Landesarbeitsgericht Hamm, 17 Sa 1660/12

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Versetzungsmaßnahme der Beklagten.

Der am 17.09.1955 geborene Kläger ist seit dem 01.08.1972 bei der Beklagten beschäftigt. Er bezieht gegenwärtig eine Arbeitsvergütung aus der Entgeltgruppe 13 Stufe 6 in Höhe von 4.892,89 € brutto.

Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 26.07.1974 (Bl. 7, 8 d.A.) zugrunde. Gemäß § 1 des Vertrages wurde der Kläger mit Wirkung zum 20.07.1974 als Angestellter im Verwaltungs- und Kassendienst übernommen. Gemäß § 2 des Vertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrags, des Bezirkszusatztarifvertrags und der diese Tarifverträge ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung. Seit dem 01.10.2005 ist der TVöD-VKA anwendbar.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger bis zum 31.10.1995 in unterschiedlichen Bereichen. Zum 01.11.1995 wechselte er in das Referat Gesundheit.

Am 29.01.1999 schloss er ein viersemestriges weiterbildendes Fernstudium im Bereich angewandter Gesundheitswissenschaften an der Fachhochschule M1 ab. Wegen der Einzelheiten des Abschlusses, der ihn zur Führung der Bezeichnung Gesundheitsplaner berechtigt, wird auf das von der Beklagten mit Schriftsatz vom 11.10.2011 in Kopie vorgelegte Zertifikat (Bl. 87 d.A.) verwiesen. Diese unterstützte das Fernstudium durch Übernahme der Studiengebühren und bezahlte Freistellung des Klägers für die Präsenzzeiten.

Mit Wirkung zum 01.02.1999 gruppierte sie ihn in die Vergütungsgruppe II BAT ein (Bl. 91 d.A.).

Mit Wirkung zum 01.05.2000 bestellte sie ihn zum Abteilungsleiter der neu geschaffenen Abteilung 53/7 - Ortsnahe Koordinierung. Die Abteilung entspricht nunmehr der Abteilung 53/6 – Gesundheitsförderung.

Zu seinem Aufgabenbereich gehörte u.a. die Geschäftsführung des Vereins G1 e.V.. Diese Tätigkeit nahm einen erheblichen Teil seiner Arbeitszeit in Anspruch.

Am 14.03.2011 verfügte die Beklagte seine Zuweisung für drei Monate mit Wirkung ab dem 28.03.2011 zu dem G3 e.V.. Aufgrund einer Verfügung vom 31.03.2011 sollte er ab dem 01.04.2011 im Referat Erziehung und Bildung eingesetzt werden. Er war längere Zeit arbeitsunfähig krank.

Mit Schreiben vom 01.06.2011 erteilte die Beklagte ihm eine Abmahnung wegen regelmäßiger Nutzung der Internetplattform „….de" während der Dienstzeit. Wegen der Einzelheiten der Auseinandersetzungen der Parteien um diese Abmahnung wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils vom 09.10.2012 (Seite 3, 4 des Urteils, Bl. 210, 211 d.A.) Bezug genommen.

Am 02.05.2012 beschloss die Mitgliederversammlung die Auflösung des G1 e.V. zum 31.12.2012.

Mit Schreiben vom 01.07.2011 (Bl. 30 d.A.) teilte der Verein dem Kläger seine Abberufung als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung aufgrund eines Vorstandsbeschlusses vom 22.06.2011 mit.

Nachdem sich der Kläger am 01.07.2011 in dem Referat Erziehung und Bildung zur Arbeitsleistung gemeldet hatte und dort keine Einsatzmöglichkeit für ihn gesehen wurde, teilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 15.07.2011 (Bl. 84 d.A.) mit, seinen Einsatz im Bereich des Integrationscenters für Arbeit G2 (IAG) zu beabsichtigen. Das Jobcenter IAG ist eine gemeinsame Einrichtung der Beklagten und der Bundesagentur für Arbeit.

Mit Schreiben vom 21.09.2011 (Bl. 83 d.A.) widerrief die Beklagte die Bestellung des Klägers zum Abteilungsleiter.

Mit Schreiben vom 07.12.2011 (Bl. 108 d.A.) beantragte sie die Zustimmung des Personalrats zur Abordnung des Klägers an das IAG befristet bis zum 31.03.2012 bei Einsatz als Teamleiter und Vergütung aus der Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA.

Mit Schreiben vom 06.03.2012 beantragte sie die Zustimmung des Personalrates zur Versetzung des Klägers zum IAG bei Weiterbeschäftigung als Teamleiter und Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA. Der Personalrat stimmte in seiner Sitzung vom 06.03.2012 zu. Wegen der Einzelheiten der Beteiligung wird auf die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 23.05.2012 vorgelegte Kopie des Anhörungsschreibens (Bl. 152 d.A.) verwiesen.

Er ist weiterhin als Teamleiter im IAG eingesetzt.

Nach dem Organigramm des IAG vom 01.03.2012 (Bl. 176 d.A.) ist er der Bereichsleiterin P2 unterstellt, die ihrerseits dem Geschäftsführer L1 direkt zugeordnet ist. Wegen der tariflichen Bewertung der Positionen bei dem IAG wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.08.2012 vorgelegten Übersichten (Bl. 177 bis 179 d.A.) Bezug genommen.

Die Tätigkeit des Klägers im Einzelnen ergibt sich aus einer Arbeitsplatzbeschreibung vom 19.07.2012 (Bl. 180 bis 182 d.A.), die er nicht unterzeichnete. Die Beschreibung wurde ihm in einem Gespräch am 02.08.2012 übergeben, wegen dessen Einzelheiten auf das Ergebnisprotokoll (Bl. 302, 303 d.A.) verwiesen wird. Mit E-Mail vom 14.8.2012 (Bl. 304 d.A.) nahm er zu dem Gespräch Stellung und forderte eine Entschädigung für den Verzicht auf seine Leitungsfunktion.

Mit seiner am 07.07.2011 bei dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangenen Klage hat er zunächst die Verurteilung der Beklagten zu seiner Beschäftigung als Abteilungsleiter im Referat Gesundheit Abteilung 53/6 begehrt. Mit Klageerweiterung vom 08.11.2011 hat er hilfsweise die Feststellung verlangt, dass seine Versetzung als Abteilungsleiter „Gesundheitsförderung" in das „Jobcenter" unwirksam ist. Mit Schriftsatz vom 30.01.2012 hat er erneut seine Klage erweitert und zusätzlich den Antrag angekündigt festzustellen, dass auch die weitere Versetzung vom 07.12.2011 in das „Jobcenter" unwirksam ist.

Mit Klageerweiterung vom 23.05.2012 hat er begehrt festzustellen, dass auch seine weitere Versetzung vom 06.03.2012 in das „Jobcenter" unwirksam ist.

Er hat die Auffassung vertreten:

Der Beklagten stehe kein Versetzungsrecht zu, da sich seine Tätigkeit auf den Bereich Gesundheitswesen/Gesundheitsförderung konkretisiert habe.

Sein Einsatz in dem IAG sei rechtswidrig.

Er hat behauptet:

Das Fernstudium habe er auf Initiative der damaligen Gesundheits- und Personaldezernentin K2 aufgenommen. Es bestehe auch keine Notwendigkeit für seinen Einsatz in dem IAG. Seine Aufgaben als Abteilungsleiter seien nicht entfallen. Die Tätigkeit eines Geschäftsführers für den G1 e.V. nehme kommissarisch Herr P1 wahr.

Die Tätigkeit als Teamleiter sei eine unterwertig. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens des Klägers wird auf seinen Schriftsatz vom 21.09.2012 (Bl. 199 bis 201 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte habe auch verkannt, dass ihm Kenntnisse im Bereich der allgemeinen Verwaltung fehlten.

Sie hätte ihn anderweitig einsetzen können. Mit Schreiben vom 15.12.2011 habe er sich auf ihre Stellenausschreibung vom 30.11.2011 beworben, mit der ein Leiter für das Referat Bürgerservice gesucht worden sei. Mit Schreiben vom 21.01.2012 sei seine Bewerbung abgelehnt worden.

Wegen der Einzelheiten seiner Bewerbung wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.02.2012 vorgelegte Kopie (Bl. 133, 134 d.A.) verwiesen.

Unter Klagerücknahme im Übrigen hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn im Referat Gesundheit als Abteilungsleiter der Abteilung 53/6 Gesundheitsförderung zu beschäftigen,

2. festzustellen, dass seine Versetzung vom 06.03.2012 an das IAG Integrationscenter für Arbeit G2 unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, angesichts des geschlossenen Arbeitsvertrages komme eine Konkretisierung auf die Tätigkeit als Abteilungsleiter der Abteilung 53/6 nicht in Betracht.

Sie hat behauptet:

Das im Fernstudium erworbene Fachwissen könne der Kläger auch im Jobcenter anwenden. Dass er sich für befähigt halte, alle in ihrem Verwaltungsbereich anfallenden Aufgaben zu übernehmen, zeige seine Bewerbung vom 15.12.2011.

Die von ihm geführte Abteilung Gesundheitsförderung umfasse nur noch 1,25 Stellen. Die Abteilungsleitung habe der Abteilungsleiter der Abteilung 53/5 mit übernommen.

Die Auflösung des G5 e.V. sei zur Beseitigung von unnötigen Mehrfachstrukturen im Bereich der Gesundheitsförderung erforderlich gewesen. Die Geschäftsführertätigkeit sei entfallen.

Als Abteilungsleiter sei der Kläger auch deshalb nicht mehr einsetzbar, weil sie im Zusammenhang mit den Abmahnungsvorwürfen das in ihn gesetzte Vertrauen verloren habe.

Sie habe ihn in dem IAG nicht mit einer unterwertigen Tätigkeit betraut. Er sei Teamleiter mit der Sonderaufgabe „Migration" und Weisungsbefugnis gegenüber 13 Vollzeitbeschäftigten. Die in der Arbeitsplatzbeschreibung erfassten Aufgaben rechtfertigten die tarifliche Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA. Auf die Vergütung des Vorgängers des Klägers in der Teamleiterfunktion sei nicht abzustellen.

Unerheblich sei auch die Eingruppierung der anderen Team- und Bereichsleiter, die teilweise nach dem Tarifvertrag für die Bundesagentur für Arbeit vergütet würden bzw. im Beamtenverhältnis stünden.

Mit Urteil vom 09.10.2012 hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass die Versetzung des Klägers vom 06.03.2012 an das IAG Integrationscenter für Arbeit G2 unwirksam ist.

Es hat ausgeführt:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beschäftigung als Abteilungsleiter der Abteilung 53/6 Gesundheitsförderung. Nach seinem Arbeitsvertrag sei er als Angestellter im Verwaltungs- und Kassendienst eingestellt worden. Das Arbeitsverhältnis habe sich nicht auf die Tätigkeit des Leiters der Abteilung Gesundheitsförderung konkretisiert. Der Kläger habe diese Tätigkeit zwar über viele Jahre ausgeübt. Es lägen jedoch keine besonderen Umstände vor, die ein schutzwürdiges Vertrauen auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhaltes für die Zukunft begründeten. Insbesondere im öffentlichen Dienst werde erwartet, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich jede den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe entsprechende Tätigkeit übernehme. Ein vertrauensbildender Umstand ergebe sich nicht aus der Tatsache, dass die Beklagte das Fernstudium des Klägers finanziert habe. Allenfalls komme eine Einschränkung auf Tätigkeiten im Gesundheitsbereich in Betracht. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Kläger durch seine Bewerbung im Jahre 2005 auf die Stelle des Betriebsleiters der Städtischen Senioren- und Pflegeheime gezeigt habe, dass er selbst nicht davon ausgegangen sei, dass sein bisheriger Aufgabenbereich zukünftig unverändert beibehalten werde.

Seine Versetzung in das IAG vom 03.06.2012 sei dagegen unwirksam. Die darlegungsbelastete Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die dem Kläger im Jobcenter zugewiesenen Aufgaben tarifgerecht seien und dienstliche Gründe für die Versetzung vorlägen.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Billigkeit einer Personalmaßnahme im Sinne von § 106 GewO i.V.m. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ergebe, trage der Arbeitgeber.

Es sei anerkannt, dass ihn das Weisungsrecht nicht berechtige, dem Arbeitnehmer Tätigkeiten einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen, selbst wenn die höhere Vergütung weitergezahlt werde. Deshalb sei es unerheblich, dass der Kläger weiterhin ein Entgelt nach der Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA erhalte. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass die zugewiesene Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen dieser Entgeltgruppe entspreche.

Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzung der Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 a BAT, da er nicht über eine abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung verfüge. Die Beklagte habe nicht dargelegt, aufgrund welcher gleichwertigen Fähigkeiten und Erfahrungen er als Teamleiter mit der Sonderaufgabe „Migration" eine entsprechende Tätigkeit im Sinne der Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 a BAT ausübe. Die Vorlage einer Arbeitsplatzbeschreibung ersetze den erforderlichen Sachvortrag nicht. Der Beklagten hätte oblegen, konkret darzulegen, welche Eingruppierungsmerkmale durch welche Aufgaben des Klägers bzw. Anforderungen an die Aufgabenerfüllung erfüllt seien. Des Weiteren sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände die nach Beklagtenvortrag nur 20 % der Arbeitszeit in Anspruch nehmende Sonderaufgabe „Migration" zu einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA führe, wenn die Teamleitertätigkeit allein offenbar nach Vorbringen der Beklagten nicht die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 13 erfülle. Die im Jobcenter eingesetzten Teamleiter seien grundsätzlich den Entgeltgruppen 10 oder 11 zugeordnet.

Die Versetzung entspreche auch nicht den tarifvertraglichen Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 TVöD-VKA. Danach bedürfe eine Versetzung dienstlicher oder betrieblicher Gründe. Die Kammer sehe sich aufgrund des Vortrags der Beklagten nicht in der Lage, diese festzustellen. Es bleibe offen, weshalb die klägerische Arbeitskraft als Abteilungsleiter Gesundheitsförderung nicht mehr benötigt werde, welche Aufgaben der Abteilung 53/6 zum Zeitpunkt der Versetzung noch zu erfüllen gewesen seien und wie diese durch andere Mitarbeiter mit erledigt werden könnten. Das gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass die Aufgaben der Geschäftsführung des G1 e.V. bis zur Auflösung des Vereins zum 31.12.2012 weiterhin zu erfüllen seien und die Auflösung auch erst im Mai 2012 nach der Versetzungsentscheidung beschlossen worden sei. Es bleibe unklar, welcher Grund die Versetzung bedingt habe.

Die Kammer habe bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt, in wieweit es sich bei der vorliegenden Maßnahme tatsächlich um eine Versetzung im tarifrechtlichen Sinne handle. Es sei darauf hinzuweisen, dass wegen der fehlenden Dienstherreneigenschaft der gemeinsamen Einrichtung eine Personalzuweisung keine Versetzung im Sinne von § 1 Abs. 1 TVöD-VKA darstelle. Vielmehr richte sie sich nach § 4 Abs. 2 TVöD-VKA.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 208 bis 225 d.A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 07.11.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.11.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 04.01.2013 eingehend begründet.

Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

Zu Unrecht sei das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass die dem Kläger in dem IAG zugewiesenen Tätigkeiten nicht den Qualifikationsmerkmalen der Vergütungsgruppe II BAT der Anlage 1 a zum BAT (EG 13 TVöD-VKA) entsprächen. Der Kläger sei ein sonstiger Angestellter im Sinne der Fallgruppe 1 a. Der Status des „sonstigen Angestellten" sei nicht an eine bestimmte Funktion gebunden, sondern werde von dem Beschäftigten bei einem Funktionswechsel „mitgenommen".

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen sei sie auch ihrer Darlegungslast nachgekommen. Sie habe ausführlich in allen Einzelheiten die zutreffende Eingruppierung begründet und verweise insoweit auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Zu Unrecht habe das Gericht angenommen, dass allein die Teamleitertätigkeit nicht die Voraussetzungen der Entgeltgruppe 13 erfülle. Die Teamleitung mit der Sonderaufgabe Migration könne zu einem Arbeitsvorgang zusammengefasst werden. Dieser erfordere ein akademisches Arbeiten im Sinne von Überschauen von Zusammenhängen und selbständiger Ergebnisentwicklung. Die Tätigkeit erfülle auch das Erfordernis des „akademischen Zuschnitts".

Die dem Kläger erteilte Abmahnung stehe einer Versetzung nicht entgegen. Insbesondere stelle sie sich nicht als Strafmaßnahme dar.

Wie erstinstanzlich bereits dargelegt, hätten dienstliche Gründe die Versetzung bedingt. Die Arbeitskraft des Klägers als Abteilungsleiter werde nicht mehr benötigt, da in der Abteilung nur noch 1,25 Beschäftigte seien. Die Leitungsfunktion sei von dem Abteilungsleiter 53/5 übernommen worden. Abwegig sei auch die Annahme, der Kläger hätte bis zur Auflösung des Vereins am 31.12.2012 die Geschäftsführung weiterhin übernehmen können. Dem Vorstand sei es unbenommen gewesen, ihn bereits vor dem Zeitpunkt der Auflösung des Vereins als Geschäftsführer abzuberufen.

Die Maßnahme stelle sich auch tarifrechtlich als Versetzung dar. Sie habe sich bei ihrer Entscheidung an dem Newsletter 079/2010 des KAV NW vom 20.12.2010 orientiert. Die tariflichen Voraussetzungen einer Zuweisung im Sinne des § 4 Abs. 2 TVöD-V lägen nicht vor. Bei dem Einsatz von Beschäftigten der Träger nach dem 01.01.2011 in der gemeinsamen Einrichtung handle es sich um die Zuweisung eines Arbeitsplatzes mittels einer Abordnung oder Versetzung. Für die Frage der Versetzung sei die Dienstherreneigenschaft der gemeinsamen Einrichtung ohne Belang. Selbst wenn das Jobcenter nicht als derselbe Arbeitgeber im Sinne der Protokollerklärung zu § 4 Abs. 1 Nr. 2 TVöD-VKA angesehen werde, handle es sich um eine Personalgestellung oder eine Zuweisung sui generis. Eine Falschbezeichnung der Personalmaßnahme sei unschädlich. Im Rahmen der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD-VKA komme es auf besondere dienstliche Gründe nicht an.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 09.10.2012 aufzuheben, soweit dort dem Feststellungsantrag zu 2) stattgegeben worden sei, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt aus:

Die Berufung sei bereits unzulässig, da die Beklagte versuche, Sachvortrag zu der Richtigkeit seiner Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA im Hinblick auf den Tätigkeitsbereich des Teamleiters im IAG nachzuholen.

Die Beklagte habe seine Eingruppierung immer noch nicht begründet, sich lediglich auf das Zeugnis des Verwaltungsleiters des Jobcenters K1 bezogen.

Im Übrigen habe Herr K1 in der Besprechung vom 02.08.2012 eingeräumt, dass er – der Kläger - unterwertig beschäftigt werde.

Die ihm zugewiesene Sonderaufgabe „Migration" sei für seine Tätigkeit praktisch unerheblich, da die Beklagte einen speziellen „Integrationsbeauftragten" beschäftige. Er habe bisher nur eine einzige Informationsveranstaltung zum Bereich „Migration" besucht.

Mit Erteilung der Abmahnung habe die Beklagte auf weitere arbeitsrechtliche Maßnahmen im Hinblick auf den abgemahnten Sachverhalt verzichtet.

Seine Tätigkeit als Geschäftsführer werde noch benötigt. Der Aufgabenkreis sei kommissarisch dem Mitarbeiter P1 übertragen worden.

Offenkundig seien finanzielle Überlegungen für seine Versetzung ausschlaggebend gewesen. Sein Gehalt werde nur noch zu 13,2 % von der Beklagten bezahlt, im Übrigen von der Bundesagentur für Arbeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 09.10.2012 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht dem Feststellungsantrag des Klägers stattgegeben.

Die Klage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO als Elementefeststellungsklage zulässig. Auch der Streit um einzelne Rechte aus einer Rechtsbeziehung, um den Umfang des Direktionsrechtes des Arbeitgebers ist ein Streit über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne dieser Vorschrift. Das gilt insbesondere, wenn sich der Arbeitnehmer gegen eine Umsetzung oder Versetzung mit einer Feststellungsklage zur Wehr setzt (BAG 26.09.2012 – 10 AZR 336/11 – Rn. 10, DB 2013, 290; 17.08.2011 – 10 AZR 322/10 – Rn. 13, NZA–RR 2012, 106; 29.02.2004 – 1 AZR 473/03 – Rn. 12. Er hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, solange er von der Maßnahme betroffen ist.

II.

Der Feststellungsantrag ist begründet. Der Beklagten steht nicht das Recht zu, den Kläger kraft Weisung in das IAG G2 zu versetzen.

§ 4 des gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 26.07.1974 als den BAT ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD-VKA regelt die Befugnis des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu versetzen, abzuordnen, ihm eine Tätigkeit bei Dritten zuzuweisen oder eine Personalgestellung vorzunehmen.

Durch die Tarifnorm wird das Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers erweitert, sofern es nicht durch arbeitsvertragliche Regelungen ausdrücklich eingeschränkt wird (BAG 10.11.1955 – 2 AZR 519/54, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 2). Andererseits schränkt sie zum Schutz des Arbeitnehmers das Versetzungs- und Abordnungsrecht des Arbeitgebers ein (zu § 12 BAT BAG 23.03.1972 – 2 AZR 216/71 – Rn. 16, AP BAT § 55 Nr. 1).

1. Aus § 1 des Arbeitsvertrags folgt noch keine Einschränkung des Direktionsrechts. Die Beklagte hat den Kläger als Angestellten im Verwaltungs- und Kassendienst eingesetzt und sich durch Inbezugnahme des BAT das Weisungsrecht zur Umsetzung oder Versetzung, Abordnung und Zuweisung nach § 12 BAT bzw. jetzt § 4 TVöD-VKA vorbehalten.

Gleichwohl ist die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Gesundheitsförderung bei Vergütung aus der Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA durch Konkretisierung Vertragsgegenstand geworden. Es kann dahinstehen, ob er einen vertraglichen Anspruch auf Beschäftigung als Abteilungsleiter hat.

Eine Konkretisierung des Vertragsinhaltes mit der Folge einer Beschränkung jeder Arbeitspflicht auf eine bestimmte Tätigkeit erfordert eine langjährige Handhabung sowie zusätzliche Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf die Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen (BAG 24.01.2001 – 5 AZR 411/99 – Rn. 37). Dabei reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber sein Direktionsrecht über einen längeren Zeitraum nicht ausgeübt hat. Dadurch wird bei dem Arbeitnehmer noch nicht das berechtigte Vertrauen geschaffen, er werde von seinem arbeitsvertraglich und/oder gesetzlich und/oder tariflich eingeräumten Weisungsrecht keinen Gebrauch machen. Der Nichtausübung des Direktionsrechts kommt kein Erklärungswert zu. Bei Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, er solle nicht in anderer Weise eingesetzt werden, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Einschränkung des Weisungsrechtes kommen (BAG 26.09.2012 a.a.O. Rn. 14; 17.08.2011 a.a.O. Rn. 19; 24.01.2001 a.a.O. Rn. 37).

Für eine Konkretisierung reicht es nicht aus, dass sich der Arbeitnehmer ein persönliches Umfeld nach Maßgabe der ausgeübten Tätigkeit und nach Maßgabe des Ortes der Arbeitsleistung geschaffen hat (BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 – Rn. 51, AP BGB § 307 Nr. 26).

a. Das erforderliche Zeitmoment ist zu bejahen. Der Kläger ist seit 1995 im Gesundheitsdienst der Beklagten tätig und ist am 25.04.2000 ist diesem Bereich zum Abteilungsleiter befördert worden.

b. Er durfte aufgrund besonderer Umstände das berechtigte Vertrauen entwickeln, die Beklagte werde ihn auch zukünftig in dem Bereich der Gesundheitsförderung beschäftigen, ihn nicht mit Aufgaben außerhalb des kommunalen Gesundheitswesens betrauen. Die Beklagte hat nämlich ein erhebliches Eigeninteresse an seiner beruflichen Fortentwicklung gezeigt. Sie hat das viersemestrige Fernstudium der angewandten Gesundheitswissenschaften des schon seit 1995 im Referat Gesundheit tätigen Klägers durch Übernahme der Studiengebühren finanziert und ihn für Präsenzzeiten bei Fortzahlung der Vergütung freigestellt. Die nicht unerheblichen finanziellen Aufwendungen hätte sie nicht getätigt, wenn die Fortbildung für sie nicht vorteilhaft gewesen wäre. Entscheidend ist aber, dass sie sein Wissen als Gesundheitsplaner auch genutzt hat. Der Kläger ist unmittelbar nach Abschluss des Studiums im Januar 1999 mit Wirkung zum 01.02.1999 in die höhere Vergütungsgruppe II BAT eingruppiert worden. Gut ein Jahr später hat ihn die Beklagte zum Abteilungsleiter befördert.

2. Selbst wenn sich seine Arbeitspflicht nicht auf den Bereich Gesundheitswesen bei einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TVöD-VKA konkretisiert haben sollte, ist die Versetzungsmaßnahme der Beklagten vom 06.03.2012 unwirksam.

a. Gemäß § 4 Abs. 1 TVöD-VKA können Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen nach vorheriger Anhörung versetzt werden. Nach der Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TVöD-VKA ist unter Versetzung die Zuweisung einer auf Dauer bestimmten Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verstehen.

Die Beklagte hat dem Kläger keine Tätigkeit in einer eigenen Dienststätte zugewiesen. Das IAG G2 ist Dritter im Sinne des § 4 Abs. 2 TVöD-VKA.

Es handelt sich um eine gemeinsame Einrichtung im Sinne des § 44 b Abs. 1 SGB II i.d.F. vom 13.05.2011. Danach bilden die Träger der Grundsicherung zur einheitlichen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitssuchende im Gebiet eines jeden kommunalen Trägers eine gemeinsame Einrichtung, die die Aufgaben der Träger nach dem SGB II wahrnimmt. Nach seinem Internetauftritt ist das IAG seit dem 01.01.2011 eine gemeinsame Einrichtung der Agentur für Arbeit und der Beklagten. Beide bilden die Trägerversammlung. Die gemeinsame Einrichtung wird als Anstalt des öffentlichen Rechtes in der Trägerschaft der Kommunen/Kreise und der Bundesagentur für Arbeit angesehen, die zumindest teilrechtsfähig ist (Hauck/Nolz/Luthe, SGB II, § 44 b Rn. 9). Sie verfügt jedoch nicht über eigenes Personal (Hauck/Nofz/Luthe a.a.O. § 44 b SGB II Rn. 20). Sie ist dennoch als Dritte im Sinne des § 4 Abs. 2 TVöD-VKA anzusehen, da sie als Beschäftigungsstelle eine ausreichende Eigenständigkeit besitzt (so bereits zur ARGE nach § 44 b SGB II a.F. LAG Hamm 08.10.2009 – 17 Sa 906/09 Rn. 76; OVG Sachsen-Anhalt 28.11.2005 – 1 M 462/05 – Rn. 2, LKV 2006, 425). Gemäß § 44 g Abs. 1 SGB II wurden Beamtinnen und Beamte, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen mit Wirkung zum 01.01.2011 für die Dauer von 5 Jahren kraft Gesetzes der gemeinsamen Einrichtung nach § 44 b SGB II m.F. zugewiesen, die die Aufgaben der ARGE nach § 44 b SGB II a.F. fortführt. Gemäß § 44 b Abs. 2 SGB II m.F. kann auch eine spätere Personalzuweisung erfolgen. Die anfängliche Zuweisung nach § 44 b Abs. 1 SGB II hat den Zweck, der gemeinsamen Einrichtung bei ihrer Entstehung das zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben notwendige Personal zur Verfügung zu stellen, um die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu gewährleisten und nach Absatz 2 auch für die Zukunft sicherzustellen (Knapp, Juris – PK SGB II, § 44 g SGB II Rn. 19). Die gemeinsame Einrichtung verfügt damit über einen Personalkörper, auch wenn sie nicht Anstellungsbehörde der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist, § 44 k Abs. 4 Satz 1 SGB II. Der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung übt gemäß § 44 d Abs. 4 SGB II über die Beamtinnen und Beamten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur für Arbeit und der kommunalen Träger sowie die Dienst- und Vorgesetztenfunktion mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung eines Beamten- oder Arbeitsverhältnisses aus. Er ist Dienst- und Fachvorgesetzter kraft gesetzlicher Delegation (Hauck/Nofz/Luthe § 44 d SGB II Rn. 47). Entsprechend übertragen die Träger der gemeinsamen Einrichtung mit der Aufgabenzuweisung die entsprechenden Planstellen für Beamtinnen und Beamte und Stellen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf diese. Mit der Vorschrift verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, die weitgehende Übertragung von dienst- und arbeitsrechtlichen Befugnisse auf den Geschäftsführer personalwirtschaftlich abzusichern und gleichzeitig den Einfluss der Träger zu wahren (Knapp a.a.O. § 44 k SGB II Rn. 9). Das Normgefüge der §§ 44 d, g, k SGB II weist der gemeinsamen Einrichtung eine das Beschäftigungsverhältnis maßgeblich prägende Selbstständigkeit mit der Folge zu, dass sie als Dritte im Sinne des § 4 Abs. 2 TVöD-VKA angesehen wird (Sponer/Steinherr, § 4 TVöD-VKA Rn. 115 bis 116; Hauck/Nofz/Jork, § 44 g SGB II Rn. 34 ff.).

3. Eine Zuweisung im Sinne des § 4 Abs. 2 TVöD-VKA hat die Beklagte schon deshalb nicht vorgenommen, weil diese nur vorübergehend mit Zustimmung des Beschäftigten erfolgen kann. Dem Kläger ist dauerhaft ohne seine Zustimmung die Tätigkeit in IAG G2 aufgetragen worden.

4. Die Versetzungsmaßnahme kann auch nicht als wirksame Personalgestellung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVöD-VKA ausgelegt werden.

Nach dieser Vorschrift ist die geschuldete Arbeitsleistung auf Verlangen des Arbeitgebers bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis bei einem Dritten zu erbringen, werden Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert. Nach der Protokollerklärung zu Absatz 3 ist Personalgestellung die auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten. Voraussetzung ist jedoch, dass Aufgaben des Arbeitnehmers bei dem Arbeitgeber dauerhaft in Wegfall geraten, aber bei einem Dritten fortgeführt werden (Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L, 4. Aufl., § 4 TVöD Rn. 22; Breier/Dassau/ Kiefer/Lang/Langenbrinck, § 4 TVöD Rn. 41). Es muss eine Organisationsentscheidung des Arbeitgebers bezüglich der mit dem Verwaltungs- oder Unternehmensauftrag zusammenhängenden Pflichten, Obliegenheiten und Funktionen vorliegen, die dem Auftrag unmittelbar oder mittelbar dienen. Die Aufgaben müssen mit der Leistungserbringung des betroffenen Beschäftigten zusammenhängen. (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, § 4 TVöD Rn. 41, 42). Nach dem Sinn der Vorschrift unterliegt nur der Arbeitnehmer der Personalgestellung, der die verlagerten Aufgaben bisher wahrgenommen hat (Sponer/Steinherr, § 4 TVöD Rn. 129; Dassau/Wiesend– Rothbrust, TVöD Verwaltung VKA, 6. Aufl., § 4 TVöD Rn. 23). Dabei kann dahinstehen, ob es ausreicht, dass die verlagerten Aufgaben wenigstens mit der Hälfte der Arbeitszeit erfüllt wurden (Sponer/Steinherr, § 4 TVöD Rn. 129).

Haben sich die Arbeitspflichten des Klägers nicht auf Aufgaben im Bereich des Gesundheitswesens konkretisiert, kann ihm gleichwohl nicht im Wege der Personalgestellung die Teamleitung in der IAG G2 übertragen werden, denn er hat zu keinem Zeitpunkt Aufgaben im Bereich der Leistungen nach dem SGB II wahrgenommen. Nicht die Verlagerung von Aufgaben nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB II ist ursächlich für seinen Einsatz in der gemeinsamen Einrichtung. Kausal sind die organisatorische Entscheidung der Beklagten, keinen Abteilungsleiter in der Abteilung 53/6 zu beschäftigen, und die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer des G1 e.V..

Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz folgt aus §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

100

Die vom Kläger erstinstanzlich angekündigten Klageanträge waren insgesamt mit 24.464,45 € zu bewerten (Antrag aus der Klageschrift vom 06.07.2011 zwei Monatsentgelte = 9.785,78 €; Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 08.11.2011 gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG ohne eigenständigen Streitwert; Antrag aus dem Schriftsatz vom 30.01.2012 ein Monatsentgelt, da es um eine befristete Versetzungsmaßnahme ging; Antrag aus dem Schriftsatz vom 06.03.2012 zwei Monatsentgelte, da eine dauerhafte Versetzungsmaßnahme streitig ist). Der Kläger obsiegt mit dem gegen die Versetzungsmaßnahme vom 06.03.2012 gerichteten Feststellungsantrag. Im Übrigen hat er die erstinstanzlichen Kosten zu tragen.

101

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 97 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

102

Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.