Landesarbeitsgericht Hamm, 18 Sa 219/13

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte befugt ist, die Klägerin zu so genannten geteilten Diensten einzuplanen. Die Klägerin wurde xx. 1962 geboren. Sie ist seit dem xx.1988 für die Beklagte als Altenpflegehelferin tätig. Die Klägerin ist alleinerziehende Mutter einer sechsjährigen Tochter. Im Arbeitsvertrag, den die Parteien unter dem 22.02.1990 abschlossen, heißt es unter anderem, dass die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) gelten und die Klägerin vollbeschäftigt mit 38,5 Stunden wöchentlich ist. Die Klägerin ist Mitglied der Mitarbeitervertretung, die in dem Altenheim, das die Beklagte in NM führt, gewählt wurde.

Seit etwa 20 Jahren wird die Klägerin auch im Rahmen geteilter Dienste eingesetzt, sie hat ihre Arbeitsleistung dann von 7.00 Uhr bis 10.00 Uhr sowie von 15.00 Uhr bis 20.30 Uhr zu erbringen. Früher (und neuerdings wieder seit März 2013) wurde die Klägerin auch zu geteilten Diensten herangezogen, die Arbeitszeiten von 7.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 16.00 Uhr bis 19.30 Uhr vorsehen. Unter dem 22.03.2013 schloss die Beklagte mit der Mitarbeitervertretung eine Dienstvereinbarung zur Regelung geteilter Dienste ab. Die Dienstvereinbarung sieht unter anderem vor, dass die Mitarbeiter im Ausnahmefall zu geteilten Diensten nach Maßgabe des Teildienstes 1 (7.00 Uhr bis 10.00 Uhr, 15.00 Uhr bis 20.30 Uhr) und des Teildienstes 2 (7.00 Uhr bis 12.30 Uhr, 16.00 Uhr bis 19.30 Uhr) herangezogen werden können, dass die geteilten Dienste in der Regel nur an den Wochenenden durchgeführt werden und dass jeder Mitarbeiter jährlich bis zu 30 geteilte Dienste abzuleisten hat. Wegen des weiteren Inhalts der Dienstvereinbarung wird auf die Ablichtung Blatt 99 der Akten verwiesen.

Mit ihrer Klage, die am 04.04.2012 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, hat die Klägerin sich dagegen gewandt, dass die Beklagte zu geteilten Diensten einsetzt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei der Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit sei vom Grundsatz her davon auszugehen, diese wöchentliche Arbeitszeit werde so aufgeteilt, dass der Arbeitnehmer je Arbeitstag nur eine zusammenhängende Anzahl von Stunden leisten müsse. Wolle der Arbeitgeber hiervon abweichen und geteilte Dienste anordnen, so bedürfe es hierfür einer vertraglichen Regelung, die im Streitfall nicht getroffen worden sei. Die Anordnung geteilter Dienste verstoße auch gegen die AVR, die belastende Dienste endgültig und abschließend regelten. Die Klägerin hat erstinstanzlich darüber hinaus noch die Zahlung von 5,00 € verlangt und die Beklagte in Anspruch genommen, es zu unterlassen, die Klägerin zu mehr als fünf Spätdiensten im Monat einzuteilen; insoweit hat die Klägerin die Klage zurückgenommen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, die Klägerin zu geteilten Diensten einzuteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie dürfe nach § 106 GewO im Rahmen ihres Direktionsrechts die Klägerin zu geteilten Diensten einsetzen. Bei schwankendem Arbeitsanfall sei der Arbeitgeber berechtigt, Arbeitnehmer nur während der arbeitstäglichen Stoßzeiten zu beschäftigen, auch wenn dazwischen mehrere Stunden lägen, für die keine Vergütung gezahlt werde. Die Beklage hat vorgebracht, in der täglichen Arbeit im Pflegeheim sei ein schwankender Arbeitsanfall vorzufinden; es sei aus betrieblichen und dienstlichen Gründen erforderlich, dass die Klägerin geteilte Dienste verrichte. Morgens und abends müssten mehr Mitarbeiter anwesend sein als tagsüber, weil die Bewohner mehr Hilfe beim Waschen im Rahmen des Aufstehens und abends im Rahmen des Zubettgehens benötigten, als in der Zwischenzeit am Tag. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass anderweitige Regelungen der Heranziehung der Klägerin zu geteilten Diensten nicht entgegen stünden, insbesondere seien die Bestimmungen der Anlage 32 zu den AVR nicht als abschließende, geteilte Dienste ausschließende Regelungen anzusehen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Einteilung zu geteilten Diensten könne nur im Rahmen billigen Ermessens angeordnet werden, wenn besondere Umstände in der Sphäre des Arbeitgebers dies erforderten, die im Streitfall nicht vorgetragen worden seien.

Das Urteil erster Instanz wurde der Beklagten am 12.02.2013 zugestellt. Sie hat gegen das Urteil mit einem Schriftsatz, der am 21.02.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und die Berufung mit einem am 11.03.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte trägt vor, in der täglichen Arbeit im Pflegeheim der Beklagten sei, was das Arbeitsgericht verkannt habe, ein schwankender Arbeitsanfall vorzufinden. Deshalb habe die Beklagte die Klägerin, wie auch alle anderen nicht-examinierten Mitarbeiter in gleichem Maße, zu den arbeitstäglichen Stoßzeiten, die morgens und abends vorlägen, zur Verrichtung der Tätigkeiten in geteilten Diensten herangezogen. Seit Anfang März 2013 würden auch die examinierten Mitarbeiter zu geteilten Diensten in gleichem Maße herangezogen. Die Belegungsstruktur und der von den Kostenträgern im Rahmen der Pflegesatzverhandlungen kostenmäßig festgelegte Personalschlüssel ließen der Beklagten keinen Spielraum, den Mitarbeitern gegenüber auf die Anordnung von geteilten Diensten zu verzichten. Die Beklagte habe mit den ihr zugewiesenen Personalmitteln wirtschaftlich umzugehen und die Mitarbeiter, die ihr zur Verfügung stünden, dienstzeitmäßig optimal einzusetzen und je nach Arbeitsanfall Personalüberhänge zu vermeiden. Die Beklagte meint, ihr stünde das Recht, die Klägerin zu geteilten Diensten einzuteilen, bereits nach § 106 der GewO zu, da die Klägerin nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht beanspruchen könne, zu bestimmten Dienstzeiten eingesetzt zu werden; die Dienstvereinbarung vom 22.03.2013 sei nur vorsorglich abgeschlossen worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 06.02.2013 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, geteilte Dienste seien grundsätzlich unzulässig, wenn die Parteien arbeitsvertraglich nichts anderes vereinbart hätten. Die besondere Form der Erbringung der Arbeitsleistung in zwei Blöcken an einem Arbeitstag gehöre nicht zu den üblichen Arbeitsbedingungen und lasse sich nicht durch einen schwankenden Arbeitsanfall rechtfertigen, den gerade im Gesundheitsbereich praktisch alle Betriebe zu verzeichnen hätten; Besonderheiten im Betrieb der Beklagten seien nicht dargestellt worden. An einer besonderen Rechtsgrundlage für geteilte Dienste fehle es im Streitfall. Geteilte Dienste seien nicht als Schichtarbeit im Sinne der Anlage 32 zu den AVR anzusehen. Die Dienstvereinbarung vom 22.03.2013 sei ihrem Regelungsgehalt nach unzulässig und zu unbestimmt, da es in der Dienstvereinbarung unter § 5 Abs. 1 heiße, geteilte Dienste dürften „in der Regel“ nur an Wochenenden durchgeführt werden; gerade der Ausnahmefall sei gleichfalls zu regeln, weil sonst ein Abweichen möglich sei, ohne dass die Bedingungen hierfür festgelegt worden seien. Längere Arbeitsunterbrechungen bis zu fünf Stunden seien nicht als Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes anzusetzen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Parteierklärungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17.05.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht nach § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet.

Die Berufung hat in der Sache Erfolg.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht verlangen, dass diese es unterlässt, die Klägerin zu geteilten Diensten einzuplanen und einzusetzen.

1. Die Beklagte ist aufgrund des Weisungsrechts, das ihr als Arbeitgeberin nach § 106 GewO zusteht, befugt, die Klägerin zu geteilten Diensten heranzuziehen.

Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Voraussetzungen, die § 106 Satz 1 GewO im Hinblick auf die Festlegung der Arbeitszeit durch eine arbeitgeberseitige Weisung aufstellt, sind im Streitfall erfüllt.

a) Das Weisungsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich, wie § 106 Satz 1 GewO klarstellt, auch auf die „Zeit der Arbeitsleistung“. Soweit die Lage der Arbeitszeit nicht anderweitig festgelegt ist, kann der Arbeitgeber im Wege des Weisungsrechts die Lage der Arbeitszeit näher bestimmen und einseitig verändern (BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 757/08).

Das gilt auch im Hinblick auf die Anordnung geteilter Dienste. Denn eine Teilung des Arbeitseinsatzes dahingehend, dass der Arbeitnehmer die täglich geschuldete Arbeitsleistung in zwei Zeitblöcken zu erbringen hat, betrifft die Lage der Arbeitszeit.

b) Die Beklagte hat die arbeitsvertraglichen Grenzen des Weisungsrechts nicht verletzt, da der Arbeitsvertrag, den die Parteien unter dem 22.02.1990 abschlossen, im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit keine Regelung enthält.

Eine besondere Vereinbarung über die Befugnis des Arbeitgebers, geteilte Dienste anzuordnen, muss der Arbeitsvertrag nicht enthalten (LAG Köln, Urteil vom 14.12.2011 – 9 Sa 798/11; a. A. LAG Köln, Urteil vom 15.06.2009 – 5 Sa 179/09). § 106 Satz 1 GewO sieht keine dahingehende Einschränkung des Weisungsrechts bei atypischen Arbeitszeitgestaltungen vor. Kraft seines Weisungsrechts darf der Arbeitgeber auch die Einführung von Schichtarbeit und den Wechsel von Nacht- zu Tagarbeit (Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage 2012, § 106 GewO Rn. 19) oder die Ableistung des Nachtdienstes im Zwei-Tage-Rhythmus (BAG, Urteil vom 23.09.2004 – 6 AZR 567/03) anordnen. Wollen die Arbeitsvertragsparteien das Weisungsrecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die Verteilung der Arbeitszeit einschränken, bedarf es dafür konkreter Anhaltspunkte in den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 757/08; LAG Köln, Urteil vom 14.12.2011 – 9 Sa 798/11; LAG Berlin, Urteil vom 01.03.1999, 9 Sa 133/98). Anhaltspunkte für eine derartige einschränkende arbeitsvertragliche Regelung liegen im Streitfall nicht vor, denn der Arbeitsvertrag trifft zur Lage der Arbeitszeit keine Bestimmung; die Klägerin ist auch in der Vergangenheit zu geteilten Diensten herangezogen worden.

Eine einschränkende Regelung hinsichtlich der Anordnung geteilter Dienste lässt sich auch nicht aus § 4 der Anlage 32 zu den AVR herleiten. Diese Bestimmung, die gemäß § 2 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, listet „Sonderformen der Arbeit“ auf. Geteilte Dienste werden dort nicht angesprochen. Daraus lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass § 4 der Anlage 32 zu den AVR geteilte Dienste verbietet. Der Wortlaut der Vorschrift bietet hierfür keinen Anhaltspunkt. In systematisch-teleologischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Mitarbeiter nach § 2 Abs. 5 der Anlage 32 zu den AVR „im Rahmen begründeter dienstlicher oder betrieblicher Notwendigkeiten“ zur Leistung von Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit sowie von Wechselschichtarbeit, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft verpflichtet sind. Für die Anordnung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sind in § 5 der Anlage 32 zu den AVR weitere einschränkende Voraussetzungen vorgesehen. Gegenüber der gesetzlichen Regelung in § 106 GewO werden damit zum Schutz der Arbeitnehmer die Anforderungen für eine entsprechende Weisung durch den Arbeitgeber erhöht – jedoch nur für die genannten Sonderformen der Arbeitszeit, nicht aber für eine Unterbrechung der Arbeitszeit durch geteilte Dienste. Dass hierneben nur noch eine Arbeitszeitgestaltung zulässig sein soll, bei der ab Arbeitsbeginn bis zum Arbeitsende ohne Unterbrechung – mit Ausnahme kurzer Pausenzeiten – zu arbeiten sei, lässt sich dem Regelungswerk jedoch nicht entnehmen (so auch LAG Köln, Urteil vom 14.12.2011 – 9 Sa 798/11 im Hinblick auf die Vorschrift des § 6 Abs. 5 TVöD). Insbesondere wäre, falls nach der Anlage 32 zu den AVR ein Verbot für die Anordnung geteilter Dienste hätte normiert werden sollen, zu erwarten gewesen, dass eine Regelung darüber getroffen worden wäre, unter welchen Voraussetzungen ein (verbotener) geteilter Dienst vorliegt, wie lang also Pausenzeiten innerhalb eines arbeitstäglichen Einsatzes höchstens sein dürfen. Eine derartige Regelung fehlt jedoch.

c) Die Weisung der Beklagten im Hinblick auf die Durchführung geteilter Dienste verstößt nicht gegen gesetzliche Vorschriften. Insbesondere stehen die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes der Weisung nicht entgegen.

Nach § 4 ArbZG ist die Arbeit durch im Voraus feststehende Ruhepausen zu unterbrechen, wenn die Arbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt. Diese Vorschrift führt nicht dazu, dass geteilte Dienste zulässig sind. Entscheidendes Kriterium für eine Pause im Sinne des § 4 ArbZG ist allein die Freistellung des Arbeitnehmers von jeder Dienstverpflichtung. Das Arbeitszeitgesetz enthält lediglich Vorgaben zur Mindestdauer einer Pause, nicht jedoch Vorgaben zur Höchstdauer der Pause. Zwar können längere Pausen aus Sicht des Arbeitnehmers unerwünscht sein, weil sie die Zeit der Abwesenheit vom häuslichen Umfeld verlängern. Jedoch kann sich die Dauer und Lage der Pausen aus bestimmten betrieblichen Notwendigkeiten ergeben (BAG, Urteil vom 23.06.1988 – 6 AZR 137/86), insoweit geht es um die Frage, ob die Grenzen des billigen Ermessens im Einzelfall gewahrt sind. Das Arbeitszeitgesetz selbst lässt gem. § 4 ArbZG einen großen Spielraum für die Pausendauer, der letztlich nur durch die Einhaltung er Ruhezeit von 11 Stunden nach § 5 Abs. 1 ArbZG begrenzt wird (LAG Köln, Urteil vom 14.12.2011 – 9 Sa 798/11; Anzinger/Koberski, 3. Auflage 2009, § 4 ArbZG Rn. 19; Baeck/Deutsch, 2. Auflage 2004, § 4 ArbZG Rn. 19; Neumann/Biebl, 16. Aufl. 2012, § 4 ArbZG Rn. 5).

Dass die Anordnung geteilter Dienste im Streitfall zu einem Verstoß gegen § 5 Abs. 1 ArbZG führt, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen, dass die Beklagte dauerhaft gegenüber der Klägerin an aufeinanderfolgenden Tagen den Teildienst 1 anordnet (nur in diesem Fall käme es dazu, dass die ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden unterschritten wird) oder dass die Dienstzeitgestaltung der Beklagten sonst wie zu einer systematischen Verletzung des § 5 Abs. 1 und Abs. 2 ArbZG führt.

d) Die Anordnung zur Durchführung geteilter Dienste verstößt allgemein nicht gegen die Grenzen des billigen Ermessens.

Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 26.09.2012 – 10 AZR 414/11). Im Streitfall beruft die Beklagte sich zu Recht darauf, dass der Arbeitsanfall schwankend ist. In einer Altenpflegeeinrichtung ist der Arbeitsbedarf morgens (wenn die Bewohner geweckt, gewaschen und angezogen werden müssen) und abends (wenn die Bewohner gewaschen, ausgezogen und ins Bett gebracht werden müssen) am größten. Die Beklagte hat diesen plausiblen Umstand vorgetragen, ohne dass die Klägerin dem konkret entgegengetreten ist. Dann aber hat die Beklagte auch ein berechtigtes Interesse daran, die Mitarbeiter gerade zu diesen „Stoßzeiten“ heranzuziehen, um den Personaleinsatz wirtschaftlich zu gestalten. Dass die Klägerin hierdurch unzumutbar beeinträchtigt wird, ist nicht erkennbar. Die Klägerin hat keine besonderen Umstände vorgetragen, die darauf hindeuten könnten, dass sie (möglicherweise mehr als andere Mitarbeiter) durch die geteilten Dienste besonders belastet wird. Insbesondere ist nicht erkennbar, inwieweit gerade die Anordnung geteilter Dienste die Betreuung der Tochter der Klägerin erschwert. Dass eine ausreichende Betreuungsmöglichkeit für die Tochter der Klägerin nur dann besteht, wenn die Klägerin nicht zu geteilten Diensten, sondern zu einem durchgängigen Arbeitseinsatz herangezogen wird, hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist auch kaum denkbar.

Eine andere Frage ist es, ob künftig einzelne Anordnungen von geteilten Diensten gegenüber der Klägerin billigem Ermessen im Sinne von § 106 Satz 1 GewO entsprechen und die Weisungen der Beklagten insoweit einer Ausübungskontrolle standhalten (vgl. zur Unterscheidung zwischen allgemeiner Befugnis und konkreter Weisung des Arbeitgebers: BAG, Urteil vom 15.09.2009 – 9 AZR 757/08). Darüber hat die Berufungskammer nicht zu befinden. Die Klägerin wendet sich allgemein gegen die Anordnung geteilter Dienste. Einzelne konkrete Weisungen der Beklagten und die Frage möglicher entgegenstehender berechtigter Interessen der Klägerin z. B. aus persönlichen oder familiären Gründen sind nicht Gegenstand der Klage und dieser Entscheidung.

Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin der Anordnung geteilter Dienste auch nicht entgegenhalten, dass lediglich die Altenpflegehelferinnen geteilte Dienste leisteten, nicht aber die examinierten Kräfte. Eine Weisung, die die Klägerin gleichheitswidrig gegenüber anderen vergleichbaren Arbeitnehmern benachteiligt, wäre als Einzelweisung unwirksam; der Arbeitgeber ist bei der Bestimmung vertraglicher Leistungen an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden (BAG, Urteil vom 21.12.1970 – 3 AZR 510/69; Hunold, in: AR-Blattei SD, 2005, Stichw. „Direktionsrecht“, Rn. 148). Dies stellt jedoch nicht die generelle Zulässigkeit geteilter Dienste in Frage, gegen die die Klägerin sich mit ihrem Unterlassungsantrag wendet. Im Übrigen wäre eine Differenzierung zwischen Altenpflegehelferinnen und examinierten Mitarbeitern auch deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagte, wie der Geschäftsführer im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17.05.2013 unwidersprochen ausgeführt hat, ein berechtigtes Interesse daran hat, die pflegerischen Tätigkeiten durch examinierte Mitarbeiter zumindest durchgängig überwachen zu lassen.

2. Wollte man mit der Klägerin davon ausgehen, dass die Anordnung geteilter Dienste einer besonderen Rechtsgrundlage bedürfte und nicht einseitig im Wege des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts angeordnet werden könnte, hat die Klage gleichwohl keinen Erfolg.

a) Im Streitfall stellt die Dienstvereinbarung vom 22.03.2013 eine Rechtsgrundlage für die Anordnung geteilter Dienste dar.

Die Dienstvereinbarung sieht die Heranziehung der Mitarbeiter zu geteilten Diensten – unter den dort genannten Voraussetzungen – ausdrücklich vor. Die Dienstvereinbarung ist rechtswirksam.

aa) Die Dienstvereinbarung wurde in der erforderlichen Schriftform (§ 38 Abs. 4 Satz 1 MAVO) abgeschlossen. Die Durchführung geteilter Dienste stellt eine Regelung dar, die die Lage der Arbeitszeit betrifft; eine solche Regelung kann gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 MAVO Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein.

bb) Die Klägerin kann gegen die Wirksamkeit der Dienstvereinbarung nicht einwenden, deren Regelungen seien zu unbestimmt.

Zwar gilt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht für Dienstvereinbarungen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.08.2012 – 3 Sa 108/12), jedoch kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass das rechtsstaatliche Gebot der Normenklarheit auch auf kollektiv geltende betriebliche Normen und damit auch auf Dienstvereinbarungen Anwendung findet (so im Ergebnis auch: LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.01.2012 – 5 Sa 269/11). Die Anforderungen, die sich nach dem Gebot der Normenklarheit stellen, werden von den Bestimmungen der Dienstvereinbarung erfüllt. Die Dienstvereinbarung definiert den geteilten Dienst (§ 4 der Dienstvereinbarung) und begrenzt die Heranziehung der Mitarbeiter auf jährlich bis zu 30 geteilte Dienste (§ 5 Abs. 3). Darüber hinaus enthält die Dienstvereinbarung Schutzvorschriften zugunsten der Arbeitnehmer in § 5 Abs. 1 („in der Regel nur an den Wochenenden“) und Abs. 4. Wenn die Klägerin sich gegen die Formulierung der Bestimmung unter § 5 Abs. 1 der Dienstvereinbarung wendet und rügt, diese sei zu unbestimmt, so muss sie sich entgegenhalten lassen, dass diese den Schutz der Arbeitnehmer bezweckende Vorschrift bei verständiger Betrachtung hinreichend klar ist: Geteilte Dienste kommen nur an Wochenenden in Betracht, soweit nicht ein besonderer Ausnahmefall vorliegt, der eine Abweichung von dieser „Regel“ rechtfertigt.

cc) Die Dienstvereinbarung verstößt auch nicht gegen § 26 Abs. 1 Satz 2 MAVO.

Nach dieser Vorschrift haben Dienstgeber und Mitarbeitervertretung darauf zu achten, dass alle Mitarbeiter nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Der Billigkeitskontrolle, der eine Dienstvereinbarung sonach zu unterziehen ist (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.01.2012 – 5 Sa 269/11), hält die Vereinbarung vom 22.03.2013 Stand. Sie nimmt auf die berechtigten persönlichen, sozialen und wirtschaftlichen Belange des einzelnen Mitarbeiters Rücksicht. Die Anordnung geteilter Dienste, die von vielen Mitarbeitern als belastend empfunden werden mag, wird nämlich durch die Dienstvereinbarung nicht erst neu eingeführt; vielmehr entsprach die Heranziehung der Mitarbeiter zu geteilten Diensten bereits langjährige betrieblicher Praxis, wie die Klägerin selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17.05.2013 erklärte. Die Dienstvereinbarung enthält, wie bereits ausgeführt wurde, Regelungen zum Schutz der Mitarbeiter und begrenzt die Möglichkeiten für die Beklagte, geteilte Dienste anzuordnen. Da die Dienstvereinbarung grundsätzlich für alle Mitarbeiter im Bereich der Pflege gilt (§ 2 der Dienstvereinbarung), stellen ihre Regelungen keine gleichheitswidrige Benachteiligung einzelner Mitarbeitergruppen, insbesondere nicht der Altenpflegehelferinnen, dar. Gegen die Wirksamkeit der Dienstvereinbarung spricht nicht, dass die Beklagte nach § 6 das Recht hat, nach Anhörung der Mitarbeitervertretung Mitarbeiter zeitweise oder ganz vom Geltungsbereich der Dienstvereinbarung auszuschließen. Der Ausschluss vom Geltungsbereich der Dienstvereinbarung hätte für die betroffenen Mitarbeiter zur Folge, dass die Beklagte sich ihnen gegenüber nicht mehr auf die Dienstvereinbarung als besondere Rechtsgrundlage für die Anordnung geteilter Dienste berufen könnte. Ob diese Mitarbeiter dann überhaupt noch zu geteilten Diensten herangezogen werden können, richtet sich nach den jeweiligen Arbeitsverträgen und nach § 106GewO, sodass die betroffenen Mitarbeiter durch die Regelung unter § 6 der Dienstvereinbarung nicht unbillig benachteiligt werden.

b) Selbst wenn man aber annähme, die Dienstvereinbarung vom 22.03.2013 sei unwirksam, so könnte die Beklagte sich jedenfalls gegenüber der Klägerin darauf berufen, dass eine Rechtsgrundlage für die Einführung geteilter Dienste in Gestalt einer konkludenten arbeitsvertraglichen Vereinbarung vorliegt.

Dem steht die Schriftformklausel unter § 8 des Arbeitsvertrages und in § 7 Abs. 2 Satz 1 AVR nicht entgegen. Die Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben; das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben (BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 m. w. N.). Auch wenn Schweigen eines Vertragspartners allein in aller Regel keine Willenserklärung darstellt, kann eine stillschweigende Zustimmungserklärung eines Arbeitnehmers dann angenommen werden, wenn er nach dem Angebot einer Vertragsänderung durch den Arbeitgeber von der Änderung unmittelbar und sogleich betroffen wird und gleichwohl widerspruchslos weiterarbeitet (BAG, Urteil vom 01.08.2001 – 4 AZR 129/00, Urteil vom 24.11.2004 – 10 AZR 202/04; LAG Hamm, Urteil vom 30.10.2006 – 10 Sa 407/06). Geht man im Streitfall davon aus, es habe an der notwendigen arbeitsvertraglichen Grundlage für die Anordnung geteilter Dienste gefehlt, so hätte die Beklagte, indem sie jahrelang die Klägerin zu geteilten Diensten heranzog, die Klägerin in einer den vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen widersprechenden Weise eingesetzt und der Klägerin gleichzeitig angeboten, die vereinbarten Vertragsbedingungen zu ändern und sich mit einem Einsatz im Rahmen geteilter Dienste einverstanden zu erklären. Dieses Änderungsangebot hat die Klägerin angenommen, indem sie jahrelang widerspruchslos geteilte Dienste verrichtete. Daran muss die Klägerin sich festhalten lassen.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin unterlag im Rechtsstreit und muss die Kosten tragen.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf. Zwar mag der Frage, ob der Arbeitgeber ohne ausdrückliche einzel- oder kollektivvertragliche Vereinbarung zur Anordnung geteilter Dienste befugt ist, grundsätzliche Bedeutung zukommen. Im vorliegenden Fall indes bestand eine besondere Grundlage für die Heranziehung der Klägerin zu geteilten Diensten in Gestalt der Dienstvereinbarung vom 22.03.2013, jedenfalls aber in Gestalt einer entsprechenden stillschweigenden vertraglichen Abrede, weshalb es auf die vorgenannte grundsätzliche Frage letztlich nicht streitentscheidend ankam.