Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 44/13

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz darüber, ob das Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestand, auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

Bei den Beklagten handelt es sich um Unternehmen der D1. K1 Unternehmensgruppe. Der Kläger war zunächst bei einem anderen Unternehmen dieser Unternehmensgruppe, nämlich bei der D1. K1 S1 E1 GmbH & Co. KG, aufgrund eines am 30.06.2008 abgeschlossenen Arbeitsvertrages als „Leiter Buchhaltung" beschäftigt. Wegen des Inhalts dieses Vertrages wird auf die Ablichtung verwiesen, die der Kläger mit der Klageschrift zu den Gerichtsakten gereicht hat (Bl. 4 ff. der Akten). Mit der Ergänzungsvereinbarung vom 06.01.2009 wurde die monatliche Vergütung des Klägers von 3.600,00 Euro brutto auf 5.000,00 Euro brutto erhöht.

Unter dem 26.02.2009 traf der Kläger mit seiner damaligen Arbeitgeberin folgende Vereinbarung:

„Ergänzung zum Dienstvertrag vom 01.08.2008 zwischen der D1. K1 S1 E1 GmbH & Co. KG und Herrn J1

Im Nachfolgenden werden folgende Änderungen und zusätzliche Vereinbarungen zum o.a. Dienstvertrag neu geregelt.

Kündigung: für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten die Kündigungsvorschriften nach § 622 Abs. 2 BGB nicht. Das Arbeitsverhältnis kann vom Arbeitgeber nicht ordentlich gekündigt werden und ist auf alle Unternehmen der D1. K1 Gruppe und der D1. K1 Stiftung übertragbar.

Sonstiges: Die Betriebszugehörigkeit wird durchgehend ab 01.07.2001, auf der Grundlage des am 12.06.2001 geschlossenen Dienstvertrages anerkannt. Dabei bleibt die Unterbrechung für den Zeitraum 01.05.07 - 30.06.08 unberücksichtigt.

Herr J1 hat bei einer betriebsbedingten Kündigung oder Auflösung des Dienstvertrages einen Anspruch auf Abfindung. Diese Abfindung setzt sich aus 1,5 Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr bzw. Betriebszugehörigkeit zusammen. Dabei wird das jemals höchst erzielte Bruttoentgelt monatliche Grundlage angesetzt, zur Zeit monatlich 5.000,00 Euro. Die Abfindungszahlung muss nicht grundsätzlich entgeltlich erfolgen, sondern kann auch mit Wohnrechten, Mieteigentum o.ä. verrechnet werden.

Weiterhin werden alle Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge zur Zeit 120,00 € / Monat - welche während der Dienstzeit von Herrn J1 gewährt wurden, bis zum Eintritt in das gesetzliche Altersruhegeld weiter gezahlt. Diese Zahlung ist auf alle Unternehmen der D1. K1 Gruppe und der D1. K1 Stiftung übertragbar und hat entgeltlich zu erfolgen.

Sollte der bestehende Dienstvertrag seitens des Arbeitnehmers gekündigt werden, entfallen alle unter Sonstiges aufgeführten Vereinbarungen."

Mit Schreiben vom 28.09.2010 ließ die Beklagte zu 1) den Kläger wissen, im Zuge einer Umstrukturierung der Unternehmensgruppe sei beabsichtigt, sein Arbeitsverhältnis „ausschließlich" auf die Beklagte zu 1) zu übertragen. Wegen des näheren Inhalts dieses Schreibens wird auf die Ablichtung verwiesen, die der Kläger als Anlage mit der Klageschrift zu den Gerichtsakten gereicht hat (Bl. 12 der Akten).

Unter dem 30.09.2010 kam es zu einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen dem Kläger, seiner vormaligen Arbeitgeberin und der Beklagten zu 1). Ausweislich dieser Vereinbarung trat die Beklagte zu 1) in den Arbeitsvertrag des Klägers einschließlich der Ergänzungsvereinbarungen vom 06.01.2009 und vom 26.02.2009 ein. Wegen des näheren Inhalts dieser Vereinbarung und der beigefügten neuen Arbeitsplatzbeschreibung wird auf die Ablichtung verwiesen, die der Kläger mit der Klageschrift zu den Gerichtsakten gereicht hat (Bl. 13 ff. der Akten). Die Vereinbarung wurde vom Kläger sowie von Herrn F1 als Vertreter beider beteiligter Unternehmen unterzeichnet.

In einem Schreiben, das Frau B1 K1 im Oktober 2010 an den Kläger persönlich richtete, heißt es:

„Herr F1 hat mich informiert, dass Ihr Arbeitsverhältnis endgültig auf die G2 S4 GmbH & Co. KG übertragen wurde. Ich glaube, dass wir damit unsere persönlichen Vereinbarungen bestens geregelt haben. Bleiben Sie mir gewogen."

Der Kläger war ab Oktober 2010 für die Beklagte zu 1) tätig. Die Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) wurden am 12.07.2012 veräußert. Unter dem 24.07.2012 teilte die Beklagte zu 1) dem Kläger schriftlich mit, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) übergehen soll. Dieses Schreiben lautet auszugsweise:

„[…]

Wir machen hiermit von unserem Recht aus der Vereinbarung vom 26.02.2009 Gebrauch und weisen Ihnen eine Tätigkeit bei folgendem Unternehmen zu:

I1- und B3 E1 GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn M1 K2, S2 Straße 1, 12345 G1.

[…]

Das Arbeitsverhältnis wird dann also durch diese Gesellschaft zu gleichen Bedingungen fortgesetzt werden.

[…]"

Die Beklagte zu 2) unterliegt nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes.

Mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 30.07.2012 widersprach dieser dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagten zu 2). Der Kläger nahm die Tätigkeit für die Beklagte zu 2) nicht auf.

Mit seiner Klage hat der Kläger sich gegen Abmahnungen, die ihm wegen unentschuldigten Fehlens und angekündigter Arbeitsverweigerung erteilt wurden, und gegen eine von der Beklagten zu 2) erklärte Kündigung (die später zurückgenommen wurde) gewandt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis bestehe weiterhin allein zur Beklagten zu 1). Zum Einen könne die Vereinbarung vom 26.02.2009 nicht dahingehend verstanden werden, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers berechtigt sei, die Arbeitgeberstellung an andere Unternehmen weiter zu geben. Zum Anderen habe der Kläger dem Übergang widersprochen. Im Übrigen ergebe sich aus dem Schreiben vom 28.09.2010 i.V. mit der Vereinbarung vom 30.09.2010 und der Erklärung der Frau D1. K1 aus Oktober 2010, dass das Arbeitsverhältnis nun endgültig auf die Beklagte zu 1) dieses Rechtsstreits übertragen werden solle bzw. übertragen worden sei mit der Folge, dass ein weiterer Arbeitgeberwechsel – jedenfalls nicht ohne Zustimmung des Arbeitnehmers – allein durch die Beklagte zu 1) nicht erfolgen könne.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) kein Arbeitsverhältnis besteht;

3. festzustellen, dass die Abmahnung vom 02.08.2012 unwirksam ist;

4. festzustellen, dass ein zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger bestehendes Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 07.09.2012 beendet ist, und zwar weder fristlos noch fristgerecht;

5. festzustellen, dass die Abmahnung der Beklagten zu 2) vom 16.10.2012 unwirksam ist;

6. festzustellen, dass die weitere Abmahnung der Beklagten zu 2) vom 16.10.210 unwirksam ist;

7. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits als Leiter der Buchhaltungen, entsprechend der Arbeitsplatzbeschreibung für den Leiter der Buchhaltungen (Seite 2 der Anlage K 5) weiter zu beschäftigen;

8. festzustellen, dass es der Beklagten zu 1) nicht gestattet ist, den Kläger dauerhaft bei der Beklagten zu 2) zu beschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, mit dem Schreiben vom 24.07.2012 sei von dem vertraglich eingeräumten Übertragungsrecht in zulässiger Weise Gebrauch gemacht worden. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) sei auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, soweit der Kläger die Feststellung begehrt hat, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) weiterhin ein Arbeitsverhältnis besteht, und hat die Beklagte zu 1) zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Leiter der Buchhaltung verurteilt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es spreche viel dafür, dass eine Vertragsgestaltung, wonach der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis auch ohne Zustimmung bzw. Einverständnis des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitgeber übertragen könne, unzulässig sei; jedenfalls handele es sich bei einer Vereinbarung über die freie Übertragbarkeit des Arbeitsverhältnisses um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers, das nach billigem Ermessen auszuüben sei, die Beklagten hätten jedoch sachliche Gründe für die Übertragung des Arbeitsverhältnisses nicht vorgetragen. Die weitergehende Klage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das erstinstanzliche Urteil ist den Beklagten am 06.12.2012 zugestellt worden. Die Beklagten haben mit einem am 04.01.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 77 ff. der Akten) sowie mit einem weiteren am 07.01.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 82 ff. der Akten) Berufung eingelegt und die Berufung mit einem am 05.03.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagten sind der Ansicht, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei aufgrund der wirksamen Vereinbarung vom 26.02.2009 von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übertragen worden. Die Beklagten tragen hierzu vor, es liege eine Individualvereinbarung vor, die nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliege. Der Kläger selbst habe die Formulierungen in die Vereinbarung eingebracht. Ihm sei klar gewesen, dass die in der Zusatzvereinbarung vom 26.02.2009 angesprochenen Unternehmen auch die Beklagten zu 1) und 2) umfassten; der Begriff der „E1 Betriebe" sei durch die „Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der E1 Betriebe" vom 06.01.2009 bestimmt. Dem Kläger sei es zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 26.02.2009 egal gewesen, an welcher Stelle in der Unternehmensgruppe er eingesetzt werde. Entgegen der Auffassung des Klägers sei auf die Übertragbarkeit des Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe der Vereinbarung vom 26.02.2009 nicht verzichtet worden. Die Übertragung des Arbeitsverhältnisses sei auch nicht willkürlich erfolgt. Vor dem Hintergrund des Gesellschafterwechsels fielen die vom Kläger zuvor ausgeübten Tätigkeiten für die Beklagte zu 1) nun im Firmenverbund der Kirchnergruppe bzw. Kirchnerstiftung nicht mehr an; diese Tätigkeiten sollten für die Beklagte zu 2) durchgeführt werden, die jene Tätigkeit nun für den Firmenverbund übernommen habe.

Die Beklagten beantragen abändernd,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger meint, ein einseitiges Bestimmungsrecht des Arbeitgebers, das die Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch einen anderen Arbeitgeber zur Folge habe, könne auch individualvertraglich nicht wirksam vereinbart werden. Dem Beklagten sei es darum gegangen, den Kündigungsschutz des Klägers auszuhebeln. Das Arbeitsverhältnis habe in einem Unternehmensbereich verlagert werden sollen, in dem es keinen Kündigungsschutz gebe und der von Insolvenz bedroht sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Die Berufung ist form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eingelegt worden. Ausweislich des Empfangsbekenntnisses Bl. 74 der Akten ist das erstinstanzliche Urteil den Beklagten am 06.12.2012 zugestellt worden. Soweit in den Berufungsschriftsätzen vom 04.01.2013 und vom 07.01.2013 davon die Rede ist, das Urteil sei am 05.12.2012 zugestellt worden, handelt es sich um einen Schreibfehler. Anhaltspunkte dafür, dass das Urteil erster Instanz bereits vor dem 06.12.2012 zugestellt worden ist, sind nicht ersichtlich. Mit dem Schriftsatz vom 07.01.2013 haben die Beklagten rechtzeitig Berufung eingelegt. Der Schriftsatz ging am 07.01.2013 per Telefax beim Landesarbeitsgericht ein. Dies war der letzte Tag der einmonatigen Berufungsfrist, da der 06.01.2013 ein Sonntag war (§ 193 BGB). Es kann offen bleiben, ob die Berufung bereits mit dem Schriftsatz vom 04.01.2013 ordnungsgemäß eingelegt worden ist (in diesem Schriftsatz heißt es, „namens und in Vollmacht der Kläger" werde gegen das arbeitsgerichtliche Urteil Berufung eingelegt), da jedenfalls mit dem Schriftsatz vom 07.01.2013 klargestellt worden ist, dass „namens und in Vollmacht der Beklagten und Berufungskläger (zu 1. und 2.)" Berufung eingelegt wird.

Die Beklagten haben die Berufung mit dem Schriftsatz vom 05.03.2013, der am 06.03.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, form- und fristgerecht nach § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG begründet.

Die Berufung ist auch für die Beklagte zu 2) zulässig. Auch sie ist durch das erstinstanzliche Urteil beschwert. Zwar ist lediglich die Beklagte zu 1) im Tenor des Urteils erster Instanz zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt worden. Jedoch hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) „weiterhin" ein Arbeitsverhältnis besteht. Das Arbeitsgericht hat damit das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) verneint und ausgeführt, dass ein Arbeitgeberwechsel auf die Beklagte zu 2) nicht wirksam vollzogen wurde (unter Ziff. 4 der Entscheidungsgründe, Seite 9 und 11 des Urteils). Der Sache nach hat das Arbeitsgericht damit dem Klageantrag zu 2) stattgegeben, der sich gegen die Beklage zu 2) richtet.

II.

Die Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, ein Arbeitsverhältnis bestehe weiterhin zwischen ihm und der Beklagten zu 1) (und nicht zur Beklagten zu 2).

Das Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestand, ist im Wege der Vertragsübernahme auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

a) Die Vertragsübernahme ist im BGB nicht als eigenständiges Rechtsinstitut vorgesehen, sie ist jedoch mit Blick auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit anzuerkennen (Allg. Ansicht, vgl. BGH, Urteil vom 20.06.1985 – IX ZR 173/84; Grüneberg, in Palandt, 72. Aufl. 2013, § 398 BGB Rdnr. 41).

Das Schuldverhältnis kann als Gefüge von Rechten und Pflichten im Ganzen übertragen werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 27.11.1985 – VIII ZR 316/84). Anders als bei der Schuldübernahme gemäß § 414 BGB und bei der Abtretung einzelner Forderungen gemäß § 398 BGB scheidet bei der Vertragsübernahme die Altpartei völlig aus dem Vertragsverhältnis aus (Möschel, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 2, 5. Aufl. 2007, vor § 414 BGB Rdnr. 7 m.w.N.). Begreift man die Vertragsübernahme aus einer Bündelung der gesetzlich geregelten Forderungsabtretung und Schuldübernahme, so müssen für eine wirksame Vertragsübernahme die Voraussetzungen der in ihr enthaltenen Zessionen und Schuldübernahmen vorliegen (BGH, Urteil vom 17.04.1996 – VIII ZR 44/95; Möschl, a.a.O., Rdnr. 8). Die Vertragsübernahme setzt die Mitwirkung der drei beteiligten Parteien (des austretenden, des eintretenden und des verbleibenden Vertragspartners) voraus, da niemandem einseitig ein neuer Vertragspartner aufgezwungen werden kann (Urteil vom 03.12.1997 – XII ZR 6/96; Möschl, a.a.O., Rdnr. 8; Rieble, in: Staudinger, 2012, § 414 BGB Rdnr. 109). Die Mitwirkung der Parteien kann dabei in der Form eines dreiseitigen Vertrages oder durch Vertrag zwischen ausscheidendem und eintretendem Vertragspartner unter Zustimmung der anderen Vertragspartei vorgenommen werden (Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 42; Möschl, a.a.O., Rdnr. 8, jew. m.w.N.). Dabei kann die Zustimmung der verbleibenden Vertragspartei als (vorherige) Einwilligung oder nachträgliche Genehmigung erteilt werden (Möschl, a.a.O., Rdnr. 8 m.w.N.).

Die gilt auch für Arbeitsverhältnisse. Die Übernahme eines Arbeitsverhältnisses durch einen anderen Arbeitgeber ist möglich, wenn der Arbeitnehmer zustimmt (BAG, Urt. v. 24.10.1972 – 3 AZR 102/72; Hohner, Der Übergang von Arbeitsverhältnissen, 2004, S. 40 f.; Maschmann, RdA 1996, 24, 34 f.).

b) Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine wirksame Vertragsübernahme vor.

aa) Die Beklagte zu 1) hat sich mit der Beklagten zu 2) darüber geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis, das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestand, von der Beklagten zu 2) übernommen wird.

Das ergibt sich aus dem Schreiben vom 24.07.2012. In diesem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass das Arbeitsverhältnis durch die Beklagte zu 2) zu gleichen Bedingungen fortgesetzt wird. Das Schreiben ist sowohl von der Beklagten zu 1) als auch von der Beklagten zu 2) unterzeichnet worden.

bb) Die erforderliche Zustimmung des Klägers zur Vertragsübernahme liegt vor.

Der Kläger hat die Zustimmungserklärung abgegeben, indem er die Ergänzung zum Dienstvertrag unter dem 26.02.2009 unterzeichnete.

(1) Die Vereinbarung vom 26.02.2009 sieht eine Vertragsübernahme vor.

In der Vereinbarung heißt es unter dem Stichwort Kündigung im zweiten Satz wörtlich: „Das Arbeitsverhältnis (…) ist auf alle Unternehmen der D1. K1 Gruppe und der D1. K1 Stiftung übertragbar." Dadurch, dass die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis „übertragbar" stellten, wollten sie ersichtlich eine Vertragsübernahme durch andere Arbeitgeber regeln.

Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich der Vereinbarung nicht entnehmen, dass die Vertragsübernahme, bevor sie vollzogen werden kann, seiner nochmaligen Zustimmung bedarf. Zwar ist am 30.09.2010 – also nach Abschluss der Vereinbarung vom 26.02.2009 - ein weiterer dreiseitiger Vertrag zwischen den beteiligten Arbeitgeberinnen und dem Kläger abgeschlossen worden, der den Übergang des Arbeitsverhältnisses, dass der Kläger zuvor mit einer anderen Gesellschaft der Unternehmensgruppe abgeschlossen hatte, auf die Beklagte zu 1) regelte. Jedoch ist der Abschluss eines solchen dreiseitigen Vertrages in der Vereinbarung vom 26.02.2009 nicht vorgesehen. Dem Wortlaut dieser Vereinbarung lässt sich nicht entnehmen, dass es eines solchen dreiseitigen Vertrages bedarf. Der Formulierung des insoweit maßgelblichen Satzes lässt sich vielmehr die sprachliche Bedeutung beilegen, dass das Arbeitsverhältnis, das „vom Arbeitgeber" nicht ordentlich gekündigt werden kann, auch „vom Arbeitgeber" übertragen werden kann. Nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarung unter Berücksichtigung der Parteiinteressen ist davon auszugehen, dass die dem Arbeitgeber eröffnete Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, eine Kompensation für den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts darstellt. Anderenfalls käme es, falls die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfiele, stets dazu, dass der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen und die in der Ergänzungsvereinbarung vom 26.02.2009 vorgesehene Abfindungszahlung leisten müsste, obgleich eine Beschäftigung des Klägers bei einem anderen Arbeitgeber der Unternehmensgruppe noch möglich wäre. Dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung vom 26.02.2009 nicht lediglich eine Abfindungsregelung zugunsten des Klägers treffen wollten, sondern den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - gegebenenfalls auch durch eine Beschäftigung bei anderen Unternehmen - sichern wollten, ergibt sich auch dem letzten Satz der Vereinbarung, wonach die für den Kläger vorgesehenen Vergünstigungen entfallen, wenn dieser selbst die Kündigung ausspricht. Es kommt hinzu, dass die Parteien auch die Zahlungen der Beiträge zur betrieblichen Altersvorsorge „übertragbar" gestellt haben; dieser Regelung hätte es nicht bedurft, falls bei einer Vertragsübernahme der Abschluss eines dreiseitigen Vertrages unter Beteiligung des Klägers notwendig gewesen wäre, denn in diesem Fall hätte eine entsprechende Bestimmung in den noch abzuschließenden dreiseitigen Vertrag aufgenommen werden können.

Die vertragliche Vereinbarung sieht eine Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf „alle Unternehmen der D1. K1 Gruppe und der D1. K1 Stiftung" vor. Zu diesem Unternehmen zählt auch die Beklagte zu 2).

(2) Die Vereinbarung vom 26.02.2009 ist formwirksam zustande gekommen.

Soweit in der vorgesehenen Vertragsübernahme ein antizipierter Auflösungsvertrag zwischen dem „abgebenden" Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zu sehen sein sollte, der gem. § 623 BGB der Schriftform bedarf, ist diese Form gewahrt. Die Vereinbarung vom 26.09.2009 wurde sowohl vom Kläger als auch von einem Vertreter seiner damaligen Arbeitgeberin unterzeichnet.

(3) Die Beklagte zu 1) kann sich im Zusammenhang mit der beabsichtigten Vertragsübernahme durch die Beklagte zu 2) auf die Vereinbarung vom 26.09.2009 berufen.

Die Vereinbarung gilt zugunsten der Beklagten zu 1), da diese in den Arbeitsvertrag des Klägers eingetreten ist. Ausweislich der Vereinbarung, die die Beklagte zu 1) mit dem Kläger unter dem 30.09.2010 traf, trat die Beklagte zu 1) ausdrücklich auch in die Ergänzungsvereinbarung vom 26.02.2009 ein.

(4) Die Vereinbarung vom 26.02.2009 ist nicht im Nachhinein dahin geändert worden, dass die Vertragsübernahme durch einen anderen Arbeitgeber der D1. K1 Gruppe nicht möglich sein soll.

Die Parteien haben keine Willenserklärungen abgegeben, die auf die Änderungen der Vereinbarung vom 26.02.2009 gerichtet waren. Wenn es im Schreiben der Beklagten zu 1) vom 28.09.2010 heißt, es sei beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis „ausschließlich" auf die Beklagte zu 1) zu übertragen, so lässt sich daraus nicht entnehmen, dass die Beklagte zu 1) auf eine spätere (weitere) Übertragung des Arbeitsverhältnisses verzichtete. Vielmehr lässt sich die Wortwahl so erklären, dass klargestellt werden sollte, das Arbeitsverhältnis werde mit nur einem Unternehmen der D1. K1 Gruppe fortgeführt. Anderenfalls wäre nicht verständlich, dass die Beklagte zu 1) ausweislich des Vertrages vom 30.09.2010 gerade auch in die Ergänzungsvereinbarung vom 26.02.2010 eingetreten ist.

In dem dreiseitigen Vertrag vom 30.09.2010 wurde der Inhalt der Vereinbarung vom 26.02.2009 nicht abgeändert. Im Gegenteil heißt es in der Vereinbarung vom 30.09.2010, dass die Beklagte zu 1) auch in die Ergänzungsvereinbarung vom 26.02.2009 eintritt.

Soweit der Kläger aus dem Schreiben, das Frau B1 K1 im Oktober 2010 verfasste, ableiten will, eine Vertragsübernahme durch einen anderen Arbeitgeber sei nicht mehr möglich, ist dem nicht zu folgen. Zwar heißt es in dem Schreiben, Frau K1 sei darüber informiert worden, dass das Arbeitsverhältnis „endgültig" auf die Beklagte zu 1) übertragen wurde. Jedoch wird die Frage einer weiteren Übertragbarkeit des Arbeitsverhältnisses und überhaupt der Inhalt der Vereinbarung vom 26.02.2009 im dem Schreiben nicht thematisiert. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwieweit Frau K1 befugt war, rechtsgeschäftliche Erklärungen für die Beklagten zu 1) und zu 2) abzugeben, die auf eine Änderung der am 30.09.2010 mit dem Kläger getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zielen.

(5) Die Vereinbarung vom 26.02.2009 ist, soweit der Kläger darin in eine spätere Vertragsübernahme eingewilligt hat, rechtswirksam.

(a) Die getroffene Vereinbarung ist nicht nach dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.

Insbesondere ergibt sich die Unwirksamkeit der vorgesehenen Vertragsübernahme durch ein anderes Unternehmen nicht aus § 309 Nr. 10 BGB oder aus § 307 Abs. 1 BGB. Denn die Regelungen in der Vereinbarung vom 26.02.2009 sind nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen. Sie sind dem Kläger nicht von seiner damaligen Arbeitgeberin gestellt worden. Die Beklagten haben sich bereits erstinstanzlich darauf berufen, dass die Vereinbarung vom 26.02.2009 eine Individualvereinbarung sei, die die Parteien ausgehandelt hätten. Die Beklagten haben dies zweitinstanzlich erneut vorgetragen und angegeben, der Kläger selbst habe die Formulierungen eingebracht. Der Kläger ist dem schriftsätzlich nicht entgegengetreten. Auch im Rahmen der rechtlichen Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben die Parteien, als sie vom Gericht darauf hingewiesen wurden, dass die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 26.02.2009 nicht an den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu messen sei, da nach dem Vorbringen der Parteien vom Abschluss einer Individualvereinbarung auszugehen sei, diesbezüglich keinen anders lautenden Sachvortrag gehalten.

(b) Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich; insbesondere verstößt die Regelung über die Vertragsübernahme in der Vereinbarung vom 26.02.2009 weder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) noch gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

(aa) Zunächst begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Kläger mit Unterzeichnung der Vereinbarung in die Übertragung des Arbeitsverhältnisses, mithin in eine künftige Vertragsübernahme, bereits einwilligte.

Zwar sieht § 415 BGB im Hinblick auf die Schuldübernahme nur die (nachträgliche) Genehmigung des Gläubigers vor. Jedoch ist anerkannt, dass eine Genehmigung der schuldnerseitig vereinbarten Schuldübernahme nach § 185 Abs. a BGB nicht erforderlich ist, wenn der Gläubiger zuvor seine Einwilligung erteilt hat (BGH, Urteil vom 09.03.1998 – II ZR 366/96; Röthel, in: Erman, 13. Aufl. 2011, § 415 BGB, Rdnr. 9 m.w.N.).

Es gibt keine arbeitsrechtliche Norm, die dazu nötigt, von dem allgemeinen Grundsatz abzuweichen, wonach die erforderliche Zustimmung des verbleibenden Vertragsteils in eine Vertragsübernahme bereits zuvor in Gestalt einer Einwilligung erklärt werden kann. Vielmehr kann die Mitwirkung des Arbeitnehmers zu einem späteren Arbeitgeberwechsel schon im ursprünglichen Vertrag erfolgen (Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, 1989, S. 97; Maschmann, RdA 1969, 24, 35, 39).

Rechtliche Bedenken ergeben sich nicht aus der Überlegung, dass der Arbeitnehmer, der schon bei Abschluss des Arbeitsvertrages in einen zukünftigen Arbeitgeberwechsel einwilligt, an diese Erklärung für eine lange und letzten Endes vollkommen ungewisse Dauer gebunden bleibt. Denn die mit Abschluss des Arbeitsvertrages erklärte Einwilligung ist nach § 183 BGB bis zur tatsächlichen Vornahme des Arbeitgeberwechsels frei widerruflich (Maschmann, RdA 1996, 24, 39; Windbichler a.a.O., S. 97). Vor diesem Hintergrund erscheint es auch nicht notwendig, die Wirksamkeit der Vertragsübernahmeklausel daran zu binden, dass die Unternehmen, auf die der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis übertragen kann, namentlich bezeichnet werden. Dies ist gemäß § 309 Ziff. 10 BGB nur bei Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erforderlich, die hier jedoch nicht vorliegen. Der Gefahr, dass das Arbeitsverhältnis auf ein Unternehmen übertragen wird, das illiquide ist oder in dem unzumutbare Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer herrschen, lässt sich dadurch begegnen, dass die Übertragung des Arbeitsverhältnisses einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterworfen wird.

(b) Im Streitfall ist die in der Vereinbarung vom 26.02.2009 vorgesehene Regelung über eine Vertragsübernahme nicht wegen Umgehung zwingender Kündigungsschutzvorschriften unwirksam.

Soweit - in der Regel unter dem Gesichtspunkt der konzerndimensionalen Arbeitnehmermobilität - in der Literatur vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Bedenken gegen arbeitsvertragliche Regelungen über einen Arbeitgeberwechsel erhoben werden, speisen sich diese Bedenken aus der Befürchtung, derartige Vertragsbestimmungen könnten zwingendes Kündigungsrecht aushebeln (z.B. v. Hoyningen-Huene/Boemke, Die Versetzung, 1991, S. 218; ausführlich Maschmann, RdA 1996, 36 – 39). Das spricht jedoch nicht dafür, dass Vertragsklauseln, die eine antizipierte Zustimmung des Arbeitnehmers in einen Arbeitsgeberwechsel vorsehen, in allen Fällen unwirksam sind. Maßgeblich ist vielmehr, ob sich mit dem Arbeitgeberwechsel eine Entwertung des Beschäftigungsschutzes verbindet (so Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2011, II D 30 Rdnr. 232).

Im Streitfall ist es nicht zu einer Entwertung des Bestandsschutzes für das Arbeitsverhältnis des Klägers gekommen. Zwar führt die Vertragsübernahme dazu, dass der Kläger nunmehr für die Beklagte zu 2) im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig werden muss, das dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfällt. Nach der Vereinbarung vom 26.02.2009 ist dies aber nicht als Umgehung des Kündigungsschutzes oder als sonstige unbillige Schlechterstellung des Klägers anzusehen. Denn die Vereinbarung enthält kompensatorische Regelungen zugunsten des Klägers, die im Ergebnis eine Verbesserung seiner Rechtsposition darstellen. So ist der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, und zwar - nach dem Wortlaut der Vereinbarung - auch dann, wenn ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vorliegen sollte. Es kommt hinzu, dass im Falle einer betriebsbedingten Kündigung eine Abfindungsregelung vorgesehen ist, die eine Abfindungszahlung in Höhe von 1,5 Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr (gerechnet seit dem 01.07.2001) vorsieht und damit die in § 1a Abs. 2 KSchG vorgesehene Regelung deutlich zugunsten des Klägers überschreitet. Schließlich erwirbt der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung „bis zum Eintritt in das gesetzliche Altersruhegeld".

Zwar mögen sich die finanziellen Ansprüche des Klägers als wirtschaftlich wertlos erweisen, falls das Arbeitsverhältnis auf ein nicht hinreichend liquides oder gar insolventes Unternehmen übertragen wird. Dieser Gefahr ist aber nicht dadurch zu begegnen, dass die in Rede stehende Vertragsklausel von vornherein (ohne Rücksicht darauf, auf welches konkrete andere Unternehmen das Arbeitsverhältnis übertragen wird) für unwirksam erachtet wird, sondern dadurch, dass die Übertragung des Arbeitsverhältnisses der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterworfen wird (dazu sogleich).

(6) Im Streitfall hat der Kläger die erteilte Einwilligung in die Vertragsübernahme nicht wirksam widerrufen.

Soweit im Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses, den Kläger mit dem anwaltlichen Schreiben vom 30.07.2012 erklären ließ, ein Widerruf der Einwilligung zu sehen sein könnte, ist dieser Widerruf erst erfolgt, nachdem der Arbeitgeberwechsel - wie im Schreiben vom 24.07.2012 dokumentiert - bereits vollzogen war.

cc) Die auf Veranlassung der Beklagten zu 1) erfolgte Vertragsübernahme durch die Beklagte zu 2) hält einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB stand.

Erklärt der Arbeitnehmer vertraglich eine antizipierte Einwilligung in die Vertragsübernahme durch einen anderen Arbeitgeber, so sind die Schranken des § 315 Abs. 1 BGB zu beachten, wenn der Arbeitgeber von dem vertraglich begründeten Recht, das Arbeitsverhältnis zu übertragen, Gebrauch macht (Maschmann, RdA 1996, 24, 37; ähnlich Windbichler, a.a.O. S. 97: „Wahl des neuen Arbeitgebers unter Anwendung der gehörigen Sorgfalt"). Der Sache nach handelt es sich nämlich, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis auf ein anderes Unternehmen übertragen will, um die Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - das Unternehmen, das das Arbeitsverhältnis fortführen soll, nicht konkret bezeichnet ist. Bei der Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ist die Bestimmung jedoch gemäß § 315 Abs. 1 BGB im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen. Einen anderen Ausübungsmaßstab für die Leistungsbestimmung haben die Parteien nicht vereinbart.

Mit der Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2) sind die Grenzen des billigen Ermessens indes nicht überschritten worden. Eine Leistungsbestimmung entspricht der Billigkeit, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalls und die beiderseitigen Interessen berücksichtigt worden sind; maßgeblich ist der Zeitpunkt der Leistungsbestimmung (BAG, Urteil vom 12.10.2011 – 10 AZR 767/10). Das ist hier geschehen.

Die Beklagte zu 1) hatte einen anerkennenswerten Grund dafür, das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2) zu übertragen. Wie die Beklagten unwidersprochen vorgetragen haben, kann die Beklagte zu 1) nach dem vollzogenen Gesellschafterwechsel den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen nicht mehr beschäftigen. Die Tätigkeiten, die der Kläger zuvor ausübte, werden nicht mehr durch die Beklagte zu 1) für die K1 Gruppe ausgeübt, sondern durch die Beklagte zu 2). Aufgrund dessen besteht bei der Beklagten zu 1) kein Beschäftigungsbedarf mehr für den Kläger, sondern bei der Beklagten zu 2). Das die Übertragung der Tätigkeiten für die Unternehmensgruppe von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) eine offenbar willkürliche oder unsachliche Unternehmerentscheidung darstellt, ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Entscheidung lediglich getroffen wurde, um den Kläger „loszuwerden".

Demgegenüber ist nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 2) wirtschaftlich nicht hinreichend leistungsfähig oder gar von der Insolvenz bedroht wäre. Der Kläger hat diese Befürchtung pauschal in den Raum gestellt. Umstände, die auf eine fehlende Liquidität der Beklagten zu 2) hindeuten könnten, sind jedoch nicht ersichtlich. Der Kläger hat mit der Berufungsbeantwortung zwar einen Zeitungsbericht zu den Gerichtsakten gereicht, der sich über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verhält. Das Insolvenzverfahren betrifft allerdings das T3- und S4 S1 E1 GmbH und nicht die Beklagte zu 2). Dass die Beklagte zu 2) bei der Übertragung des Arbeitsverhältnisses im Juli 2012 wirtschaftliche Probleme hatte, lässt sich dem Zeitungsbericht vom 23.02.2013 jedenfalls nicht entnehmen.

2. Die Klage ist auch unbegründet, soweit der Kläger die Beklagte zu 1) auf Weiterbeschäftigung in Anspruch nimmt.

Da das Arbeitsverhältnis im Wege der Vertragsübernahme von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) überging, ist die Beklagte zu 1) nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers und folglich nicht mehr zur Beschäftigung des Klägers verpflichtet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Kläger unterlag im Rechtsstreit und hat die Kosten zu tragen.

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Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Aus Sicht der Berufungskammer kommt der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsübernahme im Arbeitsrecht zulässig ist, wenn der Arbeitgeber sich die Befugnis zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses vertraglich vorbehalten hat, grundsätzliche Bedeutung zu.