2012 erfolgten Eintragung der Abberufung des Klägers ins Handelsregister unzuständig, weil durch die Abberufung als Organvertreter allein aus dem Anstellungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis werde.

Gegen den am 29.04.2013 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 13.05.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, der der Vorsitzende allein mit Beschluss vom 22.05.2013 unter Hinweis auf die fehlende angekündigte Beschwerdebegründung nicht abgeholfen hat. Unter dem 07.06.2013 hat der Vorsitzende allein der sofortigen Beschwerde unter Hinweis darauf erneut nicht abgeholfen, da ihm die beim Landesarbeitsgericht Hamm am 05.06.2013 eingegangene Beschwerdebegründung bei Abfassung des Beschlusses vom 22.05.2013 nicht bekannt gewesen sei und bereits aus diesem Grunde nicht habe berücksichtigt werden können.

Zur Begründung der sofortigen Beschwerde trägt der Kläger vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten verneint und den Rechtsstreit an das Landgericht Paderborn verwiesen habe.

Das Arbeitsgericht habe zwar darauf abgestellt, dass durch den Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 01.07.2011 frühere Arbeitsverhältnisse beendet worden seien, dadurch allein werde jedoch nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe, so dass er auch als Geschäftsführer auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages tätig gewesen sei, was er auch ausdrücklich geltend gemacht habe. Es sei daher nicht streitig, ob sich die Rechtsnatur des der Organstellung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses mit seiner Abberufung als Geschäftsführer verändert habe, sondern ob er von Anfang an auch als Geschäftsführer auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses für die Beklagte tätig gewesen sei. Der Beendigung seiner Organstellung durch die am 05.11.2012 im Handelsregister eingetragene Abberufung als Geschäftsführer komme vorliegend deshalb Bedeutung zu, weil sie zum Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG geführt habe. Nachdem diese Fiktion aufgrund seiner Abberufung nicht mehr eingreife, seien die Arbeitsgerichte zur Entscheidung über die Frage berufen, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei und durch eine Kündigung beendet worden sei.

Die Beklagten verteidigen den Beschluss des Arbeitsgerichts. Sie sind weiterhin der Ansicht, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt die Tatsachen schlüssig dargelegt habe, die eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts begründen könnten. Vielmehr trage der Kläger im höchsten Maße widersprüchlich vor. So habe er in seiner Klageschrift noch behauptet, dass er bei der Beklagten zu 2) als Geschäftsführer tätig sei und daneben bei der Beklagten zu 1) als Werksleiter in Vollzeit. Er habe also insoweit behauptet, neben seiner Geschäftsführertätigkeit auch noch in einem Werksleiterverhältnis beschäftigt gewesen zu sein. Nachdem das Arbeitsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht Paderborn verwiesen habe, habe der Kläger seinen Sachvortrag geändert und behauptet nunmehr, dass es nicht ausgeschlossen sei, dass er als Geschäftsführer auf der Grundlage des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 01.07.2011 Arbeitnehmer der Beklagten sei. Da jedoch weder zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) noch zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

G r ü n d e

Die zulässige sofortige Beschwerde des Klägers ist begründet.

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere in der erforderlichen Form und Frist beim Landesarbeitsgericht eingereicht worden (§§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, § 78 ArbGG, § 569 ZPO).

2. Die sofortige Beschwerde ist zunächst insoweit begründet, als das Arbeitsgericht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten für die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage verneint und den Rechtsstreit auch insoweit an das Landgericht Paderborn verwiesen hat. Denn insoweit ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG eröffnet. Begründet ist die sofortige Beschwerde auch insoweit, als sie sich auch gegen die Verweisung der gegen die Beklagte zu 2) erhobenen Klage richtet, da auch insoweit das Arbeitsgericht zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten ausgehend von der Regelung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG verneint hat.

a. Das Landesarbeitsgericht hat gemäß § 78 S. 3 ArbGG durch den Vorsitzenden ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter über die sofortige Beschwerde zu entscheiden. Es kann vorliegend auch selbst in der Sache entscheiden, ohne das Verfahren wegen des Mangels der Abhilfeentscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

aa. Im Verfahren nach §§ 48 ArbGG, 17 a GVG ist der Beschluss über die Nichtabhilfe nach § 572 Abs. 1 ZPO genauso wie der Beschluss über die Rechtswegzuständigkeit durch die voll besetzte Kammer zu erlassen, da es sich insoweit um eine erneute Entscheidung in der Sache handelt (vgl. LAG Hessen, Beschl. v. 15.05.2008 - 20 Ta 80/08, Juris; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 25.01.2007 – 11 Ta 10/07, Juris; LAG Bremen, Beschl. v. 05.01.2006 – 3 Ta 69/05, LAGE § 68 ArbGG 1979 Nr. 9; LAG Berlin, 15.2. 2006 – 13 Ta 170/06 – LAGE § 623 BGB 2002 Nr. 5; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, § 48 ArbGG Rdnr. 118, 8. Aufl., 2013).

bb. Der Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts vom 22.05.2013 ist danach zwar verfahrensfehlerhaft ergangen, weil er nicht durch die Kammer, sondern durch den Vorsitzenden allein erlassen worden ist. Dieser Verfahrensverstoß zwingt allerdings nicht dazu, die Sache an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen, damit dies eine verfahrensfehlerfreie Entscheidung über die Nichtabhilfe treffen kann. Vielmehr kann nach Ansicht der Beschwerdekammer über die Beschwerde ohne Zurückverweisung in der Sache entschieden werden.

Dabei kann offenbleiben, ob der Beschleunigungsgrundsatz des § 9 Abs. 1 ArbGG, der in § 68 ArbGG eine spezielle Ausgestaltung erfahren hat, trotz des im arbeitsgerichtlichen Verfahren über § 78 ArbGG grundsätzlich anwendbaren § 572 Abs. 3 ZPO einer Zurückverweisung in dem Urteilsverfahren lediglich vorgeschalteten Rechtswegbestimmungsverfahren nach § 17 a GVG entgegensteht (so zur Zurückverweisung aus anderen Gründen BAG, Beschl. v. 17.2.2003 – 5 AZB 37/02 - NZA 2003,518), obwohl die Frage der Beteiligung des gesetzlichen Richters betroffen ist. Da eine Zurückweisung auch dann nicht geboten ist, wenn der Beschleunigungsgrundsatz des § 9 Abs. 1 ArbGG ihr nicht entgegen steht.

In Hinblick darauf, dass es sich um einen schweren Verfahrensfehler handele, der auch die Frage der Beteiligung der gesetzlichen Richter betreffe, wird zwar auch die Ansicht vertreten, dass bei einer Nichtabhilfeentscheidung durch den Vorsitzenden allein notwendig gemäß § 572 Abs. 3 ZPO an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen sei (LAG Rheinland-Pfalz, 25.1.2007 – 11 Ta 10/07, Juris; LAG Baden-Württemberg, 7.8.2002 – 15 Ta 2/02, Juris; LAG Schleswig-Holstein – 2 Ta 160/05 - 01.07.2005, NZA 2005, 1079). Dieser Ansicht ist aber im Hinblick auf den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht zuzustimmen. Denn Gegenstand der Prüfung durch das Beschwerdegericht ist ausschließlich die angefochtene Entscheidung, nicht aber die Nichtabhilfeentscheidung. Der Sinn des Abhilfeverfahrens nach §§ 78 Abs. 1 ArbGG, 572 Abs. 1 S. 1 ZPO besteht darin, dem Ausgangsgericht aus Gründen der Prozessökonomie Gelegenheit zur Selbstkorrektur zu geben. Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist damit nicht Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren oder für die Beschwerdeentscheidung selbst. Dementsprechend kann bei fehlerhaftem Abhilfeverfahren das Beschwerdegericht auch selbst in der Sache entscheiden (so auch LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v.08.12.2011 - 11 Ta 230/11, GWR 2012, 119; LAG Hessen, 15.2.2008 - 8 Ta 259/07, Juris; LAG Hessen, Beschl. v. 15.05.2008 - 20 Ta 80/08, Juris; LAG Berlin 15.02.2006 - 13 Ta 170/06, a.a.O.; Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG 8. Aufl., 2013 § 78 ArbGG Rdnr. 35).

Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges für die gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Feststellungsanträge verneint.

Der Beklagten zu 1) ist zwar zuzugeben, dass der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH einer Kommanditgesellschaft kraft Gesetzes im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG zur Vertretung der Komplementär-GmbH und zugleich auch der Kommanditgesellschaft berufen ist, weil diese nur durch die Komplementär-GmbH handeln kann, so dass auch für die Klagen des GmbH-Geschäftsführers gegen die Kommanditgesellschaft die Arbeitsgerichte aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht zuständig sind (vgl. BAG, Beschl. v. 20.08.2003 - 5 AZB 79/02, NZA 2003, 1108). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG greift bei Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft allerdings nur dann ein, wenn es zwischen dem GmbH-Geschäftsführer und der Kommanditgesellschaft keine andere Rechtsbeziehung als der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vorliegt und daher die Streitigkeit nur den der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegenden Anstellungsvertrag betrifft, ohne dass es auf die Rechtsnatur des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages ankommt. Etwas anderes gilt dagegen dann, wenn zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft ein von dem der Geschäftsführerbestellung unabhängiges Rechtsverhältnis vorliegt, das Grundlage der Tätigkeit des GmbH-Geschäftsführers für die Kommanditgesellschaft darstellt. Denn die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG bezieht sich nur auf das der Organbestellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis und greift daher beim Bestehen eines daneben bestehenden Rechtsverhältnisses nicht ein (vgl. BAG, Beschluss vom 26.10.2012 – 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253; Beschluss vom 15.03.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874; Beschluss vom 03.02.2009 – 2 AZB 100/08, NZA 2009, 669). Diese Ausnahmekonstellation liegt vorliegend nach dem Vorbringen des Klägers vor. Denn der Kläger hat ausdrücklich geltend gemacht, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) neben dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag eine weitere Rechtsbeziehung, nämlich ein Arbeitsverhältnis bestehe, nach dem er für die Beklagte zu 1) vollschichtig als Werksleiter tätig gewesen und von dieser auch vergütet worden sei. Macht ein abberufenes Organmitglied im Rahmen einer Kündigungsschutzklage den Fortbestand eines seiner Auffassung nach begründeten und unabhängig von dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend, so liegt ein sogenannter sic-non-Fall vor. In diesen Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht des Klägers, es handele sich neben dem Geschäftsführer–Anstellungsvertrag bestehenden Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten. Ob die klagende Partei den Bestand eines solchen neben dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag bestehenden Arbeitsverhältnis schlüssig vorgetragen hat, ist im Rechtswegverfahren nicht zu prüfen, da es sich dabei um eine Frage der Begründetheit der Klage handelt, die das zuständige Arbeitsgericht zu entscheiden hat (vgl. BAG, Beschluss vom 26.10.2012 – 10 AZB 60/12, NZA 2013, 54). Dementsprechend ist für die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG eröffnet, so dass der Beschluss des Arbeitsgerichts insoweit abzuändern war.

Begründet ist die sofortige Beschwerde auch insoweit, als der Kläger geltend macht, dass auch für die gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Feststellungsanträge der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet ist.

Das Arbeitsgericht hat zwar zu Recht festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht eröffnet ist, ohne dass es auf die Rechtsnatur des der Organbestellung zugrunde liegenden Geschäftsführer-Anstellungsvertrages ankommt, wenn Streitgegenstand ausschließlich die Wirksamkeit der Kündigung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ist. Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem GmbH-Geschäftsführer wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit ausnahmsweise als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung des Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen. An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es nichts, wenn zwischen den Parteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis rechtlich zu qualifizieren ist. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG greift also sogar dann ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG soll also sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im "Arbeitgeberlager" vor dem Arbeitsgerichten führen, wenn die der Organbestellung zugrunde liegende Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (vgl. BAG, Beschluss vom 26.10.2012 – 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253 m.w.N.). Das gilt aber uneingeschränkt nur solange, wie die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gilt, also jedenfalls dann nicht mehr, wenn der bisherige GmbH-Geschäftsführer als gesetzliches Vertretungsorgan abberufen und die Abberufung auch im Handelsregister auch eingetragen worden ist. Denn jedenfalls nach Eintragung der Abberufung im Handelsregister liegt keine Streitigkeit im „Arbeitgeberlager" vor, die die Fiktionssperre auslöst. Spätestens also mit der Eintragung der Beendigung der Abberufung als gesetzliches Vertretungsorgan endet die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG (vgl. BAG, Beschluss vom 26.10.2012 – 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253; BAG, Beschluss vom 23.08.2011 10 AZB 51/10, MDR 2011, 1481; LAG Köln, Beschluss vom 04.10.2012 – 11 Ta 377/11, juris; LAG Hessen, Beschluss vom 27.12.2012 – 19 Ta 377/12, juris). Da vorliegend die Abberufung des Klägers bereits am 05.11.2012 im Handelsregister eingetragen wurde, also noch vor der Erhebung der Bestandsschutzklage wegen der Kündigung vom 19.10.2012, die erst am 09.11.2012 beim Arbeitsgericht eingegangen war, war jedenfalls im Hinblick auf die bereits im Zeitpunkt der Klagerhebung erfolgte Eintragung der Abberufung des Klägers als Geschäftsführers der Beklagten zu 2) von dem Wegfall der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auszugehen, sodass es offen bleiben kann, ob bereits die Abberufung oder erst deren Eintragung im Handelsregister Voraussetzung für den Wegfall der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG ist (vgl. dazu Undritz/Röger EWiR 2013, 501).

Nach Wegfall der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte berufen, über die Fragen zu entscheiden, ob das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren und durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden ist. Dabei eröffnet die bloße Rechtsansicht der klagenden Partei, dass es sich bei dem streitigen Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten. Dies gilt auch dann, wenn die klagende Partei geltend macht, dass das der Geschäftsführung zugrunde liegende Rechtsverhältnis ein Arbeitsverhältnis war und es nach der Abberufung nicht wirksam gekündigt worden ist, sondern unverändert fortbesteht. Nach der erfolgten Abberufung als gesetzliches Vertretungsorgan endet also die gesetzliche Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG mit der Folge, dass Grundsätze des sog. sic-non-Falles uneingeschränkt anwendbar sind (vgl. BAG, Beschluss vom 26.10.2012 – 10 AZB 55/12, GmbHR 2013, 253; BAG, Beschluss vom 23.08.2011 10 AZB 51/10, MDR 2011, 1481; LAG Köln, Beschluss vom 04.10.2012 – 11 Ta 377/11, juris; LAG Hessen, Beschluss vom 27.12.2012 – 19 Ta 377/12, juris). Da vorliegend der Kläger geltend macht, dass Grundlage der Geschäftsführertätigkeit ein Arbeitsverhältnis gewesen sei, zwischen den Parteien also von Anfang an ein Arbeitsverhältnis bestehe, das weder durch die Kündigung vom 19.10.2012 noch durch die Kündigung vom 29.01.2013 beendet worden ist, sondern fortbesteht, liegt ein sog. sic-non-Fall, sodass für die Begründung der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach Beendigung der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG bereits ausreichend ist, dass der Kläger die Rechtsansicht vertritt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt. Ob das Rechtsverhältnis tatsächlich ein Arbeitsverhältnis ist und für die begehrten Feststellungen ein Rechtsbedürfnis besteht, haben die Arbeitsgerichte zu entscheiden, sodass der Beschluss des Arbeitsgerichts auch insoweit abzuändern war, als es die Zulässigkeit des Rechtsweges für die gegen die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage verneint hat.

III.

Die Kosten der sofortigen Beschwerde haben die Beklagten jeweils zur Hälfte zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung der zu klärenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Beteiligung der ehrenamtlichen Richter an der Nichtabhilfeentscheidung und der uneinheitlichen Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte dazu hat das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG zugelassen.